公共安全犯罪的立法思路嬗变:以《刑法修正案（十一）》为视角

●陈兴良

* 作者单位：北京大学法学院。

公共安全罪〔1〕我国《刑法》分则第二章规定为危害公共安全罪，为行文方便，本文简称为公共安全罪，特此说明。是一种侵害社会法益的犯罪，具有手段的危险性和结果的严重性，因而是我国刑法惩治的重点。自1997 年《刑法》修订以来，我国《刑法修正案》之三、六、八、九都涉及对公共安全罪的修改和补充。其中，具有较大影响的是《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪，此后，《刑法修正案（九）》对危险驾驶罪作了进一步的修订。危险驾驶罪目前已经成为我国刑法中发案率最高的罪名之一，对于维护交通秩序，维护公共安全起到了重要作用。此外，《刑法修正案》之三、九先后对恐怖主义犯罪的修改和补充，对于惩治恐怖主义犯罪具有重要意义。2020 年11 月26 日全国人大常委会通过《刑法修正案（十一）》再次回应了社会公众对公共安全的关切，对公共安全罪进行了必要的修订，由此进一步完善了公共安全罪的立法，为司法机构惩治公共安全罪提供了刑法根据，因而是我国刑法发展的一个重大举措。本文拟以《刑法修正案（十一）》为视角，对公共安全罪的立法修订进行法理考察。

一、公共安全罪修订的特点

《刑法修正案（十一》对公共安全罪的修订，虽然所涉条文不多，增设罪名只有三个，〔2〕《刑法》第134 条第2 款原规定了强令违章冒险作业罪，《刑法修正案（十一）》增加了冒险组织作业的内容，该内容不能被强令违章冒险作业罪这个罪名所涵盖，除非将罪名修改为强令、组织违章冒险作业罪。在本文中，暂且将《刑法修正案（十一）》增设的内容确定为单独罪名，即组织违章冒险作业罪。然而这些内容对我国刑法中的公共安全罪的发展与完善具有深远影响。在笔者看来，《刑法修正案（十一）》对公共安全罪的修订具有以下三个特点。

（一）独立危险犯之设立

犯罪存在结果犯与行为犯之分。〔3〕我国刑法学界个别学者主张否定行为犯的概念。参见付立庆：《行为犯概念否定论》，载《政法论坛》2013 年第6 期。在刑法教义学中，结果犯就是法律规定以构成要件结果作为构成要件要素的犯罪。例如，《刑法》第232 条规定的故意杀人罪以被害人死亡作为构成要件要素，因此故意杀人罪属于结果犯。与结果犯相对应，行为犯是指法律规定不以结果作为构成要件要素的犯罪。例如，《刑法》第174 条规定的擅自设立金融机构罪，行为人只要实施了擅自设立金融机构行为即构成本罪，而并不要求发生结果，因而属于行为犯。然而，在刑法教义学中，还存在实害犯与危险犯的区分。那么，实害犯与危险犯这对范畴和结果犯与行为犯这对范畴之间存在什么关系呢？对此，在刑法教义学中存在不同理解。其中，日本学者山口厚认为，实害犯与危险犯都属于结果犯。因为以法益侵害为标准，可以将结果分为对法益的现实侵害和危险。山口厚将法益侵害作为结果的犯罪称为侵害犯，将法益侵害的危险作为结果的犯罪称为危险犯。〔4〕参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第46 页。根据这种观点，危险犯亦属于结果犯，只不过这种结果是指发生法益侵害的客观的盖然性或者可能性。而另外一种观点则认为，结果犯与行为犯这对范畴和实害犯与危险犯这对范畴之间具有一定的对应性：实害犯就是结果犯，而危险犯就是行为犯。笔者采用第二种观点，认为在不以法益侵害结果发生为标准的意义上，危险犯可以等同于行为犯，它是与结果犯相对应的概念。之所以出现这种理解上的差异，主要在于对结果的两种不同界定。如果把结果界定为对行为客体的影响，则必然得出第二种结论。如果把结果界定为对保护法益的侵害，则会得出第一种结论。笔者认为，结果犯和危险犯的区分，是从构成要件要素角度展开的，因而以刑法对构成要件要素的规定为根据，以是否发生法定构成要件结果为界限，区分结果犯和危险犯是较为适宜的。至于对危险犯的性质理解还是应当强调其具有法益侵害的可能性，而不是将其完全视为形式犯。

我国刑法公共安全罪的规定，设立了实害犯与危险犯。例如，《刑法》第114 条规定的是放火罪等以危险方法危害公共安全罪的危险犯，而《刑法》第115 条规定的是放火罪等以危险方法危害公共安全罪的实害犯。《刑法》第114 条规定的放火罪等以危险方法危害公共安全罪，尚未造成严重后果就要处以三年以上十年以下有期徒刑。这里的“尚未造成严重后果”，是指危害公共安全的结果没有发生。从这个意义上说，此种犯罪是行为犯而排除结果犯。但从实质处罚根据上说，虽然危害公共安全的结果尚未发生，但具有发生的可能性，因而属于危险犯。我国《刑法》第二章危害公共安全罪中的危险犯，除了第114 条规定的放火罪等以危险方法危害公共安全罪以外，还有第116 条规定的破坏交通工具罪的危险犯、第117 条破坏交通设施罪的危险犯、第118 条破坏电力设备罪的危险犯、破坏易燃易爆设备罪的危险犯等。值得注意的是，《刑法》第116 条采用了“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果”的表述，其危险犯的特征更为明显。应当指出，这些公共安全罪的危险犯，实际上就是公共安全罪的实害犯的未遂犯。鉴于这些公共安全罪具有严重的危害性，因而即使是没有造成严重后果的危险犯，最低法定刑亦是三年有期徒刑。至于上述公共安全罪的实害犯，法定最高刑则均是死刑。

在《刑法修正案（十一）》颁布之前，根据司法解释的规定，危害公共交通工具行驶行为是按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，最低亦要判处有期徒刑三年。考虑到危害公共交通工具行驶行为和放火等危害公共安全行为相比，在危险性上明显较低，因而《刑法修正案（十一）》设立的法定刑亦较低。其中，危害公共交通工具行驶罪的法定刑是一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。可以说，《刑法修正案（十一）》设立的危害公共交通工具行驶罪不同于传统的公共安全罪中的危险犯，传统的危险犯存在与之对应的实害犯，而危害公共交通工具行驶罪则是将危险行为直接入罪，并不存在与之对应的实害犯，因而属于独立的危险犯。独立的危险犯之设立，在一定程度上弥补了刑法对公共安全罪的危险犯规定的不足，为惩治公共危险犯提供了刑法根据。

