市场化背景下食品安全治理工具选择的合法性研究

■杨 彬 肖 萍

当前，我国食品安全治理形势依然严峻，凸显食品安全治理工具面临失灵与合法性危机的双重困境。食品安全治理工具分为命令控制型、合作治理型、制度激励型和指引督促型四类。四类治理工具各有优劣。我国规制机构在食品安全治理工具选择上面临有效性和合法性的困境。鉴于此，为化解食品安全治理工具的有效性困境，应立足功能主义视角，以回应性规制治理理论为框架，基于食品安全治理场景转换有针对性地选择治理工具，以实现治理工具的合理配置。为化解合法性危机，应立足规范主义视角，对食品安全治理工具加以合法性建构，一方面，对传统命令控制型治理工具进行适当革新和规制；另一方面，以合法性建构为核心，分别从程序合法性与实质合法性两个维度，探索合作治理型和制度激励型食品安全治理工具的合法性建构路径。

一、问题的提出

近年来我国食品安全形势相较于过去有所改善，但总体治理效果仍不容乐观。食品安全监管部门仍然面临着复杂而艰巨的治理任务。食品安全治理效能低下、程度不高，成为制约我国食品安全治理能力和治理水平提升的重要因素。为此，我国食品安全监管部门以及其他治理主体在食品安全治理工具方面进行了艰辛的实践探索和创新，例如，近年来，我国基层食品安全监管部门创新运用食品安全黑名单、有奖举报、行政约谈等诸多治理工具，克服了传统命令控制型治理工具存在的效率低下、强制性过高等问题。然而，基层监管机构所进行的食品安全治理工具方面的创新实践又旋即引发了合法性质疑乃至危机。食品安全治理工具失灵与合法性危机的双重现实困境，成为摆在法学界面前的一个重要难题。

面对食品安全治理工具创新实践中存在的工具失灵与合法性危机，法学界对食品安全领域运用的黑名单、有奖举报、行政约谈等治理工具进行个别化的微观研究，且这一微观性研究更多聚焦于特定治理工具的制度完善。客观而言，以制度完善为导向的微观规范性研究，对于特定食品安全治理工具的优化完善无疑具有重要意义。然而，与此同时，我们也需要看到，目前的微观规范性研究路径仍存在着明显不足。首先，食品安全治理工具的个别化的微观研究，忽视了对食品安全治理工具的类型化分析和制度建构的整合性研究，从而导致治理工具理论研究深度的不足。其次，食品安全治理工具的微观规范性研究，更多地聚焦于对特定食品安全治理工具的缺陷分析与制度完善，是一种典型的线性研究思维。这种线性研究思维忽略了食品安全治理实践中对治理工具的策略性运用及其背后的复杂成因。最后，目前对食品安全治理工具的微观规范性研究要么遵循规范主义研究视角，要么遵循功能主义的研究视角，总体上呈现割裂的状态，这既制约了食品安全治理工具理论研究层次的提升，也削弱了食品安全治理工具制度建构方案的实践回应性。

鉴于长期以来我国食品安全治理工具研究中视角单一所导致的研究深度不足和视域割裂状态，本文聚焦于食品安全治理工具的法治化，坚持视域融合，从功能主义和规范主义的双重视角出发，在对食品安全治理工具加以类型化分析的基础上，分析我国食品安全治理工具选择的现实困境，并从食品安全治理工具选择的合法性和最佳性两个维度，探索我国食品安全治理工具法治化的方案，以期对提高我国食品安全治理能力和水平有所助益。

二、食品安全治理工具之类型化

在食品安全治理活动中，食品安全治理主体所运用到的治理工具可谓多种多样，其中有诸如行政处罚、行政许可和食品安全标准制定等正式的治理工具，也有诸如食品安全黑名单、食品安全有奖举报、食品安全行政约谈等新兴治理工具。各种食品安全治理工具均有其优缺点和适用的治理场景。本文以主体和强度两个因素对食品安全治理工具加以类型化分析，将食品安全治理工具界分为命令控制型治理工具、合作治理型治理工具、制度激励型治理工具和指引督促型治理工具。需要说明的是，本文对食品安全治理工具的类型化界分，更多的是一种韦伯意义上的理想类型，旨在更好地理解其功能与特征，增强其适用的匹配性，而并非对其进行精确的、周密的划分。

（一）命令控制型治理工具

命令控制型治理工具是食品安全规制机构依托其掌握的法定监管权力，对作为被规制对象的食品生产经营企业所施加的一种强制性手段。命令控制型治理工具因其具有高度权力性因素而呈现出浓重的强制性色彩。如食品安全违法行为行政处罚、食品安全标准制定、食品安全经营许可，均属于典型的命令控制型治理工具。作为强度最高的一种治理工具，命令控制型治理工具具有单方性、强制性的特点，多以强制性或者禁止性条款见诸相关法律文本之中。如《食品安全法》第35条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”这类治理工具对市场的干预程度最深。无论是食品生产经营许可、食品安全标准制定，还是行政处罚，均属于典型的直接干预。在命令控制型工具的适用场景之下，食品生产经营者作为治理对象，所享有的选择空间相当有限，其必须严格遵循命令控制型工具所设定的具体范围。

