论监察法实施的刑事实体法保障

刘俊杰

(中国人民大学 马克思主义学院，北京 100872)

一、刑事实体法的适用与监察制度脱节导致的问题

深化监察体制改革与深化司法体制改革属于中央决策的两项齐头并进的重大战略部署，目前，在党中央的领导下，监察体制改革和司法体制改革稳步推进，成效显著，这些方方面面的革新，已经对刑事立法、司法、理论等方面产生了全方位、立体化的影响。

《监察法》第66条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”为保障监察法的顺利实施，保证国家监察体制改革深入进行，《刑事诉讼法》已经进行了相关修改，学者们也从程序法的层面研究了如何衔接监察与刑事诉讼，有助于国家监察体制改革与司法改革同时稳步推进。(1)参见汪海燕：《监察制度与〈刑事诉讼法〉的衔接》，载《政法论坛》2017年第6期；卞建林：《配合与制约：监察调查与刑事诉讼的衔接》，载《法商研究》2019年第1期；程雷：《刑事诉讼法与监察法的衔接难题与破解之道》，载《中国法学》2019年第2期。但是，《监察法》诸多条款如何与刑事实体法对接尚不够明确，主要表现为：监察主体和监察人员的犯罪主体资格不够明确、对监察机关的定位不够明晰从而导致对阻碍监察机关办案的行为定性不准、《监察法》规定的违法行为方式和刑罚规定如何与刑事实体法衔接不够清晰等，以至于导致现在监察制度运行过程中出现“以罚代刑”“纪法混淆”等现象，(2)参见刘艳红：《〈监察法〉与其他规范衔接的基本问题研究》，载《法学论坛》2019年第1期。从刑事一体化的角度来看，有必要从立法和刑法理论的角度进一步确立和完善刑事实体法与监察制度的衔接机制，为监察制度的实施提供刑事实体法保障。

正如有学者所指出的那样：“凡是可以通过解释使刑法条文适应社会生活事实的，就不应当主张修改刑法”。(3)张明楷：《刑法理论与刑事立法》，载《法学论坛》2017年第6期。如果不认真解释刑法条文，使其尽量与监察法条文相适应，就贸然主张修改《刑法》，不仅浪费立法资源，也很难在短时间内完成修法以满足监察制度实施的迫切需要，非明智之举。有学者从主体、行为方式、诉讼阶段等方面衔接刑事实体法与监察制度，(4)参见李翔：《论〈监察法〉实施对刑事实体法的影响及完善》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。但却没有仔细具体分析和对接《监察法》与刑事实体法，不免有所遗漏。因此，分主体、分情形具体整理和解释《监察法》，再分析刑法条文的适用，使其与《监察法》相协调，是目前学界最亟待解决的问题，其次才是修改《刑法》的问题，以下从解释、适用《刑法》和《刑法》立法两个维度展开。

二、公职人员与《刑法》中的“国家工作人员”属于同一范畴

职务犯罪主要涉及各类国家工作人员和非国家工作人员，《刑法》第93条清楚地界定了国家工作人员的范围，而《监察法》第15条规定了监察机关对公职人员和有关人员进行监察，在刑事实体法层面为监察机关履行职务犯罪的监察职能提供保障，在此不得不分析和对接两类人员的范围。

首先涉及到如何理解“公职人员”。不少学者主张公职人员的范围大于国家工作人员，是公职人员的不一定是国家工作人员，例如，有学者指出，虽然不具备行使公权力的公职人员身份，但从事某种具有公共事务性质的管理活动时，也可成为监察对象,而公务活动的本质是与国家公共事务有关，因此公职人员的范围大于国家工作人员，(5)参见孙国祥：《监察对象的刑法主体身份辨析》，载《法学》2019年第9期。论者所界定的“从事公务”是以从事某种具有公共事务性质的管理活动为前提条件，但论者却根本没有说明为什么“从事公务”一定是“从事国家公共事务”，而成立“公职人员”却不需要满足这一要件？实际上，成立“公职人员”也需要这一要件，《监察法》第3条明确规定了监察对象是行使公权力的公职人员，各级监察委是行使国家监察职能的机关，工作是廉政建设和反腐败，如果没有涉及国家公共事务，只是普通的公共事务，涉及到的可能是公司、企业等非国家工作人员的受贿等职务犯罪，理应排除出监察范围。刚刚出台不久的《监察法实施条例》第39条所作的规定也印证了这一点。