（二）公共危险犯之规定

我国刑法中的公共安全罪以公共安全为保护法益，而事实上公共安全往往包含人身、财产等法益内容。因此，公共安全罪就涵括了人身犯罪与财产犯罪。例如我国刑法中的放火罪，包含致人重伤、死亡或者重大财产损失的内容。因而公共安全罪具有对人身犯罪与财产犯罪的包容性，其性质当然更为严重，刑法对此设置了较重的法定刑。只有在尚未造成严重后果的情况下，才作为具体危险犯，设置了较轻的法定刑。

笔者以日本刑法中放火罪进行对比，日本刑法中的公共安全罪称为公共危险罪，放火罪属于公共危险犯。日本学者指出：“所谓公共危险犯，就是以公众的生命、身体及财产安全为保护法益的犯罪。公共危险犯当中，有具体公共危险犯和抽象公共危险犯。前者是将发生具体的公共危险作为构成要件内容的犯罪，如建筑物以外的放火罪（日本刑法第110 条、第115 条）就是其典型；后者是具有符合构成要件的事实的话，就推定会发生危险的犯罪，如对有人居住的建筑物等放火罪（第108 条）就是其典型。公共危险中的‘危险’，是指对生命、身体或者财产的侵害可能性，但这种可能性并不一定是科学法则上的可能，而是取决于一般人的恐惧感。”〔5〕［日］大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第343 页。由此可见，日本刑法中的危害公共安全的犯罪都是危险犯，并不包括实害犯，因此称为公共危险罪。在这种情况下，放火罪不包括致人重伤、死亡的严重后果，因而其法定刑设定得较轻。如果发生致人重伤、死亡的情形，应当以故意伤害罪和杀人罪论处。例如，日本学者指出：“出于杀人、伤害的故意而放火，致人死伤的时候，就是杀人罪或伤害罪与本罪之间的观念竞合。”〔6〕同上注，第352 页。这里的观念竞合是指想象竞合。因为在日本刑法中的放火罪中，并不包含杀人罪、伤害罪的内容，因而在以放火为手段的杀人、伤害的情况下，属于放火罪和杀人罪或者伤害罪的想象竞合。这一点和我国刑法规定的放火罪包含了致人重伤、故意杀人的情况下，放火罪与故意杀人罪或者故意伤害罪之间属于法条竞合的情形是不同的。我国刑法中的放火罪的实害犯，由于包含了致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的后果，因而采取的是包容犯的立法方式，这与采用公共危险犯的立法方式的日本刑法之间具有明显的差别。日本刑法中的公共危险犯，例如放火罪，在发生伤害、杀人后果的情况下，可以通过观念竞合的方式转化为伤害罪、杀人罪。

在我国公共安全罪的立法修订中，公共危险犯的立法方式是值得借鉴的。采用这种立法方式，例如取消放火罪的实害犯，如果在放火过程中发生致人重伤、死亡或者重大财产损失后果的，完全可以按照处罚较重的犯罪定罪处罚，由此可以废除放火罪的死刑。这是一种技术性的死刑罪名废除方式，值得参考。按照这个立法思路，我国刑法中的公共安全罪应当逐渐向着公共危险罪的立法方向演进。应当指出，《刑法修正案（十一）》规定的公共危险罪中，除了增设危害公共交通工具行驶罪属于普通的公共危险罪，还包括组织违章冒险作业罪这一业务危险罪。上述规定，对于我国公共安全罪的立法走向具有象征意义。

（三）转化犯之规定

如前所述，我国刑法对放火罪等公共安全罪的危险犯相对应地设立了实害犯，由此形成实害犯与危险犯之间的对应关系，并分别规定了不同的法定刑。但《刑法修正案（十一）》规定的危险犯，是独立的危险犯，并不存在与之对应的实害犯。由于这些独立的危险犯的刑罚较轻，那么，如果发生严重后果，在没有规定与之对应的实害犯承接的情况下，应当如何处理呢？对此，《刑法修正案（十一）》采用了转化犯的立法方式。

在刑法教义学中，转化犯是与包容犯相对应的一个概念，同时也是一种立法方式。笔者曾经对转化犯与包容犯这个概念进行过考察，认为转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。而包容犯是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪，两者发生竞合，应以整体法所规定的犯罪论处的情形。〔7〕参见陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993 年第3 期。在刑法教义学中，包容犯实际上是整体法与部分法之间的法条竞合：部分法被整体法所包容，因而根据整体法优于部分法的原则，应以整体法论处。在这种情况下，整体法就包含了部分法之罪。

在我国刑法关于公共安全罪的规定中，往往采用包容犯的立法方式。在此，笔者以放火罪为例进行分析。我国刑法对放火罪规定了实害犯与危险犯，其中放火罪的实害犯以致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失为结果。这里的重伤、死亡，我国学者认为包括故意重伤和故意杀人在内。在行为人放火后，被害人完全有条件逃离或者在已经离开火灾现场的情况下，为抢救财物或者救人又闯入火灾现场导致重伤、死亡的，属于《刑法》 第115 条规定的放火致人重伤、死亡，应以本罪实害犯处理。〔8〕参见周光权：《刑法各论》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第158 页。由此可见，放火罪的致人重伤、死亡，既包括过失致人重伤、死亡，又包括故意致人重伤、故意杀人。就此而言，放火罪是整体法，过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、故意杀人罪是部分法，两罪之间存在法条竞合关系。显然，我国刑法对放火罪及其他以危险方法危害公共安全罪采用了包容犯的立法方式。不仅如此，我国刑法第二章规定的以死刑为最高刑的犯罪，基本上都属于包容犯。也就是说，这些公共安全罪的实害犯之所以规定死刑，主要是由于这些犯罪包含了故意杀人罪，属于包容犯。因此，包容犯的立法方式，带来的一个消极后果就是导致设置死刑等较重法定刑。