命令控制型治理工具的优点在于：第一，命令控制型治理工具具有高度确定性，能够为食品生产经营者提供较为稳定的预期。命令控制型治理工具作为一种正式的治理工具，通常由法律规范加以明确规定。例如，《食品安全法》《行政处罚法》对食品安全经营许可制度、食品安全违法行为的种类进行了明确规定，并规定了各种违法行为的处罚种类、幅度和程序。其不仅为行政机关提供了行为规范，也为食品生产经营者从事经营活动提供了稳定的制度预期。透过相应的法律规范，食品经营者得以了解其行为的法律界限，从而能够根据法律的规定来加以理性筹划，更为合理地安排自身的行动。第二，命令控制型治理工具能够较为有效地降低治理成本。命令控制型工具最突出的特征就是整齐划一，具有统一性，由此避免了单个规制所带来的资源损耗。以食品安全标准为例，食品安全国家标准为所有进入市场的特定食品提供了统一的标准，能够减轻食品安全治理主体的信息压力。［1］(P87-134)第三，命令控制型治理工具有利于阻遏食品安全违法行为的发生。如果得到严格的执行，命令控制型治理工具能够对食品经营者形成强大的威慑力，达到有效阻遏食品安全违法行为的目的。

命令控制型治理工具的缺点在于：第一，命令控制型治理工具的功能因信息限制而受到严重掣肘，其有效运用依赖于充分的信息基础。在食品安全治理实践中，一方面，作为执法机构的食品安全监管部门常因难以掌握充分的违法信息而无法对执法资源加以合理配置。另一方面，诚如美国联邦法院大法官史蒂芬·布雷耶所言：“获得相关联的准确信息，构成了致力于标准制定的行政机关的最核心问题。”［2］(P155)在制定食品标准时，负责食品安全标准制定的卫计委需要掌握大量的信息，方能制定出保障公民生命健康的食品安全标准。第二，命令控制型治理工具的有效运行需要支出高额的执行成本。行政许可、行政处罚等命令控制型治理工具的有效运用建立在高昂的运行成本之上。例如，对食品安全违法行为的处罚需要以发现食品安全违法行为为线索，以克服监管者与经营者之间存在的信息不对称状态为前提，而这往往需要以强大的执法力量为支撑，包括执法人员、执法车辆和执法设备的持续投入。在执法资源约束条件之下，行政处罚、行政许可等命令控制型治理工具的功能将大打折扣。第三，命令控制型治理工具的僵化导致其回应性弱化。作为一种正式的治理手段，行政处罚和行政许可蕴含着作为治理主体的食品安全监管机构的治理目标。但是，客观而言，这种以强制性法律规范为主要内容的治理工具，常常难以回应作为被治理者的食品经营者的现实需求，其在执行过程中往往导致食品经营者的策略性反抗，有陷入治理失灵困局之虞。

（二）合作治理型治理工具

作为一套理念、规则和话语体系在现代社会中的兴起，治理“意味着政府部门从事改革思维的一种演变，从过去取径于企业的政府再造或者以政治经济学或制度经济学为指引的发展向公民社会转型，公共事务的治理不再是政府单方的规制，而是需与非政府部门及私人间形成合作协商，不仅重视法令的规范，也重视非正式的规则及约定”［3］(P56)。治理的本质是多元主体的合作共治。从类型上看，在食品安全治理活动中，目前主要的合作治理型工具主要有：食品安全的第三方认证、食品安全的第三方平台治理、食品安全行政约谈、食品安全消费教育等。这类治理工具多采取行政指导、行政契约等非正式行政方式来进行食品安全治理，其一定程度上改变了正式的命令控制型治理工具的僵化，使得食品安全治理更具灵活性，更具柔性，也更具参与性。在合作治理场景中，那些具有食品安全专业知识、掌握相应信息的社会组织或行业组织得以共同参与到食品安全治理活动之中。

合作治理型治理工具的优点在于：首先，合作治理型治理工具的运用减轻了政府的食品安全治理压力和成本。在合作治理模式之下，通过将多元主体引入食品安全治理，使食品安全监管部门得以借助社会力量来进行食品安全治理，此时，政府的监管压力得到缓解，治理成本也得以降低。其次，合作治理型工具的运用提升了食品安全治理活动的参与度。在食品安全治理中，合作治理型工具的广泛运用，实则是让多元主体参与到治理过程之中，这既调动了民众的参与热情，更为重要的是，借由多主体的参与能够改善食品安全治理决定的质量。“合作模式下，参与可以改进规制的信息基础，从而提升决定的质量，并因此增加成功实施的可能性并且就规则在实施中的效果提供重要的反馈。”［4］(P41)

合作治理型治理工具的缺点在于：第一，非正式性合作治理型工具的滥用可能异化为公私合谋。相较于正式的命令控制型治理工具而言，第三方认证、行政约谈等非正式性的合作治理型工具在运用过程中，容易导致规制合谋。一方面，第三方机构通过公私合作治理的方式将自身利益掺杂到食品安全治理政策和决定的过程之中。毕竟，“私方当事人之所以愿意与行政主体合作治理，愿意参与到作为公共治理的治理过程之中，一定意义上讲就是出于对自身利益的考虑和追逐……正是由于私人利益的存在，才使得合作治理有了利益偏离的风险，即从公共利益偏离到其他利益的风险”［5］(P5)。另一方面，合作治理为参与食品安全合作治理的社会组织和行业组织提供了俘获食品安全公共规制机构的机会，也为食品安全公共规制机构提供了权力寻租的空间和温床。食品行业组织借由合作治理，俘获食品安全规制机构，有导致治理目标落空之虞。第二，柔性的合作治理型工具的不当运用可能导致威慑力的显著弱化。合作治理型治理工具因其自身的柔性和灵活性特征，在食品安全治理实践的运用中，可能由于缺乏法律的明确规定而失之过软，导致其缺乏命令控制型治理工具的强制约束力和威慑力。因此，在食品安全治理实践中，合作治理型工具若不当运用，将导致食品安全治理威慑力的显著降低，进而引发食品安全治理失灵。第三，合作治理型工具的运用为食品安全规制机构推诿监管责任提供了可能。按照经典的治理理论，食品安全的合作治理模式奉行多中心治理，秉承食品安全社会共治、责任共担。在这一模式之下，食品行业组织等社会组织日渐成为食品安全治理的生力军。然而，这种治理权力的下放和移转，也为食品安全监管部门推诿监管责任创造了条件，从而引发所谓的“有组织的不负责任”之困局。