对于基层群众性自治组织中从事管理的人员，“全国人大常委会关于我国《刑法》第93条第2款的解释已将村民委员会等村基层组织人员定性为是‘其他依照法律从事公务的人员’，《监察法》第15条第5项也将这些基层组织人员纳入了监察对象范围”(6)谭宗泽：《论国家监察对象的识别标准》，载《政治与法律》2019年第2期。，因此基层群众性自治组织中从事管理的人员本身就属于“从事国家公共事务”，当然也就是监察对象，并且仍属于国家工作人员类的犯罪，而不是“非国家工作人员”；如果反对这种解释，为了将基层群众性自治组织中从事管理的人员纳入监察对象，只能肆意扩大监察范围，将从事普通公共事务的各种一般的非国家工作人员也纳入进来，(7)同②。过于增加了监察机关的负担，(8)参见江苏省江阴市人民法院(2018)苏0281刑初1738号刑事判决书。总体看是弊大于利的。

所以，公职人员与“国家工作人员”的范围是一致的，公职人员都能够成立以“国家工作人员”为特殊主体的职务犯罪，非公职人员也不属于监察对象，也不在监察机关侦办这类职务犯罪案件的范围。(9)相同的观点可参照谭宗泽：《论国家监察对象的识别标准》，载《政治与法律》2019年第2期。当然，对于其他各类国家机关工作人员构成的职务犯罪，不是所有的监察对象都能成立，但也都在《监察法》第15条第1款的涵射范围之内，一旦适格的监察对象实施了相应犯罪，应以相应的职务犯罪论处。例如，当监察对象属于国家机关工作人员，又实施第64条“监察对象对控告人、检举人、证人或者监察人员进行报复陷害的”行为，构成《刑法》第254条报复陷害罪。

三、《监察法》中的“有关人员”指的是各类涉案人员

从“有关人员”这一表述看，监察对象似乎远比《刑法》规定的职务犯罪主体范围更加宽泛，有学者因此认为：“《监察法》第15条中的有关人员并非都能成为特定职务犯罪的主体的，至少对于合同工、临时工等人员，在没有特定职权的情况下收受财物的，不宜作为受贿罪处理，但视情况可能成立利用影响力受贿罪”(10)刘艳红：《〈监察法〉与其他规范衔接的基本问题研究》，载《法学论坛》2019年第1期。。但这一观点值得商榷，实际上《监察法》第15条各项只界定了“公职人员”的范围，根本没有列举出什么是“有关人员”，真正的监察对象只包括公职人员，而有关人员只是涉案人员，因此，合同工、临时工只有在依法履行公职、行使公权力时才能成为监察对象，没有特定职权就不可能成为监察对象，而一旦合同工、临时工在依法履行公职时成为监察对象，也就符合了《刑法》第93条规定的“依照法律从事公务”的要求，满足了受贿罪“国家工作人员”的主体要件。

之所以认为有关人员是涉案人员，而不属于监察对象，是因为除了职务违法和职务犯罪之外，《监察法》“法律责任”一章还规定了有关人员可能承担的其他方面的法律责任，如果违法程度达到刑法需要出手干预的程度，也有构成其他犯罪的可能性，显然，他们并不一定是履行公职的监察对象；一律认为这一类人员也属于监察对象，难以解释《监察法》第3条为什么规定了监察机关的任务是调查职务违法和职务犯罪案件，工作是开展廉政建设和反腐败，因此，只有实施职务违法和职务犯罪的公职人员，才是监察机关履行监察职能所具体针对的对象。

《监察法》第22条第2款规定对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以采取留置措施，进行立案调查。可见，除了直接参与职务犯罪的有关人员，一般情况下有关人员只是牵涉到被侦办的案件，如证人，对于这类有关人员，当然不能随意留置。(11)参见孙国祥：《监察对象的刑法主体身份辨析》，载《法学》2019年第9期。问题是，对于虽然没有直接参与职务犯罪的有关人员，却实施了阻碍监察机关办案的犯罪活动，是否属于监察机关的办案范围呢？