《刑法修正案（十一）》对干扰公共交通工具正常行驶罪的规定采取了独立危险犯的立法例，没有设立与之对应的实害犯。同时，《刑法修正案（十一）》规定了在实施上述行为，发生严重后果的情况下，以转化犯论处。例如，《刑法修正案（十一）》在规定危害公共交通工具行驶罪条款之后，又规定：“有前两款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这种规定虽然从条文表述来看，似乎是一种竞合的立法方式，然而，由于这两个罪名的法定刑较低，在发生致人伤亡或者造成其他严重后果的情况下，几乎可以断定不可能以这两个罪论处，而只能是根据后果的形态转化为其他更重的犯罪。在实质理解的意义上说，这是一种转化犯的立法例。正是由于采用了转化犯的立法方式，《刑法修正案（十一）》才有可能对危害公共交通工具正常行驶罪设立如此之轻的法定刑。

二、公共危险犯的个罪分析

我国刑法中的公共安全罪是以结果为本位的实害犯为中心的，危险犯只是一种补充。而且，在实害犯与危险犯二元对应的立法体制下，对危险犯规定了较重的法定刑。《刑法修正案（十一）》设立了单独的危险犯，即危害公共交通工具正常行驶罪，因而该罪在一定意义上具有公共危险犯的性质。

（一）干扰公共交通工具正常行驶罪的立法理由

公共交通工具承担着交通运输的基本职能，同时也是公共安全的重要载体。在某种意义上说，公共交通工具的安全是公共安全不可或缺的组成部分，必须加以重视。我国刑法设立了破坏交通工具罪和破坏交通设施罪的实害犯和危险犯，以及过失损坏交通工具罪和过失损坏交通设施罪，这些罪名对于保障公共交通工具和公共交通设施的安全起到了重要作用。然而，在我国现实生活中，近些年来出现了抢夺汽车方向盘，干扰公共交通工具正常行驶的恶性案件，个别案件甚至造成重大人员伤亡和财产损失。

【案例1】重庆万州公交车坠江案〔9〕参见《10·28 重庆万州公交车坠江案》，https://baike.baidu.com/item/22995295?fr=aladdin，2021 年1 月4 日访问。

2018 年10 月28 日凌晨5 时50 分，重庆市万州区公交公司早班车驾驶员冉某（男，42 岁，万州区人）驾驶22 路公交车在起始站万达广场发车，沿22 路公交车路线正常行驶。事发时系冉某第3 趟发车。9 时35 分，乘客刘某在龙都广场四季花城站上车，其目的地为壹号家居馆站。由于道路维修改道，22 路公交车不再行经壹号家居馆站。当车行至南滨公园站时，驾驶员冉某提醒到壹号家居馆的乘客在此站下车，刘某未下车。当车继续行驶途中，刘某发现车辆已过自己的目的地站，要求下车，但该处无公交车站，驾驶员冉某未停车。10 时3 分32 秒，刘某从座位起身走到正在驾驶的冉某右后侧，靠在冉某旁边的扶手立柱上指责冉某，冉某多次转头与刘某解释、争吵，双方争执逐步升级，并相互有攻击性语言。10 时8 分49 秒，当车行驶至万州长江二桥距南桥头348 米处时，刘某右手持手机击向冉某头部右侧，10 时8 分50 秒，冉某右手放开方向盘还击，侧身挥拳击中刘某颈部。随后，刘某再次用手机击打冉某肩部，冉某用右手格挡并抓住刘某右上臂。10 时8 分51 秒，冉某收回右手并用右手往左侧急打方向（车辆时速为51 公里），导致车辆失控向左偏离越过中心实线，与对向正常行驶的红色小轿车（车辆时速为58 公里）相撞后，冲上路沿、撞断护栏坠入江中。这起事件导致13 名人员死亡，另有2 人失联。

在这起案件的前后，我国各地发生多起类似案件，引起社会广泛关注。为此，2019 年1 月10 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《指导意见》），对妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为作了规定。根据《指导意见》的规定，妨害公共交通工具安全驾驶可以分为以下三种情形。

第一，乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照《刑法》第114 条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照《刑法》第115 条第1 款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

第二，乘客在公共交通工具行驶过程中，随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事，妨害公共交通工具运营秩序，符合《刑法》第293 条规定的，以寻衅滋事罪定罪处罚；妨害公共交通工具安全行驶，危害公共安全的，依照《刑法》第114 条、第115 条第1 款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

第三，驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照《刑法》第114 条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照《刑法》第115 条第1 款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

此后，我国司法机关对于抢夺汽车方向盘，干扰公共交通工具正常行驶行为以以危险方法危害公共安全罪论处。

【案例2】范某抢夺方向盘危害公共安全案〔10〕参见《德州抢夺公交方向盘男子获刑三年半》，https://www.sohu.com/a/321941295_673860，2021 年1 月4 日访问。

山东德州经济技术开发区人民法院开庭审理的范某抢夺方向盘案：2019 年2 月13 日15 时许，被告人范某酒后乘坐公交车时，因在车内随地吐痰，与公交车司机刘某发生口角，当该车行驶至德州经济技术开发区大雁岛西侧红绿灯位置时，因躲避前方车辆而急刹车，被告人范某又因此开始谩骂刘某，继而发生争执，随后被告人范某不顾其他乘客劝阻，并用手拉拽刘某的胳膊和衣服，试图抢夺正在桥上行驶中的公交车方向盘，致使行驶中的公交车多次偏离正常行驶路线，并导致车身右侧与桥梁路牙刮擦，司机刘某紧急停车后按键报警。被告人范某被随即赶到的公安人员在该公交车内抓获归案。本案审理以后当庭宣判，被告人范某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年六个月。

（二）危害公共交通工具行驶罪的构成要件

鉴于危害公共交通工具行驶案件时有发生，对人民群众的出行形成重大的安全隐患。《刑法修正案（十一）》设立了危害公共交通工具行驶罪，该罪是指对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全，或者驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的行为。根据这一规定，干扰公共交通工具正常行驶罪具有以下三种行为。

1. 对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力。行驶中的公共交通工具的驾驶人员关系到公共交通工具乘载人员的生命安危，保障驾驶人员的人身安全在一定意义上说，就是保障乘载人员的人身安全。在现实生活中，个别犯罪分子为了达到个人目的，例如非正常停车等，对行驶中的公共交通工具的驾驶人员进行暴力殴打，这种行为并不仅仅是对驾驶人员的人身侵害行为，而且明显具有侵害公共安全的性质，因而《刑法修正案（十一）》将其规定为公共危险犯。这里应当指出，本罪中的暴力只限于轻微伤，如果暴力程度达到轻伤以上，则应当以故意伤害罪论处。因为本罪的法定最高刑只是一年有期徒刑，而故意伤害（轻伤）罪的法定最高刑是三年有期徒刑。依照以处罚较重的规定定罪处罚的原则，当然应当以故意伤害罪论处。