（三）制度激励型治理工具

制度激励型治理工具主要是通过利益诱导等方式激励促进相关主体的行为改变，并参与到治理过程，从而实现治理目标的手段。在放松规制背景之下，制度激励型治理工具被日渐广泛地运用于食品安全和环境污染治理活动中，在减轻政府治理成本，提高被规制者的遵从度方面发挥着重要作用。在食品安全治理实践中，治理主体运用的制度激励型治理工具主要包括食品安全有奖举报制度、食品安全惩罚性赔偿制度等。制度激励型治理工具由于尊重市场机制在食品安全中的作用，成为市场激励机制的有益补充而由法律制度加以保障的一种重要治理手段，并通过法律制度设计来改变市场场景下主体的行为模式，从而引导市场主体作出契合治理目标或公共利益的选择。

制度激励型治理工具的优点在于：第一，制度激励型治理工具有利于促进食品安全治理过程的开放性和民主性。诚如学者所言：“将‘激励’引入到传统的政府管制之中，将其改造为激励性管制，实际上就是将激励、民主、合作、宽容等行政法的人文精神融入现代行政之中，重塑现代行政民主、重构现代行政法的过程。”［6］(P423)从本质上说，制度激励型治理工具是在洞悉市场主体的理性经济人特征基础之上，对理性经济人利益和需求的尊重和包容，并以利益诱导的方式来充分调动市场主体或者作为食品安全治理者的个人和社会组织参与食品安全治理过程的积极性，进而将个人和社会组织吸引到食品安全治理过程之中。这种基于利益诱导的激励型治理工具在满足个人利益的同时，也促进了食品安全治理过程的开放性和民主性。第二，制度激励型治理工具有助于夯实食品安全治理决定的信息基础。规制机构的食品安全监管活动高度依赖于及时准确的违法信息和线索的供给。食品安全有奖举报制度为公民、法人或者其他组织的信息供给活动提供了利益诱导，能够激发其向食品安全监管机构提供相应的信息，有助于破解食品安全监管执法活动中长期存在的严重信息不对称问题，为食品安全监管机构作出合理的食品安全规制决策，实现对食品安全违法行为的精准打击提供信息基础，从而有助于提高食品安全治理效率。

制度激励型治理工具的缺点在于：第一，制度激励不当将导致预设目标落空。制度激励型治理工具功能的有效发挥，取决于激励强度设定是否适当，亦即激励强度设计合理与否将直接影响激励效果和预设目标的实现。以利益为中心的激励需要以一定的资源投入为前提。在食品安全治理领域，制度激励型治理工具的设计和运用中，往往存在激励过度或者激励不足的问题，从而影响到制度激励效果和目标实现，导致所谓“激励失灵”。激励过度意味着监管机构或者相关主体以超额的成本作为诱导，这对于行政机构而言无疑是一种资源的损耗。而激励不足又将直接导致所设计的制度激励型治理工具难以实现预期目标。第二，制度激励不当有可能引发道德风险。制度激励型规制工具作为一种以利益诱导为核心的治理工具，如果设计和运用不当，有可能会引发社会主体的道德风险。例如，在食品安全治理实践中，食品安全职业打假人群体的出现以及其行为正当性所引发的争议，便是有奖举报制度和惩罚性赔偿制度这类制度激励型治理工具在食品安全领域中的运用所引发的道德风险的具体表现。

（四）指引督促型治理工具

指引督促型治理工具，是指在现代社会治理中，政府基于实现规制目标之需要，采取引导、协商、建议、督促的方式来实施规制，从而促进相对人更好地遵守法律，进而更好地达成规制目标。指引督促型治理工具具有高度的协商性特征。在指引督促型治理工具的运用中，规制者与受规制者之间的地位更多处于相对平等的地位，规制者常常是以协商建议的方式来督促受规制者遵守国家规制规范，这种协商对话的姿态和方式在节约行政成本的同时，也因其灵活性和对受规制者的尊重而赢得受规制者的接受和配合。作为现代协商行政的典范，指引督促型治理工具更多是采取一种相对柔性的监管来换取受规制者对监管机关的配合，可以说，离开受规制者的积极有力的配合，指引督促型治理工具将很难发挥其预期功能。

指引督促型治理工具的优点在于：第一，有利于提高被规制者的守法遵从度。治理主体在为行为人提供指引督促的过程中，并非高高在上的命令发布者，而是更具亲和力、更具平等性的建议者、商谈者和交流者。这样一种角色，相较于传统高权行政中命令者的角色，往往更能赢得被规制对象的配合，取得更加理想的监管效果。当前，在食品安全治理中日渐兴起的行政约谈工具就是一种颇具代表性的食品安全治理工具。第二，指引督促型治理工具能够节约食品安全执法成本。诸如行政约谈等治理工具的典型特征就是柔软性和灵活性，实施起来更加方便快捷。从治理主体的角度来说，这种治理工具能够有效地降低执法成本，从而提高监管效能。