笔者认为，也应当由监察机关一并侦办。其一，《监察法》第15条规定了监察范围包括有关人员，第63条又规定了有关人员实施阻碍监察机关办案的犯罪活动所应承担的法律责任，有关人员实施的相关犯罪由监察机关一并侦办符合法律规定；其二，这些涉案人员与监察机关正在侦办的职务犯罪直接相关，再由其他侦查机关分开办案，既不利于侦破案件，也会降低办案效率，浪费办案资源。监察机关侦办案件在刑事诉讼过程中，若有关人员实施了第63条第2项规定的“提供虚假情况，掩盖事实真相”的行为，又在刑事诉讼过程中，符合证人、鉴定人、记录人或翻译人的身份之一，可能成立刑法第305条的伪证罪。实施该条第4项“阻止他人揭发检举、提供证据的”符合刑法第307条“妨害作证罪”的罪状表述，可以成立该罪。需特别注意的是，监察对象若实施相关职务犯罪行为后又实施第3款“串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的”等行为，其对后实施之行为可能承担行政责任或者违法责任，但在刑法上只是“不可罚的事后行为”，不构成犯罪。对于实施第5款“其他违反本法规定的行为，情节严重的”，符合刑法规定的，也应当以犯罪论处。《监察法实施条例》第51条也规定由监察机关调查的，虽分别立案，但侦办案件中由监察机关承担组织协调职责。

四、监察机关侦办职务犯罪案件属于刑事诉讼中的侦查机关

需要明确监察机关的法律性质和职能定位。有观点将其定位为“政治机关”，不是行政机关或司法机关，(12)参见《完善党和国家的自我监督》，载《中国纪检监察报》2017年7月10日第1版。还有学者将其定位为刑事执法机关。(13)参见龙宗智：《监察与司法协调的规范分析》，载《政治与法律》2018年第1期。然而无论是前者凸显监察委员会政治功能的定位，还是后者彰显其法律职能的解说，都不够精准。实际上，“各级监察委员会是国家的监察机关”已经被正式写入修改后的《宪法》，成为国家机构的重要组成部分。从《监察法》第3条和第4条来看，监察机关的职责范围是职务违法和犯罪案件，职能是开展廉政建设和反腐败工作。“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”这句话应当分两部分理解：当监察机关办理职务违法案件时，应当与执法部门互相配合，互相制约；当监察机关办理职务犯罪案件时，应当与审判机关、检察机关互相配合，互相制约。理由显而易见：只有在涉及犯罪案件时，才有检察机关和审判机关介入并发挥作用的空间和余地。当监察机关在办理职务犯罪案件时，是履行侦查职能的国家机关。

在监察机关侦查过程中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证，也即在刑事诉讼中，符合“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”罪状表述的，应以辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪定罪处罚。在监察机关办案过程中，若有人实施妨害作证，帮助当事人毁灭、伪造证据等行为，也可成立妨害作证罪和帮助当事人毁灭、伪造证据罪。

总之，只要肯定了监察机关在刑事诉讼中侦查机关的地位，一般公民实施任何阻止或者妨碍监察机关办案的行为，符合犯罪构成的，均成立《刑法》上相应的犯罪。

另外，当控告人、检举人、证人实施第64条“捏造事实诬告陷害监察对象”的行为，成立《刑法》第243条诬告陷害罪，因为该罪的犯罪主体并非特殊主体；有学者并没有认识到这一点，才质疑上述主体不能成立报复陷害罪，因而在刑事违法性上存疑。(14)参见房清侠：《国家监察立法中的法律协调问题探究》，载《河南财经政法大学学报》2018年第2期。

还有学者指出：“调查对象本人以外的公职人员若明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在监察机关向其调查有关情况收集有关证据时拒绝提供，但在司法机关调查时予以提供，那么就不构成《刑法》第311条拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”，(15)李翔：《论〈监察法〉实施对刑事实体法的影响及完善》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。似乎因此主张修改立法，但这个观点存在问题，因为公职人员如果实施职务犯罪行为之外，同时还实施了其他犯罪，与前述“没有直接参与职务犯罪的有关人员，却实施了阻碍监察机关办案的犯罪活动，应当由监察机关一并侦办”的第二条理由类似，为了侦破案件，提高办案效率，应当也由监察机关一并侦办，这时监察机关本身就是侦查机关，属于本罪规定的侦办案件的广义的“司法机关”，调查对象本人以外的公职人员若明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在监察机关向其调查有关情况收集有关证据时拒绝提供，同样构成《刑法》第311条拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。