2. 抢控行驶中的公共交通工具的驾驶操纵装置。这里的抢控行驶中的公共交通工具的驾驶操纵装置，对于汽车来说，就是指方向盘。这种抢夺汽车方向盘的案件，在现实生活中是较为常见的。当然，在司法实践中，往往是同时具有对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力和抢夺行驶中的公共交通工具的驾驶操纵装置这两种行为，对此只能按照一罪论处。这里应当指出，抢夺行驶中的公共交通工具的驾驶操纵装置而构成的危害公共交通工具行驶罪和我国《刑法》第122 条规定的劫持船只、汽车罪是有所不同的。虽然两罪都包含对公共交通工具驾驶人员使用暴力和抢夺驾驶操纵装置的行为，但两罪的根本区分在于是否具有控制公共交通工具的主观意图。危害公共交通工具行驶罪没有这种控制意图，而劫持船只、汽车罪则具有这种控制意图。

3. 驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全。如果说，上述前两种行为的主体都是公共交通工具的乘载人员，那么，本行为的主体就是公共交通工具的驾驶人员。驾驶人员作为公共交通工具的操纵者，对公共交通工具的乘载人员的安全负有法律义务，因而应当严格遵守驾驶规则。驾驶人员如果违反这种规则，与他人进行互殴，对乘载人员的安全具有重大的危险性，因而《刑法修正案（十一）》将这种行为规定为犯罪。当然，在司法认定的时候，还要将驾驶人员与他人互殴的行为与遭受他人突如其来的暴力，出于自卫而对他人不法侵害实行反击的行为加以区分。这种反击行为具有职务上的正当防卫的性质，当然，驾驶人员的首要职责还是保障乘载人员的安全。因此，反击也只能在这一前提下进行，如果置乘载人员安全于不顾而反击他人的殴打，也应当承担相应的刑事责任。

（三）危害公共交通工具行驶罪的司法认定

如前所述，《刑法修正案（十一）》规定的危害公共交通工具行驶罪具有公共危险犯的性质，属于刑法中的危险犯。在刑法教义学中，危险犯可以分为抽象危险犯和具体危险犯。那么，危害公共交通工具正常行驶罪究竟是抽象危险犯还是具体危险犯？这是一个值得研究的问题。

抽象危险犯和具体危险犯的共同特征在于只要实施构成要件行为即可以构成犯罪，而不以构成要件结果的发生为前提。因而，抽象危险犯和具体危险犯都属于行为犯而非结果犯。抽象危险犯和具体危险犯的处罚根据不是构成要件行为对一定的保护法益所造成的具体或者实害的结果，而是构成要件行为对一定的保护法益造成侵害结果的可能性，这种可能性就是法益侵害的危险性。而法益侵害的危险又可以进一步区分为抽象危险和具体危险。其中，抽象危险是立法推定的危险，并不需要进行司法认定。因此，对于抽象危险犯来说，只要实施构成要件行为即可构成犯罪，而无须对法益侵害的危险进行判断。具体危险犯则与之不同，这里的具体危险，在刑法条文中通常有明文规定，并且需要进行司法判断。如果实施了一定构成要件的行为，却没有法益侵害的具体危险，则仍然不能构成犯罪。由此可见，抽象危险犯入罪门槛较低，具体危险犯入罪门槛较高。我国刑法中的危害公共安全罪的危险犯，究竟是抽象危险犯还是具体危险犯，存在争议。通说观点认为，我国《刑法》第114 条规定的放火、决水、爆炸等以危险方法危害公共安全罪的危险犯属于具体危险犯，主要根据在于，《刑法》第114 条规定上述危险犯以“尚未造成严重后果”为成立要件，因而要求具有造成严重后果的可能性。当然，也有我国刑法学者认为上述危险犯属于准抽象危险犯。〔11〕参见李婕：《抽象危险犯研究》，法律出版社2017 年版，第50 页。通说还认为《刑法》第133 条之一规定的危险驾驶罪属于抽象危险犯，因为刑法条文只是单纯规定实施危险驾驶行为即可构成犯罪，并未对法益侵害危险进行具体描述，因而在司法认定时并不需要对危险进行具体判断。然而，《刑法修正案（八）》对增补的两种危险驾驶罪的行为之（四）的表述为，“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”，在此，立法机关又规定本项构成犯罪以“危及公共安全”为前提，因而符合具体危险犯的立法特征。如果这种观点能够成立，则《刑法》第133 条之二规定的危险驾驶罪同时规定了抽象危险犯和具体危险犯。

《刑法修正案（十一）》规定的危害公共交通工具行驶罪，以“危及公共安全”作为犯罪成立的条件，因而可以归属于具体危险犯。对此，似乎并未产生争议。既然将危害公共交通工具行驶罪理解为具体危险犯，在司法认定的时候，就应当在认定危害公共交通工具行驶行为的基础上，对危及公共安全进行具体判断。例如，在判断危害公共交通工具行驶行为是否危及公共安全的时候，应当考虑公共交通工具上的乘载人员数量、公共交通工具行经的路线等各种要素，进行综合考察。只有这样，才能准确判断是否危及公共安全。

三、业务危险犯的个罪分析

在公共安全罪中，责任事故罪占据着较为重要的地位，罪名数量较多，表明我国刑法对责任事故罪高度重视。《刑法修正案（十一）》增补了两个责任事故罪的罪名，这就是组织违章冒险作业罪和违反安全管理规定生产、作业罪，由此进一步完善了我国关于责任事故罪的刑法立法。就上述两个罪名而言，组织违章冒险作业罪属于传统的责任事故罪的过失结果犯，并且具有对强令违章冒险作业罪补漏的性质。值得关注的是违反安全管理规定生产、作业罪，这是业务危险犯。