指引督促型治理工具的缺点在于：第一，指引督促型治理工具效力不强，有可能导致受规制者的软抵抗。这种软抵抗态度将在很大程度上架空监管部门旨在借由指引和督促行为实现的规制目标。第二，指引督促型治理工具可能助长监管者和被监管者的合谋。目前食品安全行政约谈的实践运用中就不乏“以谈代罚”这种公私合谋，从而罔顾食品安全规制目标的案例。例如，前几年，面临淘宝、饿了么等网络平台存在的严峻食品安全问题，作为食品安全监管机构的市场监管部门常常运用行政约谈这一柔性的方式来处理，未免失之于柔软，并且因为约谈活动缺乏透明性，给外界一种公私合谋的观感，这一定程度上加剧了网络平台的食品安全问题。

由此可见，在食品安全治理工具箱中有各种类型的治理工具，且都有着其各自的特征和优缺点。在治理工具的选择上，我们需要根据食品安全治理实践所面临的具体情势，来加以综合考虑。

三、我国食品安全治理工具之现实困境

食品安全治理工具的合理配置是确保食品安全治理活动合法、有效的基础。我国食品安全治理实践存在的治理失灵问题，折射出我国在食品安全治理工具配置的选择上，面临着有效性和合法性的双重困境。

（一）我国食品安全治理工具的有效性困境

所谓食品安全治理工具的有效性困境，意指我国食品安全治理实践中，因治理工具设计和选择上存在的问题，导致食品安全治理有效性的问题。

1.治理工具选择局限性。长期以来，我国食品安全治理实践中，可供食品安全治理主体选择的治理工具非常有限，寥寥无几。食品安全规制机构主要依靠行政处罚、行政许可和标准制定等具有高度命令控制色彩的命令控制型治理工具。由于在食品安全治理工具箱中，可资运用的治理工具稀缺，作为治理主体的食品安全规制机构往往没有太大的选择空间和余地，而对于作为执法者的大多数基层规制机构而言，在形式合法性要求的约束之下，基于制度运作的惯性与制度创新的潜在问责风险，在治理工具的创造性运用方面也常常趋于保守，这就导致其在现实食品安全治理实践中千篇一律，过度依赖命令控制型治理工具来应对错综复杂的食品安全问题，进而导致食品安全治理工具运用的有效性困境。

2.新兴治理工具设计失当。面对我国日益严峻的食品安全治理形势，公共规制机构进行了食品安全治理工具的创新实践，探索制定了各种新兴治理工具，并将其运用于食品安全治理实践之中。其中，既包括食品安全行政约谈等合作治理型治理工具，也包括食品安全有奖举报制度、食品安全红黑名单制度和食品安全惩罚性赔偿制度等制度激励型规制工具。不可否认，这些规制工具在促进食品安全治理效能，改善我国食品安全治理水平方面发挥着重要功能，但是，规制机构实施的一些治理工具制度创新存在工具设计不合理等问题。

以食品安全有奖举报制度为例。作为一种制度激励型治理工具，其在食品安全治理实践中被频繁运用，在克服食品安全公共规制机构在规制实践中长期面临的“信息赤字”方面发挥着重要功能。［7］(P89-92)客观而言，从该制度的实践运行来看，仍存在激励不足和举报人权利保护不足等问题，导致该制度在实践运行中的功能大打折扣。而作为私人力量参与食品安全公共治理的惩罚性赔偿制度也因使得那些不受政治负责机制约束的私人获得了设定食品安全执法议程的重要权力，从而引发了过度诉讼、浪费司法资源等一系列问题。［8］(P41-55)

3.治理工具配置不佳。在食品安全治理实践中，公共规制机构对各种类型的治理工具配置不合理，未能基于食品治理场景的转换来有针对性地选择治理工具。一方面，规制机构在治理工具的选择上存在严重的路径依赖。在食品安全治理实践中，规制机构过度依赖于行政处罚、行政许可和标准制定等传统命令控制型治理工具，似乎离开了这些规制工具，规制机构就变得无所适从。“在我国的规制实践中，由于市场转型的不彻底和计划经济模式的制度遗留，公权机构倾向于采用命令控制型规制工具干预市场。面对市场问题，往往不加分析，直接采取公权介入的方式解决问题，人为扰乱市场本身的运行，或者缺乏多元化的规制手段，以命令控制型规制工具解决所有的市场问题，难以实现预期的规制目标。”［1］(P137)另一方面，在治理资源条件有限性和治理有效性双重因素约束下，食品安全规制机构近年来频频进行所谓治理工具创新。然而，在对治理工具的选择运用中，也不同程度地存在不问治理场景，片面追求创新，一刀切地运用柔性的、协商性的治理工具，一股脑地寄希望于通过新兴治理工具的运用来提高食品治理的效率，改变食品安全治理现状。