五、监察人员属于刑法中的“司法工作人员”

除了被规制对象以外，监察人员也可能因违法犯罪而承担法律责任，对此，《监察法》第八章《法律责任》专章规定了监察人员可能承担的法律责任，这类主体应否承担刑事责任，必须仔细对照刑法规定进行审查。

有学者指出：“就刑讯逼供行为而言，《刑法》中类似的是第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪，该罪的犯罪主体是司法人员，而《草案》(16)现行《监察法》该条款与《草案》保持一致，并未有修改，故该意见也适用于现行《监察法》。规定的主体是监察机关及其工作人员”(17)房清侠：《国家监察立法中的法律协调问题探究》，载《河南财经政法大学学报》2018年第2期。，进而指出要从立法上协调《刑法》与《监察法》的相关规定。

确实，《监察法》第4条第2款规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”因此，从顶层制度设计的层面来讲，监察机关不属于司法机关，监察人员不属于司法工作人员。

但上述意见未必准确。首先，从刑事政策上的需罚性上来看，刑法有多项条款涉及“司法工作人员”，如第245条规定，司法工作人员犯非法搜查罪、非法侵入住宅罪的，从重处罚；第247条规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪的犯罪主体是司法工作人员；第307条规定，司法工作人员犯妨害作证罪以及帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。如果否定监察人员属于司法工作人员，监察人员办理职务违法和职务犯罪案件中实施上述违法犯罪行为，就无法对其定罪处罚，该从重处罚时也无法从重处罚，既不公平，也不符合监察法的立法宗旨。其次，实际上，《刑法》第94条框定了司法工作人员的范围：是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员；公安机关也不属于司法机关，但以往公安人员在侦查过程中实施刑讯逼供，构成犯罪的，也都以刑讯逼供罪被定罪处罚。

因此，凡监察人员履行侦查职责过程中，属于刑法规定的“司法工作人员”，实施相应犯罪的，应当予以定罪处罚，该从重处罚的也应予以从重处罚。

以上分析反映出，若不认真分析刑法规范以对接《监察法》，极有可能造成处罚上的漏洞和不协调，也从一个侧面反映出，如何界定监察机关和监察人员的法律性质直接影响刑事实体法发挥作用。

如前所述，根据《宪法修正案》，监察机关已经正式作为国家机关被写入宪法，监察人员属于国家机关的工作人员，《监察法》第65条规定了对实施各类违法行为负有责任的领导人员和其他责任人员依法给予处理，若监察人员实施了相应的贿赂或者渎职犯罪，可能成立《刑法》上的犯罪，以下具体分析说明：

若监察机关及其工作人员实施《监察法》第65条规定的第1项到第8项滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊的行为，都可能成立刑法第397条规定的滥用职权罪或玩忽职守罪，但必须注意，我国刑法一贯采取“定性+定量”的立法模式，(18)参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第269页。成立该罪还需要该违法行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，如何界定这一危害结果，需要结合司法解释确定的立案标准才能确定。

监察人员实施第1项“未经批准、授权处置问题线索，发现重大案情隐瞒不报，或者私自留存、处理涉案材料的”和第2项“利用职权或者职务上的影响干预调查工作、以案谋私的”等行为，如前所述，监察人员作为侦查人员属于“司法工作人员”，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，同时成立徇私枉法罪，不应数罪并罚，而应以想象竞合犯从一重罪以徇私枉法罪论处；而若同时构成贪污罪、受贿罪或者其他贪污贿赂罪的，除刑法另有规定外，应以滥用职权罪和上述贪污贿赂罪犯罪数罪并罚。

监察人员实施第3项“违法窃取、泄露调查工作信息，或者泄露举报事项、举报受理情况以及举报人信息的”行为，如果存在明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的情况，也可能同时成立徇私枉法罪，如果泄露的各类信息和事项涉及国家秘密，达到“情节严重”的程度还有可能成立故意泄露国家秘密罪，与滥用职权罪以想象竞合犯从一重罪论处。