从《刑法》第131 条到第139 条之一，我国刑法分则第二章公共安全罪中的责任事故罪名共计11个，相关罪名2 个。责任事故罪都是过失结果犯，并且采取了包容犯的立法方式，包含过失致人死亡和过失致人重伤的结果，因而与过失致人死亡罪和过失致人重伤罪之间形成法条竞合关系，并设置了较重的法定刑。因此，我国刑法中的责任事故罪是公共安全罪中举足轻重的一种类罪。然而，考查其他国家刑法典，却并没有类似我国刑法中的责任事故罪。以《日本刑法典》为例，具有业务犯罪性质的罪名只有业务死伤罪、重大业务致人死伤罪，以及妨害交通罪的相关罪名，包括妨害交通致人死伤罪。换言之，责任事故案件，除了交通领域，其他业务领域的责任事故案，只有发生过失致人死伤结果，才以业务过失致人死伤罪等人身犯罪论处，并没有一般地设立责任事故罪。基本上，以业务过失致人死伤罪这一个罪名就顶我国十多个责任事故罪的罪名。这种现象的形成当然具有历史原因，责任事故罪按照行业设置罪名的立法方式也确实值得反思。

引起笔者关注的是与责任事故相关的罪名，这就是《刑法修正案（八）》设立的危险驾驶罪，它具有业务危险犯的性质，完全不同于传统的责任事故罪。《刑法修正案（十一）》设立的违反安全管理规定生产、作业罪，同样可以归属于业务危险犯。因此，《刑法修正案（十一）》对责任事故罪的修订，笔者认为具有象征意义的是业务危险犯的设立。

（一）组织违章冒险作业罪

我国《刑法》第134 条第2 款规定了强令违章冒险作业罪，该罪是从《刑法修正案（六）》重大责任事故罪中分立出来的。该罪与重大责任事故罪相比较而言，重大责任事故罪是单纯的业务过失犯，其客观行为表现为违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的情形。而强令违章冒险作业罪在客观行为上表现为强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的情形。由此可见，强令违章冒险作业罪的性质较之重大责任事故罪更为恶劣，因而《刑法修正案（六）》将其单独设罪，并且规定了较重的法定刑。重大责任事故罪的法定最高刑只是有期徒刑七年，而强令违章冒险作业罪的法定最高刑则提高至有期徒刑十五年。《刑法修正案（十一）》增设了组织违章冒险作业罪，该罪是指明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的情形。组织违章冒险作业罪的构成要件具有以下三个要素。

1. 明知存在重大事故隐患而不排除。这里的明知是指对存在安全生产隐患的明知。一般来说，明知是一种认知状态，因而属于主观要素的范畴。但这里的明知并不是责任要素，而是构成要件要素。正是在明知的前提下，行为人没有履行排除事故隐患的义务，因而在客观上表现为拒不排除的不作为。如果仅仅是这种不作为，还不能构成本罪。行为人在此基础上又实施了组织违章冒险作业行为，因而导致发生重大事故，这才构成本罪。由此可见，本罪的构成要件在构造上是较为复杂的，要求同时具备不作为与作为，并且不作为还要求以一定的明知为前提。

2. 组织违章冒险作业。组织违章冒险作业是本罪的主行为，在存在生产安全隐患的情况下，继续组织生产、作业，是本罪的本质特征。这里的冒险是指不顾危险，对于生产、作业中的安全隐患置之不理，放任不管。这里的组织违章冒险作业是指在明知存在安全生产隐患的情况下，继续安排生产、作业活动。

3. 发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。本罪是实害犯，只有发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，才构成本罪。对于本罪的实害结果，在司法认定中可以参照2015 年12 月14 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6 条之规定，是指具有下列情形之一的：（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上的；（二）造成直接经济损失一百万元以上的；（三）其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

值得注意的是，如何将本罪与强令违章冒险作业罪加以区分。《刑法修正案（十一）》将强令违章冒险作业罪与本罪并列规定，明显是为了补充强令违章冒险作业罪之漏洞。从强令违章冒险作业罪的构成要件来看，其核心行为要素是强令，从字面来看，强令是指强迫、命令，因而具有明显的强制性。从立法本意来说，这种情况主要是指那些负有生产、作业指挥和管理职责的人员，为了获取高额利润，明知存在安全生产隐患，或者为了获取高额利润，采取违反安全管理规定的行为，在生产、作业人员拒绝的情况下，利用职权或者其他强制手段强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。〔12〕参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009 年版，第199 页。但在现实生活中，存在着这种情形，即明知存在安全生产隐患而不加以排除，继续组织违章冒险作业。例如，在某些情况下，负有生产、作业指挥和管理职责的人员明知存在安全生产隐患，生产、作业人员则并不知情，因而进行违章冒险作业就不可能采用强令手段，因为强令是以工人明知安全生产隐患为前提的。这种情形缺乏强令的行为特征，但根据司法解释仍然以强令违章冒险作业罪论处。例如，《解释》第5 条对强令违章冒险作业行为作了以下规定：“明知存在事故隐患、继续作业存在危险，仍然违反有关安全管理的规定，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百三十四条第二款规定的‘强令他人违章冒险作业’：（一）利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的；（二）采取威逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的；（三）故意掩盖事故隐患，组织他人违章作业的；（四）其他强令他人违章作业的行为。”在以上四种情形中，（一）（二）符合强令的特征，（四）则是兜底条款。其中，（三）并不具有强令特征，对此按照强令违章冒险作业罪定罪处罚，具有一定的类推性质。可以说，上述（三）就是《刑法修正案（十一）》规定的组织违章冒险作业罪。因此，本罪的设立弥补了《刑法》第134 条第2 款的不足。在与强令违章冒险作业罪相对应的意义上，笔者认为将本罪的罪名确定为组织违章冒险作业罪，是较为合适的。因此，组织违章冒险作业罪和强令违章冒险作业罪之间的区分，就在于强令与组织这两种行为特征的不同。强令是在生产、专业人员对安全生产隐患知情的情况下，强制他人进行违章冒险作业。而组织是在生产、作业人员对安全生产隐患并不知情的情况下，安排他人违章冒险作业。

（二）违反安全管理规定生产、作业罪

《刑法修正案（十一）》除了增设组织违章冒险作业罪以外，还增加《刑法》第134 条之一，设立了违反安全管理规定生产、作业罪。本罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险的行为。根据《刑法修正案（十一）》的规定，违反安全管理规定生产、作业罪具有以下三种行为。

1. 关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的。这是一种对生产安全条件的破坏行为。无论是生产安全的设备、设施，还是数据、信息，对于保障安全生产具有重要作用。上述对安全生产条件的破坏行为，提升了安全生产事故发生的概率，具有现实危险性。