（二）我国食品安全治理工具的合法性困境

当前，我国食品安全治理实践面临着较为严重的合法性危机。表现在：一是传统命令控制型治理工具过于僵化；二是新兴治理工具创新缺乏合理的制度约束。

1.传统治理工具僵化。诚然，以行政处罚、行政许可为代表的传统命令控制型治理工具业已受到法律约束。但是，面对日益复杂的食品安全治理形势，传统治理工具过于僵化笨重，灵活性不足，对现代风险社会中产生的具有高度复杂性和不确定性的食品安全问题缺乏足够的回应能力，难以有效回应不断变化的食品安全治理形势。以转基因食品规制为例，由于转基因食品风险本身呈现出高度的复杂性和不确定性，因此，转基因食品治理政策的制定和治理工具的运用，需要考虑政治、经济和饮食文化等诸多因素。而传统的命令控制型监管工具在诸如此类的食品安全监管中则会显得相对笨重僵化，缺乏足够的灵活性和回应性。另外，现代食品产业的超长供应链条也加剧了监管的难度，而以行政许可和行政处罚为代表的传统治理工具是一种事前事后的威慑型治理工具，既缺乏对食品供应链条的过程性监管，也忽视了对食品生产、加工和流通等诸环节中相应主体的激励。

2.新兴治理工具创新缺乏制度约束。面对日渐复杂的食品安全治理形势，规制机构进行了各种治理工具的创新实践，合作治理型治理工具和制度激励型治理工具逐渐兴起。但是，这些新兴治理工具所面临的一个突出问题在于缺乏合理的制度规制，导致这种治理工具的创新实践游走于合法性边缘，甚至引发了较为严重的合法性危机。

在合作治理型工具方面，以食品安全行政约谈工具为例。在现代社会，以协商民主理论为理论基质的行政约谈工具逐渐在食品安全、环境保护和税务征收等诸多规制领域兴起，为具有浓厚强制色彩的传统高权行政注入了平等、协商等价值理念，也在较大程度上提高了行政规制决定的认同度和可接受性，提高了行政决定的正当性。但是，作为一种治理工具创新，行政约谈制度实践也存在着诸多问题：第一，食品安全行政约谈缺乏适当启动条件；第二，食品安全行政约谈在运行中缺乏程序规制；第三，行政约谈效力不明。由于对行政约谈缺乏相应的法律规制，导致作为治理工具的行政约谈在食品安全实践中被滥用，不仅影响食品安全治理效能，还有可能引发食品安全治理的合法性危机。

为此，如何走出这一双重困境，成为摆在食品安全治理主体面前亟待解决的重要实践和理论问题。

四、功能主义视角下我国食品安全治理工具之合理配置

当今世界各国的竞争，本质是国家治理能力的竞争。［9］(P6)现代社会的治理是一种互动的合作治理。合作治理建立在这样一种假设基础之上，即：“社会治理的实现依赖于不同主体的治理行动和治理能力。这些治理行动和治理能力的不同组合为应对社会日益增长的多样性、动态性和复杂性，以及诸如贫困和环境变化等主要社会问题提供了‘解决之道’。”［10］(P65)面对当前我国食品安全治理实践所面临的有效性困境，需要从有效性层面来实现食品安全治理工具的合理配置。必须承认，“没有哪种规制工具是完美的，特别地，没有哪种能适用于所有情形的规制工具。对工具选择的适当检验并不在于判定其是否完美，而是在于看此进路是否优于其他进路，包括是否优于不采取任何行动的进路”［11］(P181)。这意味着，在食品安全治理工具配置过程中，我们应强化治理工具的回应性，根据食品安全治理情势、治理对象的特征及其变化来合理配置治理工具。

（一）回应性规制治理：意蕴和价值

回应性规制治理策略是在反思传统由规制机构单独采用遵从式规制策略或威慑式规制策略不足的基础上形成的一种新兴规制治理策略，旨在弥补一刀切地单独适用上述规制策略所带来的治理僵化和治理失灵。相较而言，回应性规制治理主张基于规制治理场景的转换与变化，审慎地将遵从和威慑策略相结合，才是最优的规制治理策略。为了取得更好的治理绩效，回应性规制理论的倡导者设计出了“执法金字塔”模型。在这个金字塔模型的底部是强制性弱的建议和说服性措施，中部则是较为缓和的行政制裁措施，顶端则是惩罚性制裁措施。“回应性规制理论主要涉及规章制度和程序的设计，以激发并回应被规制企业已经具有的规制能力，它试图维持必要的、最低水平的规制干预，以确保实现预期目标，同时保留进行更大干预的能力，即根据更严格的执法或引进更具干预性的制度。”［12］(P126)执法金字塔模型的运用需要遵循两个核心要素：一是要遵循从弱到强的适用原则，即要依据金字塔体系，拾级而上，自下而上地逐步选用干预度更强的措施；二是要以一个可靠的“顶端措施”为后盾，一旦规制机构自下而上“激活”该措施，就能够具有强大的威慑力，来威慑那些最为恶名昭彰的违法者。［11］(P139-141)

威慑式规制策略是基于被规制者为理性行动主体的“恶人”形象预设，强调对抗式的执法，主张对违法者的制裁。遵从式的规制策略则是基于被规制者的“好人”形象预设，强调合作而非对抗，强调运用协商调解而非命令强制。“遵从式策略意在预防危害而非惩罚邪恶。其执法观念以实现整体立法目标为核心，而非制裁违法行为。遵从式策略关注的是修复与结果，而非报复，因此仅将法律程序作为最后的手段，而很少诉之于法律程序。”［11］(P141)相较而言，回应性规制治理具有以下价值功能。

首先，有利于增强治理的回应性。回应性规制治理理念主张面向治理场景来选择治理工具，亦即根据被治理者的动机、违法行为的类型和样态，来有针对性地选择治理工具，这无疑增强了规制机构回应变化不居的治理场景的能力，从而提高了治理的回应性。