监察人员实施第4项“对被调查人或者涉案人员逼供、诱供，或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的”行为，有学者认为可以认定监察机关为监管机关，可以成立《刑法》第248条虐待被监管人罪，(19)参见李翔：《论〈监察法〉实施对刑事实体法的影响及完善》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。不够全面，实施该项后半段“侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的”可能构成该罪，与滥用职权罪以想象竞合犯从一重罪论处，但若实施前半段“逼供、诱供”等行为，如前所述，监察人员符合“司法工作人员”的主体要件，应成立刑讯逼供罪，也与滥用职权罪以想象竞合犯从一重罪论处；按《刑法》规定，若实施该两款行为，致人伤残、死亡的，按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，再与滥用职权罪以想象竞合犯从一重罪论处。

对此，有人可能会质疑：既然有针对相应行为方式的特殊罪名，就没必要再与滥用职权罪从一重罪论处；但笔者认为，滥用职权罪与刑讯逼供罪、虐待被监管人罪、故意杀人罪和故意伤害罪分处《刑法》不同章,所保护法益并不相同，在判决书中阐明监察人员所触犯的不同罪名，才能完整评价行为人行为所侵害的法益，也有利于发挥刑法作为行为规范警示公众的作用。

监察人员实施第5项“违反规定处置查封、扣押、冻结的财物的”行为，可能成立私分罚没财物罪，如前所述，因为监察人员在办理案件中是履行侦查职能，按《刑法》第94条规定，属于司法工作人员，因此，监察机关在办案中当然也属于司法机关，符合该罪的犯罪主体的要求；该罪属单位犯罪，《刑法》第396条特别规定该罪采“单罚制”，只处罚对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因此，应对实施上述行为的监察人员以该罪和滥用职权罪以想象竞合犯从一重罪论处。

另外，笔者还认为，监察人员实施第6项“违反规定发生办案安全事故，或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当的”行为，还可能同时成立第134条重大责任事故罪或第139条之一不报、谎报安全事故罪，应与玩忽职守罪以想象竞合犯从一重罪论处。成立不报、谎报安全事故罪当无疑问，但可能存在的质疑是，重大责任事故罪明文规定“在生产、作业中”，才能成立本罪，“违反规定发生办案安全事故”只能是在侦办案件过程中，难以认定是“在生产、作业中”，若如此认定，则存在类推适用之嫌。本文认为，根据刑法解释学原理，作出上述认定，是扩大解释的应有之义，并不违反刑法规定。首先，立足于刑罚积极主义的立场，将“侦办案件过程中”解释为“作业中”并不会使社会一般人对这种解释结论产生“明显突兀感”(20)参见付立庆：《刑罚积极主义立场下的刑法适用解释》，载《中国法学》2013年第4期。；其次，这是运用目的解释、体系解释挖掘刑法条文真实含义的必然结论，(21)参见刘俊杰：《刑法解释方法位阶性否定论》，载《刑事法评论》2018年第39卷，第454-456页。将行使侦查职权的监察人员造成的安全事故与其他人员在日常生产、作业中造成的安全事故进行相同的刑法评价，体现了刑法一视同仁、法律面前人人平等的理念，也有利于在体系上保证定罪和处罚上的均衡；再次，发生严重办案安全事故时，若违法行为侵害了刑法值得保护的法益，如此解释，才能促进《监察法》规定的“法律责任”与刑事责任相衔接，严格贯彻落实《监察法》；最后，这样的解释也能够促使监察人员以后提高办案中的责任意识，积极防范安全事故的发生。

六、《刑法》从立法上回应《监察法》

在社会生活巨变的时代，立法活动理应更加频繁和缜密，以便适应社会生活的需求，即使是作为后置法的刑法，在穷尽现有刑法规范的涵射能力情况下，也应该及时修改立法，提高刑法的处理和应对能力。(22)参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期；付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。

首先，《监察法》规定的有些违法行为的行为方式，《刑法》并无对应规定，即使侵犯了值得以刑法保护的法益，也无法定罪处罚。如《刑法》第62条“有关单位拒不执行监察机关做出的处理决定，或者无正当理由拒不采纳监察建议的”，第63条第1项“不按要求提供有关材料，拒绝、阻碍调查措施实施等拒不配合监察机关调查的”，均无刑法对应规定，可在未来刑法立法时酌情考虑，以确保《监察法》各条款的执行，保障监察机关顺利办案。