2. 因存在重大事故隐患被依法责令停产停业，停止施工，停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的。在发现重大事故隐患以后，为了防止事故发生，就要采取相应的停工、停产等整改措施。在现实生活中，往往存在对这些防止事故发生的整改措施拒不执行，结果导致发生重大事故的情形。为了防患于未然，《刑法修正案（十一）》规定只要对整改措施拒不执行，即使尚未发生重大事故，亦构成本罪。

3. 涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存、运输等高度危险的生产作业活动的。不同的生产、作业领域，安全程度是有所不同的。某些高度危险的生产作业领域，对安全生产具有更高要求。对此，我国行政机关往往设立行政许可，只有符合一定的条件才能从事某种生产、作业活动。如果未经行政许可从事这种高度危险的生产、作业活动，具有发生重大事故的现实危险，因而《刑法修正案（十一）》将此种行为规定为本罪。

《刑法修正案（十一）》规定，具有上述三种行为的，在具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险的情况下构成本罪。因此，本罪属于典型的具体危险犯。在认定本罪的时候，不仅要考察是否存在刑法所列举的客观行为，而且还要确认是否具有发生重大事故的现实危险。如果没有这种现实危险，则只是行政违法行为，不能按照本罪定罪处罚。

（三）业务危险犯的认定

我国学者提出了危险业务罪的概念，也可以称为业务危险犯。这里的危险业务，是指将复杂工业技术应用于生产、生活而对公共安全有较高危险的作业，包括民用核设施经营，高速轨道交通运输，民用航空，高度危险物占有与使用，高空、高压、地下挖掘，医药研发与推广，以及其他应用尖端技术可能致公害事故的活动。〔13〕参见庄劲主编：《刑法上的危险责任》，中山大学出版社2018 年版，第1 页。从事这种危险业务的人员负有特殊的安全生产责任，这是一种危险责任。在刑法中，危险业务犯是公共危险犯的一种。对于危险业务犯，我国刑法通常都是按照责任事故罪处罚，而责任事故罪又以实害结果发生为前提。只是从《刑法修正案（八）》设立危险驾驶罪以后，责任事故罪开始设立危险犯，这是危险业务犯的立法肇始。随着本罪的设立，我国刑法中的危险业务犯逐渐增加，这对于防止责任事故的发生具有重要意义。

我国刑法中的业务危险犯，《刑法修正案（八）》设立了危险驾驶罪。危险驾驶罪属于业务危险犯，在我国刑法学界并无争议。《刑法修正案（十一）》设立的违反安全管理规定生产、作业罪同样也是业务危险犯，行为人主观上虽然对实施刑法所规定的三种特定的违反安全管理规定生产、作业行为具有故意，然而，对将要发生的业务实害结果主观上却具有过失。因此，就违反安全管理规定生产、作业罪与重大责任事故罪之间的关系而言，前罪是基本犯，而后罪是加重犯。业务过失犯的行为犯罪化，将其设置为故意危险犯，具有处罚前置化的性质，它是刑法保护前置化的一种特殊表现形态。我国学者指出：“由于传统以结果犯或侵害犯为中心的法益保护模式将刑法介入的时点限制在法益侵害结果的出现，因此在法益保护的有效性和完整性上难以适应周围现代社会痼疾的恐怖主义犯罪、有组织犯罪的发展的基本态势。为了实现对法益的更有效保护，刑事立法将刑法处罚的时点提前到法益侵害或者实行既遂之前的抽象危险或者预备阶段，在行为仅仅体现出法益侵害的具体危险时就予以规制。”〔14〕李晓龙：《刑法保护前置化研究：现象观察与教义分析》，厦门大学出版社2018 年版，第49 页。其实，刑法保护前置化并不限于恐怖主义犯罪、有组织犯罪等严重的犯罪类型，而且也包括业务犯。例如，我国刑法中的重大责任事故屡屡发生，对生产、作业人员的生命和公司、企业的财产造成重大损害。我国刑法中传统的责任事故犯罪在立法上均采取过失结果犯的方式，只有等到发生重大损害结果才能构成犯罪。在这种情况下，为了有效遏制重大责任事故，立法机关采用了法益保护前置化的方法，将可能导致重大责任事故发生的违反安全管理规定的生产、作业行为直接设置为犯罪，这就是业务危险犯。业务危险犯的设立，对于防范重大责任事故能够起到一定的警示作用。

在认定违反安全管理规定生产、作业罪的时候，关键在于导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险。这里的危险，并不是已然结果，而是一种结果发生的可能性，而且是现实可能性。对现实可能性的判断，应当结合具体案情进行考察。值得注意的是，立法机关已经将三种具有类型化的违反安全管理规定的生产、作业行为作了明文列举，这三种行为破坏安全生产条件，具有造成重大事故的较大可能性，因而在认定符合行为类型的基础上，根据具体案情进行现实危险性的判断，对于认定本罪具有重要意义。

四、高空抛物罪：从危害公共安全罪到扰乱社会秩序罪

高空抛物行为是最近这些年在我国现实生活中出现的一种违法现象，它主要发生在高楼林立的城市，可以想见，在低矮房屋为住宅形式的农村是不可能发生高空抛物现象的。高空抛物对公共安全的危害不言而喻，然而在高空抛物偶尔造成人身、财产损害的情况下，按照民事方式就可以解决由此引发的纠纷。更何况，大多数高空抛物并没有造成严重后果，只要对行为人采取批评教育即可达到目的。然而，最近这段时间，高空抛物行为频繁发生，并且在个别案件中造成了危害公共安全的严重后果。为此，要求对高空抛物行为进行刑法惩治的呼声越来越高。在这种情况下，2019 年11 月14 日最高人民法院颁布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），由此开启了高空抛物行为入罪的进程。

（一）司法解释关于高空抛物的入罪规定

《意见》既涉及高空抛物、坠物的民事侵权责任，同时又涉及刑事责任。《意见》分别对高空抛物和高空坠物的刑事责任做了规定。第5 条规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114 规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115 条第1 款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”第6 条规定：“过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，符合刑法第233 条、第235 条规定的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第134 条第1 款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚。”根据上述规定，对应高空抛物和高空坠物应当分别处理。

