董事信义义务体系扩张的实现路径——最高人民法院再审案件“斯曼特案”的价值发现

张国琪

(山东大学 法学院，山东 青岛 266237)

在公司的各类参与主体中，董事往往扮演着公司治理的核心角色；规制董事行为的董事信义义务制度，也同样作为公司法律关系中的核心规则，在公司治理方面发挥关键作用。然而，董事信义义务制度的复杂模糊性注定了其无法被简单定义的命运，对该制度的理解、运用，也成为衡量一国公司法立法技术与司法水准的重要工具。

我国董事信义义务体系一直保持着忠实义务和注意义务并列的传统二分式格局，此种传统二分法虽然具有清晰简练的优势，却也因过于单薄而无法及时回应市场发展随时可能带来的公司治理新难题。近期，最高人民法院的一则再审案件恰恰体现出董事信义义务体系传统二分法的固有缺陷，证实了义务体系扩张现实需要的存在，然而，只有在仔细审视美国、日本和澳大利亚的董事义务体系发展脉络之后，才能发现最高人民法院在该再审判决中传递的真正信号，才会找到层层烟雾笼罩之下的体系扩张进路。

一、案例及问题

最高人民法院在斯曼特微显示科技(深圳)有限公司(以下简称“深圳斯曼特公司”)因与被申请人胡秋生、薄连明、史万文、贺成明、王红波、李海滨(以下简称“胡秋生等六名董事”)损害公司利益责任纠纷一案(以下简称“斯曼特案”)中，确认了公司董事在怠于催缴股东出资的情况下，对股东的欠缴出资承担连带责任。此判决一经公布，有关董事义务宽泛、相关责任畸重等议论甚嚣尘上。董事权责失衡的论断缘自我国董事“权少责重”的现状，但在公司治理模式向董事会中心主义改革的语境之下①[1]，该案却对扩张、明晰董事信义义务体系、构建明确的董事责任限免机制具有启示意义。

(一)基本案情

深圳斯曼特公司系外商独资公司，其股东SOUTHMOUNTAINTECHNOLOGIES,LTD(以下简称“开曼斯曼特公司”)应在2006年3月16日前缴清全部认缴出资额，但在2005年分多次出资后，共欠缴出资额5 000 020美元。经(2010)深中法民四初字第54号民事裁定书裁定追加其股东为被执行人之后，股东仍欠缴出资4 912 376.06美元。

深圳斯曼特公司章程规定，董事会成员须为股东公司的董事，以反映股东董事会的意愿；董事会是公司最高权力机关，行使所有属于公司或与公司有关的事项的最后决定权，例如公司注册资本的变更或转让、资本结构的调整等重大事项均需董事会批准。胡秋生等六名董事在股东认缴出资额期限届满后均于不同时期分别担任过深圳斯曼特公司的中方董事，该六名董事同时又是股东开曼斯曼特公司的董事，且在深圳斯曼特公司实际控制人TCL集团股份公司(以下简称“TCL集团”)中担任董事、高级管理人员职务。TCL集团通过委派董事，并利用深圳斯曼特与其股东开曼斯曼特董事的同一性，直接控制深圳斯曼特公司。

胡秋生等六名董事在股东出资期限届满即2006年3月16日之后一直未催缴股东出资，后深圳斯曼特公司资不抵债，被债权人申请破产清算。深圳斯曼特公司遂起诉至深圳市中级人民法院，请求判令胡秋生等六名董事对深圳斯曼特公司因股东欠缴出资所造成的损失(4 912 376.06美元)承担连带责任。

(二)裁判内容

针对本案，深圳市中级人民法院作出(2015)深中法破初字第8号民事判决书，驳回了深圳斯曼特公司的诉讼请求，并认定：“本案系损害公司利益责任纠纷；追缴股东出资属于董事的勤勉义务②；胡秋生等六名董事消极未履行追缴股东欠缴出资的勤勉义务，与股东欠缴出资之间并不存在必然联系；董事未催缴出资也不必然会导致公司损失。”

深圳斯曼特公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提出上诉，广东省高级人民法院以(2016)粤民破70号判决书驳回上诉，维持原判。深圳斯曼特公司仍然不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院撤销了(2016)粤民破70号及(2015)深中法破初字第8号民事判决，认为：“董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务；消极不作为构成对董事勤勉义务的违反；股东与六名董事共同造成损害的发生、持续，未催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系；六名董事应对深圳斯曼特公司遭受的股东出资未到位的损失，承担连带赔偿责任。”