其次，要注意协调《监察法》与《刑法》之间的刑罚规定。《监察法》第31条和第32条规定了五种可以对主动认罪认罚的被调查人提出从宽处罚建议的情形，刑法也明确规定，具有自首、立功或者坦白等情节的，可以从轻、减轻甚至免除处罚，仔细对比分析后发现这些规定具有相似之处，要衔接《监察法》与《刑法》，保证罪刑均衡、同案同判，《监察法》规定的五种从宽处罚的情形必须在《刑法》上具有依据，仅有程序法的规定，缺乏实体法的支撑，认罪认罚从宽的幅度也始终是极其有限的。(23)参见王敏远：《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》，载《中国法学》2017年第1期。认为认罪认罚实体从宽的依据及从宽幅度的依据包括立法规定、司法解释、规范文件和地方规范的观点，(24)参见黄京平：《认罪认罚从宽制度的若干实体法问题》，载《中国法学》2017年第5期。非常欠妥；因为1997年《刑法》早已经在第3条规定了罪刑法定原则，犯罪和刑罚都应由《刑法》规定，其他规范最多只能将量刑规则具体化和细化，而无直接规定的权力。

为使认罪认罚从宽制度与刑事实体法相衔接，有学者在修改《刑法》的建议中认可了并无自首、坦白情节,但相对被动地承认被指控的犯罪事实且认罚的,也可以对其从轻或者减轻处罚。(25)参见周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第3期。但这一观点也存在问题。监察机关办案中要对被调查人提出从宽处罚的建议，还是应当从正确理解和适用《监察法》和《刑法》的相关规定出发，对两部法律都没有规定的从宽处罚情形，从其规定，而对《监察法》规定了《刑法》没有规定的从宽处罚的情形，《刑法》应当及时作出回应，因为无论如何，在监察机关办案中，从宽处罚的情形必须同时符合《监察法》和《刑法》的规定。

综上，监察机关办案中要对被调查人提出从宽处罚的建议，按《刑法》第67条的规定，符合《监察法》第31条第1项“自动投案，真诚认真悔罪悔过的”，被调查人还应当“如实供述自己的罪行”，只有如实供述自己的罪行，才是真诚悔罪；符合《监察法》第31条第2项“积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的”，被调查人应当是“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”，具体认定应参照相关司法解释的规定；符合第31条第3项“具有重大立功表现”和第32条“揭发有关被调查人职务违法犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，有助于调查其他案件的”被调查人，应当符合《刑法》和司法解释规定的属于各种立功表现的情形。

而对于《监察法》第31条第3项规定的“积极退赃，减少损失的”和第4项“案件涉及国家重大利益等”可以从宽处罚的情形，目前在刑法中没有相应的条款，未来《刑法》修改时应当将其纳入到刑法当中，以协调《监察法》和《刑法》的规定，保证《监察法》的适用不会与《刑法》脱节。

为保证《监察法》的正确适用，要保证对犯轻重不同罪行、所有愿意认罪认罚的犯罪嫌疑人有不同从宽处罚的优待，防止量刑失衡，因此，未来《刑法》立法应当在总则中明确上述各种情节的不同从宽处罚幅度，确立从宽处罚的梯度。因为《监察法》规定，对于认罪认罚案件，法院一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议，由此，大部分量刑权力转移到检察院，如果认罪认罚从宽的条件和标准不够明确，极有可能在程序简化的同时可能导致实体法定罪量刑标准被侵蚀，也有可能导致检察院权力过于集中而产生腐败和量刑不公的问题。有学者主张针对自首型认罪+认罚、坦白型认罪+认罚和承认犯罪事实型认罪+认罚等三种情形在《刑法》上设计出不同的从宽处罚幅度。(26)参见周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第3期。但如前所述，承认第三种情形，破坏了与《刑事诉讼法》和《监察法》从宽处罚规定的协调，并不合适。