根据《意见》的规定，高空抛物属于故意犯罪，其所适用的是《刑法》第114 条和第115 条，罪名是以危险方法危害公共安全罪。在我国刑法中，以危险方法危害公共安全罪是一个口袋罪。〔15〕对该罪的分析，参见陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013 年第3 期。按照刑法解释的同类解释原则，以危险方法危害公共安全罪中的其他危险方法，应当是指和放火、决水、爆炸等方法具有相同性质的危害公共安全的方法。然而，在我国司法实践中，往往对那些和放火、决水、爆炸等方法不具有相同性质的方法，只要具有危害性或者已经造成危害结果，就按照该罪定罪处罚。正是在这种背景下，《意见》沿袭了原有的思路，对高空抛物行为规定以以危险方法危害公共安全罪论处。根据《意见》第5 条规定，高空抛物构成的以危险方法危害公共安全罪，可以分为两种情形：第一种是危险犯，即故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的情形。第二种是实害犯，即故意高空抛物，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的情形。尤其需要指出的是，《意见》还专门规定，为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。对于这种情形，如果是以放火为手段的故意伤害或者杀人行为，是按照放火罪的实害犯论处的。但《意见》却将以高空抛物为手段的故意伤害或者杀人行为，独立出来规定为转化犯，以故意伤害罪、故意杀人罪论处，这是较为出乎意外的。这是《刑法修正案（十一）》废除高空抛物公共安全罪的实害犯，将其规定为公共危险犯的先兆。

高空坠物属于过失犯，按照过失犯的处罚以发生结果为条件的立法原则，《意见》只规定了高空坠物的结果犯。然而，《意见》第6 条并没有规定高空坠物的过失结果犯以《刑法》第115 条第2 款规定的过失以危险方法危害公共安全罪论处，而是规定以过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚，这个规定也是颇为意外的。当然，作为例外，《意见》第6 条规定，“在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第134 条第1 款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚”。

《意见》虽然颁行时间不久，最高人民法院司法案例研究院颁布了高空抛物刑事典型案例。这些案例虽然不是以《意见》为判决根据的，但对于理解我国处理高空抛物刑事案件的司法实践具有一定的指导意义。

【案例3】安徽蚌埠刘某以危险方法危害公共安全罪案〔16〕参见《安徽首例以危险方法危害公共安全“高空抛物”案件宣判》，https://www.sohu.com/a/241325257_559150，2021 年1月4 日访问。

2016 年6 月22 日21 时，被告人刘某饮酒后回家，在蚌埠市禹会区染建小区9 号楼1 单元7 楼平台，将放在该处的毛竹梯、儿童自行车、儿童滑板车等物品陆续从平台窗户扔下，险些砸到途经单元楼门口的居民牛某某。2017 年7 月3 日17 时，被告人刘某饮酒后回家，再次将放在7 楼平台处的毛竹梯从窗户扔下，将途经单元楼门口的葛某砸伤。

法院经审理认为，被告人刘某从高空向公共通道抛物，危及不特定多数人的生命、健康及公共财产安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。被告人刘某经电话通知后主动到案，且能如实供述所犯罪行，系自首，可以依法从轻或减轻处罚。法院判决被告人刘某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年十个月。被告人刘某不服，提出上诉。在二审审理过程中，上诉人刘某申请撤回上诉。二审法院准许上诉人刘某撤回上诉。

安徽蚌埠刘某以危险方法危害公共安全罪案，属于高空抛物构成的以危险方法危害公共安全罪的危险犯。刘某的高空抛物行为虽然没有造成严重后果，但具有造成严重后果的危险，因而法院对刘某以以危险方法危害公共安全罪论处。考虑到其具有自首情节，予以减轻处罚，判处有期徒刑一年十个月。

【案例4】李某某以危险方法危害公共安全案〔17〕参见《高空抛物坠物刑事的典型案例二则》，https://new.qq.com/rain/a/20201229A02G0C00，2021 年1 月4 日访问。

2017 年5 月18 日，被告人李某某受老乡毛某某邀请，到李某某租住的房屋喝酒，该房屋客厅阳台外是重庆市某某学校操场。被告人李某某因心情不好，将1 个空啤酒瓶丢到楼下，啤酒瓶掉到某某学校操场地上被砸碎，反弹至在操场锻炼的一名学生后背。几分钟后，李某某又将1 个玻璃杯扔向某某学校操场。该玻璃杯砸中被害人叶某某（男，13 岁）头部，致其头部严重受伤。

一审法院经审理认为，被告人李某某无视国家法律，采取高空抛物的危险方法危害公共安全，致一人重伤二级，其行为侵犯社会公共安全，已构成以危险方法危害公共安全罪。鉴于被告人李某某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。法院判决被告人李某某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十年。后被告人李某某上诉至重庆市第一中级人民法院。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

李某某以危险方法危害公共安全案造成一人重伤的严重后果，属于高空抛物构成的以危险方法危害公共安全罪的实害犯。从本案的案情来看，被告人李某某主观上并不是出于伤害或者杀害某个特定人的主观故意，而是针对不特定的多数人，对于伤害结果主观上具有放任的间接故意，因而法院判处有期徒刑十年。根据《刑法》第115 条规定，有期徒刑十年已经是法定最低刑。

（二）《刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）》关于高空抛物罪的规定

立法机关制定《刑法修正案（十一）》的进程启动以后，虽然高空抛物行为已经按照司法解释具备了入罪的规范根据，然而，它还是进入了立法机关的视野。因为高空抛物毕竟是一种独立的行为类型，对其单独设立罪名是更为恰当的。因此，在《刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）》就出现了高空抛物罪的身影，第114 条补充规定：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

对比以上关于高空抛物的司法解释和司法判例，我们可以看出，《刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）》虽然在一定程度上吸收了《意见》的内容，然而还是存在较大的改变。

首先，《刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）》只对故意的高空抛物行为作了规定，对过失的高空坠物行为并没有进行规定。当然，这并不意味着过失的高空坠物造成严重后果的行为就不予刑事处罚，而是直接按照过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪论处。这里应当指出，按照以往的思路，公共安全的法益要高于人身或者财产法益。因而当一行为同时具有危害公共安全性质和侵犯人身、财产性质的情况下，应当按照公共安全法益优先的原则，在立法上规定为公共安全罪，在司法上认定为公共安全罪。而《刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）》对高空抛物和高空坠物的处理，在一定程度上改变了以往的立法思路。