(三)争议问题及价值发现

本案的价值在于以下两方面的争论：一是涉案董事的消极不作为具体违反了何种义务；二是董事的赔偿责任范围究竟多大。

无义务则无责任，责任承担的前提是明确义务的违反，只有正确分析论证前一争议之后，才能顺利成章地解答后一问题。关于董事未催缴行为违反的义务类型，三级法院意见难以统一，深圳市中级人民法院认为董事会的职责范围，就是董事的勤勉义务范围，并以此推导出追缴股东出资属于董事的勤勉义务；广东省高级人民法院则笼统地将之定性为未尽忠实勤勉义务；最高人民法院以董事的职能定位和公司资本的重要作用为理由，同时考虑到本案中六名董事的共同董事便利身份，认定董事未催缴出资构成对勤勉义务的违反。细究之下可以发现，六名董事的消极不作为行为样态以及可能存在利益冲突的特殊身份，导致各级法院难以斩钉截铁地选择信义义务违反类型，即使一审和再审均选择了勤勉义务，两院的裁判理由也存在分歧，这反映出董事信义义务体系在实践中的模糊不明朗状态。

董事的信义义务是一项法定义务，违反信义义务的责任是侵权责任在公司法中的特殊体现和具体适用，归责原则同样需要违法行为、过错、实际损害以及行为与损害的因果关系构成[2]420。虽尚不明确义务类型，但六名董事负有催缴义务是共识事项，这不仅可以从深圳斯曼特公司章程规定的董事会职责中得出，董事会这一公司核心治理机构的职能定位，同样具有说服力。由于董事违信的过错要件一般包含于对具体义务违反的审查标准之中，因果关系要件也因最高人民法院巧妙地把六名董事的消极不作为行为与公司损害的“持续”联系起来，不再留有争辩余地，故归责董事后的损害赔偿范围成为无可回避的争议焦点。然而，这一问题的解决离不开第一项争论的落实，即胡秋生等六名董事违反的信义义务类型是否为最高人民法院所判决的勤勉义务，此勤勉义务的外延、内涵有无拓展。应该注意到的是，在国际立法例中，违反注意义务的责任是允许章程限制或者免除的事项③，虽然我国尚无此类规定，但不可否认注意义务的这一特性。考虑到本案董事消极不作为的持续时间(接近10年)、忽视股东责任财产不足的警示(red flags，此处指深圳市中级人民法院的追加被执行人裁定)、共同董事的便利身份等要素，很难将其主观心理认定为“疏忽”，进而构成可以豁免责任的注意义务的违反。然而，这一分析论断也未能简单地把结果导向忠实义务的违反，传统上，违反忠实义务的认定取决于积极作为的禁止，而此处董事的行为样态却完全相反，其消极不作为也难被规制利益冲突的忠实义务囊括。这恰恰回应了前述法院在选择义务违反类型时的踌躇与为难，同时表明忠实义务和注意义务的信义义务传统二分法难以覆盖实践所需的现状，扩张、发展董事信义义务，以及设定明确的董事责任限免范围以强化体系扩张效果具有必要性。

二、董事信义义务体系的再认识：漏洞的识别及其填补理论基础

董事信义义务制度是实现公司治理目标的核心机制，在平衡董事权力和义务、独立性与责任性方面具有重要作用。传统上信义义务与忠实义务、注意义务呈“一体两翼”的格局[3]，但这种二分法在“斯曼特案”中已表现乏力，识别漏洞并找到填补良方是覆盖审判实践需求、强化制度供给的必经之路。然而，董事信义义务制度堪称公司法上最复杂的理论，捉摸不透的蕴意使其拥有无穷的魅力，自然也带来莫大的挑战，但相信万变难离其宗，重新考察董事与公司之间的关系，以及董事义务的发展脉络，总能带来新的启发。

(一)董事信义义务传统二分法再梳理：漏洞的识别

忠实义务的本质是要求董事不能将自己的私利置于与公司利益相冲突的位置，其内涵通常被认为是一个广义上的利益冲突问题，并且作为一项消极义务，禁止董事从事利益冲突行为，至少是不得进行未经有效程序批准，或者不具有内在公平性的利益冲突交易④。“斯曼特案”中胡秋生等六名董事的共同董事身份似乎有“存在利益冲突”的解释余地，但未履行催缴出资义务导致母、子公司间利益失衡存在一定的或然性，以“不公平”为理由规制董事行为未免牵强。更加为难的是，未催缴出资本即消极不作为，而忠实义务正是禁止董事不当“作为”的消极义务，因此若想在本案中自如地适用忠实义务，需要运用技术进行扩大解释。