其次，有利于提高治理效率。回应性规制治理理念不相信有适用所有治理场景的“包治百病”的治理工具，而是认为需要根据治理场景的转换来选择适当的治理工具。这不仅能够避免因单独适用威慑性规制手段所带来的规制过度以及由此引发的直接规制成本的提高，而且能够避免因单独适用遵从性规制手段所带来的规制不足以及由此引发的间接规制成本的提高，有助于实现“精巧规制”，节约治理成本，提高治理效率。

（二）以回应性规制治理理念优化食品安全治理工具配置

面对我国食品安全治理工具配置中僵化和错位所导致的治理失灵问题，规制机构可以考虑在食品安全治理活动中，尤其是治理工具配置中，引入回应性规制治理理念，将回应性规制理论研究者所设计的“执法金字塔”模型作为食品安全规制机构选择治理工具的指引，以提高食品安全治理活动的回应性和有效性。

首先，合理建构食品安全治理的“执法金字塔”。根据强制性差异，将食品安全治理工具予以合理界分为制度激励型工具、合作治理型工具与命令控制型工具。其中，制度激励型工具强制性色彩最弱，构成为食品安全“执法金字塔”模型的底层，合作治理型治理工具居于该模型的中部，而强制性色彩最为浓重的命令控制型工具，则居于该模型的顶端。

其次，合理运用食品安全治理的“执法金字塔”。第一，应遵循自下而上的选择原则。根据回应性规制治理理论，规制机构在选用治理工具时，应当拾级而上，遵循自下而上、由弱至强的基本原则，不能轻易越过强制性低的治理工具，而径直采用强制性高的命令控制型治理工具。这一原则首先将被规制者预设为守法者的形象，对其采用强制性相对弱的治理工具。如果被规制者如“好公民”一样行事，那么规制机构就会继续将其作为好公民对待，对其继续采用强制性较弱的治理工具。第二，根据食品安全治理场景的转换适时变换治理工具。如果被规制者在后续的动机和行为上不符合“好公民”的形象，则逐渐采取强制性程度更高的治理工具。这意味着，对那些恶名昭著的违法者，则需要根据其主观动机和客观违法行为的社会危害程度，来逐步激活位于执法金字塔“顶端”的命令控制型工具。

再次，建立食品安全执法金字塔模型运用的信息保障机制。执法金字塔模型旨在威慑式规制策略与遵从式规制策略之间建立起一个基于治理场景变化而进行治理工具转换的通道和桥梁，有助于克服一刀切地运用威慑式策略或遵从式策略造成的规制僵化，并提高食品安全治理活动的回应性。然而，与此同时，我们需要看到，食品安全执法金字塔模型的有效运用，需要以相关信息作为规制者和被规制者之间的有效传递为前提。正如克里斯蒂娜·帕克所言：“在守法导向型的执法策略下，规制者会传递出鼓励守法的信息，但这不能保证被规制者就能理解这些信息，或对这些信息予以有效回应。要想适用这种金字塔模型，最终要求企业界必须有一批熟谙合规的专家，否则试图回应规制信息的努力，也会变得劳而无功。”［11］(P142)这在位于执法金字塔底层的强制性较弱的治理工具的选择中，表现得尤为明显。因为此时规制绩效更多地取决于被规制的食品生产经营企业对规制意图和规制目标等信息的理解。为了实现食品安全规制信息的有效传递，我国有必要建立起食品安全执法金字塔模型运用的信息保障机制。具体而言，一方面，要建立规制信息沟通机制，加强食品安全规制机构和被规制的食品经营者之间的沟通对话；另一方面，加大培育食品经营企业合规管理人员的力度，有条件的地区，可以考虑建立由食品安全企业合规管理专业人员组成的协会，借由这些专业人士在食品安全规制政策方面的专业知识，强化对食品安全治理工具和策略选择的理解，以真正发挥作为回应性规制治理典范的“执法金字塔”模型的功能作用，以提高食品安全治理的回应性和有效性。

五、规范主义视角下我国食品安全治理工具之合法性建构

我国食品安全治理失灵的一个重要原因，在于食品安全治理工具的合法性缺失。这种合法性缺失不仅表现为传统命令控制型治理工具僵化和失范，更体现为新兴食品安全治理工具缺乏适当的法律制度约束和规制，使得食品安全治理创新实践陷入合法性危机之中。基于此，需要以规范主义视角，对我国食品安全治理工具加以合法性建构，对新兴的食品安全治理工具加以制度约束，以重塑我国食品安全治理实践的合法性。

（一）传统命令控制型食品安全治理工具之适当革新和规制

针对传统命令控制型食品安全治理工具存在僵化和失范的合法性危机，其设计应当从封闭走向开放。

一方面，要对传统命令控制型治理工具加以适当革新，以克服其僵化。以食品安全标准制定为例。我国食品安全标准制定是一种典型的行政主导的标准制定模式，这一模式有其优势之处，但是其弊端也很明显。正如学者所言：“政府长期以来作为主要的甚至是单一的公共利益代表者，在推进标准体系建设的过程中缺乏竞争的压力，导致动力不足、效率不高、检测手段不够丰富，与被经济利益所刺激和驱动的监管对象相比起来，缺乏创新的动力。”［13］(P24)由于在食品安全标准制定中，政府一家独大，缺乏足够的竞争压力和有力监督，容易受到相关食品行业利益集团的影响，导致所制订的标准低下、滞后，无法与国际通行的食品安全标准接轨。纵观食品安全标准的发展历史，全球食品价值链的治理趋势是私营标准的日渐流行。“私人企业和非政府组织不断地制定食品安全、食品质量以及与食品生产相关的环境和社会方面的标准，而后又逐渐与第二方或第三方的认证相关联。”［14］(P114)因此，应当在建立以食品安全国家标准为核心的中国食品安全标准体系的同时，充分发挥食品安全行业组织等在食品安全标准制定中的功能作用，建立食品安全标准的合作治理模式。