其次，《刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）》将高空抛物行为规定为独立的危险犯，设立了罪名，而不是像《意见》那样规定以危险方法危害公共安全罪论处。尤其是没有设立与之对应的实害犯，这是公共危险犯的立法例，值得我们重视。我国刑法中的公共安全罪，既包括实害犯，同时又包括危险犯。在这种实害犯与危险犯二元并立的语境中，实害犯的内容包含故意杀人、故意伤害等人身犯罪和故意毁坏财产等财产犯罪的内容，因而称为包容犯。这种包容犯实际上是整体法与部分法的法条竞合形态，根据整体法优于部分法原则，应当适用整体法，为此，必然对实害犯设置重刑，包含死刑。这也是我国刑法中公共安全罪死刑过多的原因之所在。如果改而采用转化犯的立法方式，废弃实害犯，将二元并立的公共安全罪修改为单独的危险犯，亦即公共危险罪，就能够在一定程度上厘清公共安全罪与人身犯罪和财产犯罪之间的关系，并且为技术性废除死刑罪名奠定基础。

最后，《刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）》对高空抛物罪设置的法定刑是拘役或者管制，并处或者单处罚金，远低于以危险方法危害公共安全罪的有期徒刑三年。因此，根据《刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）》的规定，对高空抛物危险犯的处罚要低于《意见》的规定。例如，安徽蚌埠刘某以危险方法危害公共安全罪案，刘某在具有自首情节，减轻处罚的情况下还被判处有期徒刑一年六个月。而根据《刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）》最高只能判处拘役六个月，如果具有自首情节，则会判得更轻。因为高空抛物虽然可能造成危害公共安全的严重后果，但其手段本身不能与放火、决水、爆炸等危害公共安全的方法相提并论，因而设置较轻的法定刑，体现了立法上的公平正义原则。

（三）《刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）》关于高空抛物罪的调整

值得注意的是，《刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）》对高空抛物罪在刑法分则中的类型归属进行了重大调整。如前所述，在《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》 中，高空抛物罪规定在《刑法》第114 条第2 款，属于公共危险罪：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”然而，《刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）》却把本罪调整为《刑法》第291 条之二，作为扰乱公共秩序罪加以规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从罪状表述来看，两者似乎相差不大。然而，在犯罪性质归属上则完全不同。

在我国刑法中，根据保护法益的性质，可以将犯罪分为侵害个人法益的犯罪与侵害社会法益的犯罪。其中，侵犯人身犯罪与侵犯财产犯罪属于侵害个人法益的犯罪；而危害公共安全犯罪与妨害社会秩序犯罪属于侵害社会法益的犯罪。相对来说，侵犯人身犯罪与侵犯财产犯罪之间的界限，除了抢劫罪、绑架罪等极少数犯罪存在性质上的竞合以外，其他犯罪之间的区分较为容易。而危害公共安全犯罪与妨害社会秩序犯罪之间的界限则较难区分，因为公共安全与公共秩序之间具有密切的关联性，例如，这两种犯罪都是在公共场所并且都是针对不特定多数人实施的，因而具有对公共安全和公共秩序的严重破坏性。在笔者看来，这两种犯罪的主要区分在于手段的危险性和客体的重要性。以手段的危险性而言，放火、爆炸、决水等手段会造成公共安全的重大危害。以客体的重要性而言，交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等客体等关乎公共安全，是刑法保护的重要法益。在以上两个方面，危害公共安全犯罪与妨碍公共秩序犯罪之间存在明显差别。扰乱公共秩序的犯罪虽然也是针对社会上不特定多数人实施的，具有对公共秩序的破坏性，但在通常情况下，并不会造成严重的人身和财产的危害后果。因此，以上两种犯罪无论在行为特征还是在结果特征上都不可相提并论。然而，在相当长一个时期，我们对危害公共安全犯罪采取了一种注重结果而忽视行为的倾向。尤其是因为存在以危险方法危害公共安全罪的兜底罪名设置，由此极大地扩张了侵害公共安全犯罪的范围。例如，盗窃窨井盖等明显不具有对公共安全的危害性的行为，也因为可能使不特定的人坠入，造成死伤结果，而以以危险方法危害公共安全罪论处。笔者认为，对于此种观念值得反思。

《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》将高空抛物罪归属于危害公共安全犯罪，较为明显地反映了上述观念。然而，该审议稿同时又规定，“致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这里的其他犯罪主要是指故意杀人罪或者过失致人死亡罪，以及故意伤害罪或者过失致人重伤罪。在这种情况下，又没有沿袭危害公共安全犯罪包含致人死亡或者重伤的内容，应以危害公共安全犯罪的实害犯论处的立法逻辑。在这两者之间，不得不说存在一定的矛盾。而《刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）》将高空抛物行为本身界定为妨碍公共秩序行为，当发生致人死亡罪或者重伤后果的情况下，转化为故意杀人罪或者过失致人死亡罪，以及故意伤害罪或者过失致人重伤罪。在笔者看来，这一立法调整对于正确界定危害公共安全行为具有重要参考价值。

（四）《刑法修正案（十一）》关于高空抛物罪的立法理由

全国人大常委会通过的《刑法修正案（十一）》维持了草案二次审议稿的调整，最终确立了高空抛物罪属于扰乱公共秩序罪，这是值得肯定的。在笔者看来，之所以将高空抛物罪的性质从危害公共安全罪调整为扰乱公共秩序罪，主要还是因为高空抛物行为虽然可能造成不特定人的生命、身体或者财产安全，具有一定程度的危害公共安全性质，但不可否认同时存在着对公共安全并没有危害的高空抛物行为，这些高空抛物行为却可能对公共秩序具有一定的破坏性。因此，如果仅仅将危及公共安全的高空抛物行为入刑，对于那些没有危及公共安全然而扰乱公共秩序的高空抛物行为排拒在刑法处罚之外，并不能有效地惩治与预防这种高空抛物行为。因此，将高空抛物行为从危害公共安全罪调整为扰乱公共秩序罪，实际上是对高空抛物行为做出的一种更为科学的刑法应对。立法过程中高空抛物罪在刑法分则体系中地位的改变，实质上是对该罪性质认识的变化，其背后则涉及公共安全罪理念的变动。公共安全罪不仅有必要向公共危险罪转变，而且还要严格把握公共安全的性质，避免其扩张。以高空抛物罪而论，虽然确实具有一定的危害公共安全的性质，然而将高空抛物与危害公共交通工具行驶行为相比，高空抛物行为对公共秩序扰乱的性质明显大于对公共安全的危险。这主要表现为公共交通工具本身关涉不特定多数人的生命、身体安全，因此，对公共交通工具的驾驶人员使用暴力等危害方法，具有造成危害公共安全后果的现实可能性。在这种情况下，将危害公共交通工具行驶行为设置为公共危险罪具有必要性。