忠实义务进路受阻，注意义务是否具备解释涉案董事行为的能力？注意义务是对义务人尽职和尽力的要求，不同于以消极不作为方式履行的忠实义务，该义务要求董事在为公司积极作为时，采取一种类似的一般人在类似情形下应有的谨慎注意。违反注意义务的审查标准是商业判断规则(business judgment rule)，其采用“重大过失”(gross negligence)标准。另外，“吓傻了大多数董事”[4]的Smith v.Van Gorkom案件带来的特拉华州“章程上限”(Chart Cap)条款[5]528——允许公司通过章程取消或者限制董事对货币损失的个人责任⑤，仅仅适用于违反注意义务的情形，同时董事责任保险制度也只对注意义务责任进行补偿。比较法中这种董事责任限免机制的正当性，不仅在于解决董事利益与责任的不相称，更在于激励董事风险决策。“曼特斯案”中，自2006年股东即欠缴出资额，至2015年公司诉至深圳市中级人民法院，中间接近10年的时间内，在任董事一直不曾履行过催缴义务。更匪夷所思的是，深圳市中级人民法院于2010年的追加股东为被执行人的裁定，也未引起深圳斯曼特公司董事的注意(未催缴出资，也不曾商讨解决事宜)，再考虑到六名董事的共同董事、提名董事身份，很难将其不作为仅仅归因于“疏忽”“重大过失”，从而构成注意义务的违反。注意义务规制的是偶发性“疏忽”，并非基于放任、故意忽视等人性弱点的心理道德。并且，若将胡秋生等六名董事未催缴的不作为行为归属到注意义务之中，则默许了责任的事前限免，而这却与风险激励无关，因此很难拥有道义上的说服力。尽管我国法律层面尚无董事责任限免制度，但已有学者建言移植相关规则[6]，这里的担忧也不算杞人忧天。

传统忠实义务和注意义务在“斯曼特案”中均表现出适用上的局限性，两者之外董事义务的欠缺是一个亟待填补的漏洞。正如美国学者所发现的，公司董事可能做出没有利益冲突，但却比简单的疏忽更应受到谴责的不当行为，为了保护公司及其股东的利益，这种不涉及不忠(按传统定义)但比重大过失应承担更大责任的行为应该被禁止[7]。权利与责任的本质对立性决定了两者此消彼长的必然关系。为解决忠实义务过于僵化、注意义务流于虚置的问题，扩张董事信义义务体系以填补漏洞的任务显得紧迫。加之，有实证研究表明选择消除董事注意义务会导致公司股价下跌[8]，发展董事义务体系以强化董事责任更成为受公司追捧的改革方向，但是，在董事责任限免机制缺失的背景之下，扩张董事义务体系不可过度激进，仍应慎重而行。

(二)董事信义义务性质再考察：漏洞填补的理论基础

有学者认为填补董事信义义务理论的漏洞，我国可讨论发掘忠实义务和注意义务之间的同质性[9]，构造类似美国的忠实义务扩张下的信义义务新二分法，抑或是日本的注意义务扩张下的信义义务新二分法。考察美国和日本的做法，不难发现“信托关系说”和“委任说”的理论土壤分别孕育出两国方向相反的“二分法式”扩张路径。

英美法系的衡平法院早在19世纪中叶已经赋予董事公司受信人的法律地位，相应地，其义务也被定性为信义义务，但衡平法中的信义义务又可细分为信托法中的信义义务和代理法中的信义义务等，因此，有关董事权利义务角色的类比多种多样。最开端，法院便是以信托法中的信义义务为基础构建董事义务——受托人只能为受益人的利益，不能为自己或者第三人的利益行事⑥，并以此产生了盛行于英国的传统、狭窄的董事信义义务概念——仅包括忠实义务。英国公司法学者高维尓教授就认为，注意义务是独立于信义义务的义务类别，其与受托人义务判然有别[10]171。相对而言，美国的信义义务概念就显得相对宽泛，美国公司法通常笼统地将董事义务定性为信义义务，其囊括了忠实义务和注意义务。不过，美国的情况也不能一概而论，比如，美国学者汉密尔顿同样认为董事作为受信人，负有与受托人一样的信义义务，注意义务则是独立的义务类别[11]378。然而，没有争论的是，传统信托义务的确仅规制利益冲突，现今董事信义义务的称谓也的确可以涵盖注意义务。注意义务发展成为与忠实义务并列的信义义务之一部，这与狭义信义义务(忠实义务)的扩张联系密切。正如Strine法官所认为的那样，受托人所有的行为都必须首先从忠实义务出发并与之相联系，同时，只有忠实的受托人才能尽到一个审慎人的注意[9]。从“忠实”出发架构董事义务，并使之覆盖注意义务的观点，并非仅Strine一家之言，Johnson主张从社会哲学领域考察“忠实性”的含义，那么“忠实”的最高等级是对一系列价值和原则的全身心奉献，这种“奉献”理应使注意义务的内核定义为“忠实”[12]。信托关系说下的董事信义义务之“两翼”并不存在鲜明的界限，忠实义务甚至拥有囊括注意义务的张力，因此扩张传统忠实义务以涵盖新型义务也就不足为奇了。