另一方面，要对传统命令控制型治理工具加以合理约束，以防止失范。以食品安全执法裁量为例。长期以来，我国基层食品安全执法活动中存在的一个突出问题，就是食品安全执法畸轻畸重，导致食品安全执法失灵。为了规范行政处罚行为，近年来，包括食品安全规制机构在内的行政执法部门，开始广泛采取行政处罚裁量基准制度。裁量基准制度旨在结合长期执法经验，提炼出影响行政处罚裁量的主要主客观要素，并运用情节细化和效果格化两大技术，预先对法定的行政裁量空间加以格次化，进而达到从内部控制行政裁量权的目的。

但是，目前我国食品安全执法裁量基准制度存在两大问题：一是运动化趋向；二是裁量基准主要集中于食品安全行政处罚领域，在行政许可领域裁量基准制度建设严重不足。上述两大问题，使得食品安全治理的两大重要的命令控制型治理工具未能得到有效规制。

面对上述情形，首先，要规范食品安全执法裁量基准制定活动。第一，作为处于行政科层体系中的中高层裁量基准制定者力求避免运动化的冲动，努力倾听来自一线食品安全执法者的经验，以确保其制定的裁量基准更契合经验执法需求。第二，在具体制度建构上，一方面，裁量基准格次的划定要在严格遵循上位法的前提下进行，充分发挥食品安全行政裁量基准制度沟通规范与实践的功能，在依法行政的前提下，努力寻求食品安全治理的个案正义。另一方面，制定合理的逸脱条款。面对食品安全执法实践中大量存在逸脱适用的现象，需要在裁量基准制度文本中规定逸脱条款。具体而言，在逸脱条款设计上，宜遵守“必要性规则”和“从轻规则”的限制性要求。［15］(P51-62)与此同时，食品安全规制机构在行政裁量基准逸脱条款的具体适用中，应当秉承审慎克制的立场，并进行充分的说理，以防止逸脱条款的滥用，避免裁量基准制度在执法实践中被虚置。

其次，要建立健全食品安全行政许可裁量基准制度。在食品安全行政许可裁量基准制度的建构中，应该避免将食品安全行政处罚类裁量基准制度直接嫁接套用到行政许可裁量制度之中。客观而言，在行政处罚领域，裁量基准制定者享有情节细化和效果格化两种建构技术，而在行政许可领域，“效果裁量往往被缩减至零，寓于行政处罚类裁量基准中的‘情节细化’和‘效果格化’技术，仅仅只剩下了前者。这一结构上的巨大变化，大幅消减了生产不同基准文本的可能性”。这在客观上增加了行政许可裁量基准的难度。因此，有学者提出了跳出传统的“要件裁量”与“效果裁量”二元分割技术套路，实现从“要件裁量”推向“程序裁量”，以“程序制式化”为中心建构行政裁量基准制度的制度方案。［16］(P42)诚然，这一主张看到了行政许可与行政处罚在建构裁量基准制度上的差异之处，主张以“程序裁量”替代“要件裁量”具有合理之处，对于解决我国食品安全行政许可裁量权滥用问题具有一定价值。但是，以“程序制式化”为中心建构行政裁量基准制度，而对现实执法中的行政许可实体性裁量不予规制，会给人避重就轻的观感，对防止现实中存在的行政许可裁量功能作用有限。基于此，我们认为，食品安全行政许可行政裁量基准制度的建构，要敢于直面食品安全行政许可实践中实体性裁量权过大的问题，坚持“要件裁量和程序裁量”并举的分割技术，裁量基准制定者要深入调查食品行政许可执法实践，总结提炼基层食品安全机构在行政许可执法实践中积累的宝贵经验，在此基础上形成能够制约食品安全行政许可裁量权的裁量基准制度。

（二）新兴食品安全治理工具之合法性建构

面对食品安全治理工具创新所面临的合法性缺失，需要加强制度设计，对新兴治理工具加以适当约束，完成新兴食品安全治理工具的合法性建构任务。基于食品安全治理工具类型化，以合法性建构为核心，分别从程序合法性与实质合法性两个维度，探索合作治理型和制度激励型食品安全治理工具的合法性建构路径。

1.合作治理型食品安全治理工具之合法性建构：以程序合法性为核心。鉴于我国食品安全领域行政约谈和食品安全黑名单等新兴治理工具被滥用，甚至发生侵犯公民合法权益乃至基本权利的突出问题，我们认为，在诸如行政约谈、黑名单等食品安全治理工具的合法性建构中，宜采行“程序法治”为核心的合法性建构路径和方案，在明确行政约谈、黑名单功能及其具体运用领域的基础上，从程序控权的角度对其加以适当规制，以防止其滥用和误用，给公民权利带来严重侵害。