另外，多数学者认为认罪认罚从宽制度旨在提高司法效率，(27)参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期；魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，载《法学研究》2016年第4期。有学者反思了认罪认罚制度以效率优先的主张，(28)参见左卫民：《认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张》，载《法学研究》2017年第3期。还有不少学者指出，监察法和刑事诉讼法设立认罪认罚从宽制度的目的不仅在于节省诉讼成本，提高诉讼效率，还在于给予真诚认罪悔过的犯罪嫌疑人和被告人从宽处罚的优待，(29)参见周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第3期；赵恒：《论从宽的正当性基础》，载《政治与法律》2017年第11期。因此，未来刑法规定的从宽处罚既要有梯度，力度也要大，尽量将这些情节作为必须减轻处罚甚至是免除处罚的根据。

对于具体从宽的幅度，有学者主张原则上应当比照本应判处的刑罚减少1/3到1/4的刑罚，(30)参见左卫民：《认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张》，载《法学研究》2017年第3期。也有学者主张应当给予1/3的量刑折扣，(31)参见魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，载《法学研究》2016年第4期。但有学者反对立法“一刀切”作出规定，应当根据自首、立功、认罪认罚等不同情况修订最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2017)。(32)参见周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第3期。笔者赞同最后者的意见，因为是“应当”还是“可以”，是“从轻”“减轻”还是“免除”刑罚，只有未来《刑法》协调前述各种情形从宽的程度后才能确定，自然而然，具体从宽的幅度，也应由司法解释修改后重新规定。

在重大制度革新的背景下，认罪认罚制度让渡了实体权利给被告人，必须重新反思责任刑与预防刑、一般预防与特殊预防的裁量和运用。责任刑主要由有责的不法事实和有责的事实决定，责任刑是刑罚裁量的最高限度，具体的刑罚裁量应当在责任刑以下作出，以防止量刑出现重大偏差。(33)参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第310页。而预防刑由被告人自身的其他涉及一般预防和特殊预防的情节所决定，主要涉及行为人再犯罪可能性的判断，需要参考行为人一贯的品行、犯罪时及犯罪后的表现、行为人的成长和生活环境等。在认罪认罚从宽的案件中，认罪认罚更多地涉及预防刑的裁量，尤其是涉及特殊预防；被告人认罪认罚，一般表示悔罪态度较好、再犯罪可能性很小，特殊预防的必要性很小，未来在立法中应凸显预防，尤其是特殊预防这一因素对量刑的影响，可将《刑法》第61条修改为“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度和犯罪前后的态度，依照本法的有关规定判处。”

七、余论：刑法理论及立法应当更加深入浅出

理论指导实践，法学理论尤其是刑法理论，应当被精耕细作以便更好地指导立法实践和司法实践，但新的制度改革对刑法教义学者提出了更高的要求：既要深入研究，又要使理论浅显易懂，这是贯彻监察制度改革和司法改革两大制度改革的必然要求。

认罪认罚从宽制度正式写入《监察法》和《刑事诉讼法》，要求刑法理论简单化、平易化，便于被告人对刑法问题作出准确判断，保障该项制度落到实处。 新《人民陪审员法》已经正式颁布施行，人民陪审员在三人合议庭中与法官同等地位，行使同等表决权，在七人合议庭中对认定事实行使独立表决权，并对法律问题发表意见。由此，陪审员在行使审判中将发挥举足轻重的作用，为贯彻落实此项陪审制度，必须保证陪审员在准确理解刑法和案情的基础上进行独立判断，这也就要求刑法理论易于掌握和理解，能够指导社会一般人对刑法问题的判断。从以往的司法实践来看，也有必要考虑一般国民凭直觉和常识对刑法问题的理解和判断。但是，刑法理论单纯的简单化、平易化对打击犯罪、保障人权并无益处，过于粗糙简陋的刑法理论无法得出合理的定罪量刑结论，只有结合国民一般理性的体系化、精细化的刑法教义学理论才能完成刑法打击犯罪和保障人权的任务，也只有对刑法进行更加深入的研究，才能将刑法理论更好地向一般人讲述和展示。

不仅是刑法理论应当深入浅出，未来的刑法立法也应当如此。刑法条文艰涩难懂，必然不利于一般国民理解和解释法律，不利于陪审制度和认罪认罚从宽制度这两项重要的司法改革贯彻落实，也不利于监察制度的实施，因此，未来的刑法立法应当兼顾专业性和通俗性，在系统化、专业化的基础上更加平易化。