在此，以食品安全黑名单治理工具为例。以程序法治为核心的食品安全黑名单治理工具，其合法性建构主要从以下三个方面展开：首先，明确食品安全黑名单治理工具的适用情形。其次，基于食品安全黑名单功能和性质，对其加以程序规制。在具体程序规则的建构中，以权利义务体系为中心，明确食品安全企业享有知情权、陈述申辩权、听证权、撤销请求权、赔偿请求权和救济权，并相应苛以食品安全黑名单的发布主体负有告知义务、说明理由义务和责任赔偿义务等。再次，建立黑名单存续时限制度，明确黑名单退出情形，透过一系列程序制度的合理设计，防止作为新兴治理工具的食品安全黑名单在实践中被滥用，侵害公民法人的合法权益。

2.制度激励型食品安全治理工具之合法性建构：以实质合法性为核心。鉴于我国食品安全领域有奖举报制度和惩罚性赔偿制度等制度激励型治理工具，存在激励不足与激励过度的双重问题，在制度激励型食品安全治理工具的合法性建构中，宜采行“实质法治”为核心的合法性建构路径，优化制度激励型食品安全治理工具构造。制度激励型治理工具的合法性来源于激励适当。制度激励型治理工具合法性建构之关键，在于解决以下两个方面的问题：一是制度激励型治理工具的运用引发的忠诚伦理问题，二是确立激励相容的合理激励标准。

针对我国食品安全有奖举报制度实践中存在的问题，我们认为，宜借鉴美国“吹哨人”制度，从以下方面对该制度加以完善。

首先，建立健全举报人保密制度。在现实中，食品安全举报人的举报行为，因侵害了食品生产经营者的利益，损害了企业形象，而容易遭受打击报复。如果缺乏有效的举报人保密制度，将会严重挫伤举报人的积极性。目前，举报案件在食品安全监管部门内部流转程序较多，容易导致举报人信息被泄露。因此，有必要建立健全举报人保密制度。具体而言，在举报方式条款设计上，应充分尊重举报人意愿，保护举报人隐私，允许其采取隐名或密码举报方式进行举报。

其次，完善举报人奖金激励制度。在奖励标准方面，针对目前各地食品安全举报奖励标准普遍偏低、激励不足的问题，建议适当提高奖励标准，并根据举报违法事项的性质、社会影响等因素，区分有奖举报奖励等级，明确重奖的范围，为潜在的举报人提供稳定的行为预期。同时，改变过去将奖金转嫁给违法者承担的做法，将奖励纳入当地财政予以保障。在奖励方式上，采取物质奖励和精神奖励相结合的方式，通过网络媒体对愿意公开身份的举报者进行精神奖励，以增强其社会荣誉感。在奖励领取方式方面，基于保护举报人的目的，改变目前要求举报人到场领取的做法，允许通过转账方式领取奖金。

再次，建立“吹哨人”制度，强化对内部举报人的权利保护。相对于一般举报人而言，内部举报人掌握了食品经营企业更多不为人知的内幕，能够提供更有价值的违法行为线索，在食品安全违法行为查处过程中发挥着更为重要的作用。但是，相对而言，作为“吹哨人”，食品安全经营企业的内部员工在接受忠诚义务伦理拷问的同时，也更多承担着因“吹哨”所带来的潜在风险。因此，有必要借鉴美国“吹哨人”制度，加强对食品企业内部举报人的保护。一方面，明确食品经营企业员工“吹哨”并不当然违反忠诚义务。诚然，作为企业内部员工负有劳动法上的忠诚义务，但这一忠诚义务，是从民法上的诚实信用原则推演出来的，忠诚义务本质上是附随义务，我们不能超越劳动合同的范围去强调忠诚。况且，“忠诚”并非指雇员与雇主之间存在着人格依附的“仆主”关系，更不意味着雇员必须对雇主不分对错、毫无原则的“愚忠”。［17］(P40)目前，在食品安全领域，企业内部员工所进行的举报、告发更多是基于维护食品安全这一社会公共利益，具有显著的正当性。因此，当企业内部员工基于维护自身权益或公共利益等善意动机而行“吹哨”之举，举报受雇食品经营企业存在食品安全违法行为，该企业也不得以其违反忠诚义务和劳动法为由而对其进行解雇。另一方面，明确食品经营企业内部员工“吹哨”需要有一定事实依据。但是，鉴于内部员工所掌握的企业内部信息并不全面，因此对举报信息真实度和完整度的要求不宜太高。

面对着我国食品安全治理工具在实践中所面临的合法性危机，需要我们以包容审慎的心态，在制度层面上加以合理规制。在完善和革新传统命令控制型治理工具的同时，更多地聚焦当前我国食品安全治理实践创新中所涌现的一个个新兴治理工具样态，根据新兴食品安全治理工具所呈现的特征，以及在食品安全治理实践中所面临的突出问题，以合法性建构为重要目标，有针对性地加以规制，以保证食品安全治理创新能够经受起合法性检验。

六、结语

“良法善治”是现代社会治理所孜孜以求的重要目标。这意味着，食品安全治理工具的法治化并非片面追求形式法治，亦非只以实质法治为鹄。实际上，本文所试图建构的食品安全治理工具的法治化，旨在建立试图融合合法性和最佳性并具有反身法特征的现代法治。这就要求在食品安全治理工具的法治化建构中，既要从功能主义视角出发，关怀食品安全治理实践中的工具配置问题，实现食品安全治理工具配置上的最佳性；也要从规范主义视角出发，对食品安全治理工具的创新持开放审慎的立场，观察和反思食品安全制度创新实践，并在此基础上探索新兴治理工具的合法性建构方案，确保我国正在进行的食品安全治理工具创新能够经受起合法性和最佳性的双重检验，以法治化推动我国食品安全治理能力现代化。