“委任说”是日本商法学界关于董事与公司关系的多数说[13]231，该说着眼于公司内部关系，注重受托人对委托人的权利义务关系。基于委任说，日本公司董事的义务被置于《民法》第644条的规定之下，认为其“担负着尽到一名善良管理者的注意而执行公司职务的义务”。虽然日本《公司法》也规定了董事的忠实义务与善管注意义务，但日本昭和四十五年(1970)大法庭的判决认为，商法规定的忠实义务是民法规定的善管注意义务的具体化，是对善管注意义务的进一步明确，不能被解释为是规定了与善管注意义务不同的更高一级的义务⑦。日本拥有成文信托法，并在其中规定有受托人的忠实义务⑧，但在信托关系之外的委托关系(董事与公司)中是否有必要规定忠实义务，无非要看忠实义务的何种内容无法被善管注意义务覆盖[14]。日本判例坚持忠实义务乃“宣示主义”的立场，可见，日本从民法委托关系发展而来的“受任者的注意义务”，具备囊括忠实义务内涵的能力，忠实义务在《公司法》的写入，只具有说明意义。

不同于美国、日本在模糊忠实义务与注意义务差异和界限上面“做文章”，寻求信义义务的扩张进路，有些国家并未充分发掘忠实义务与注意义务的同质性，例如德国、澳大利亚。德国法中忠实义务与注意义务渊源不同，含义各异。德国以《民法》第242条的诚实信用原则为依据，承认了诚实义务(Treuepflicht)，其内涵对应英美法中的忠实义务。诚实信用原则原本是债务履行中的原则，原则上只适用于债权债务关系，通过一定的立法技术，赋予了其在公司法中新的蕴意，现已发展成为公司法中独立的义务。注意义务(Sorgfaltspflicht)区别于诚实义务，源自德国《民法》第276条的“社会上的注意”，以过失责任为原则⑨。澳大利亚同样区分忠实义务和注意义务，并以此形成多种义务类型并存的董事义务局面。

三、董事信义义务的扩张路径：比较法视角

美国和日本通过发掘忠实义务和注意义务的同质性，分别以“忠实”和“注意”为内核解释信义义务体系，因此填补漏洞所需的新型义务可以“安身”在“内核”之下，并不存在法理上的障碍。澳大利亚的经验略有不同，在传统的狭窄概念之外增补新的义务类型，形成丰富多样的董事义务体系。基于忠实义务和注意义务的同质、异质，填补漏洞的效果是类似的，路径差异只是立法技术在不同学说背景、社会文化中的体现。

(一)同质性中的扩张路径

同质性扩张路径的逻辑归结在于发展传统义务的“兜底”效力与伸缩弹力，赋予义务体系新的活力。美国、日本在解决传统信义义务体系漏洞难题时，思路相似，但方向相反。两国不同的社会文化与法理基础，导致了不同的扩张路径，但殊途同归，两种进路存在一般意义上的功能趋同，均可完成扩张传统董事信义义务体系的任务。

1.美国：忠实义务扩张下的信义义务新二分法

美国法院和学界广泛把诚信义务(duty of good faith)⑩[5]438作为“漏洞填充剂”，将其标准设定为高于注意义务的过失或重大过失，但又低于忠实义务的故意及自我获利，由于操作困难，其概念被认为是“令人困惑的、虚无缥缈的”[15]194。但在判例中被明确的是，诚信义务是一个道德评判标准，以“有意识的忽视”(conscious disregard)为审查标准[7]，受托人故意不按公司的最佳利益行事、故意违法行事、故意不按既知义务行为以及有意识地漠视职责等，都构成诚信义务的违反。该义务是在美国驳回动议的判例中发展起来的，对该义务的严格审查体现了法官的谨慎态度，“不能将坏的结果等同于恶意”，诚信义务并不等于“口袋”原则。

诚信义务理论的兴起、信义义务的扩张，源于跨越世纪的注意义务危机。自Smith v.Van Gorkom案中法官强化对董事违反注意义务的问责之后，先是特拉华州允许章程免除董事违反注意义务对公司造成损害的赔偿请求权，使注意义务陷入被虚置的危险；其后特拉华州最高法院的Allen法官坚持诚信义务、忠实义务与注意义务并列的信义义务“三分法”；最后由特拉华州最高法院在Stone v.Ritter 案中，将诚信义务纳入忠实义务的范畴，以此结束了诚信义务地位、董事责任消长的争论。“二分法”的胜利似乎是信托财产理论的胜利，特拉华州衡平法院(一贯坚持“二分法”)倾向于将公司视作一个信托组织，认为董事义务来自传统的信义义务，其存在基础为法律的强制[16]。如前所述，在信托理论中，看到注意义务“忠实”的内核，才使忠实义务具备囊括注意义务的能力，那么诚信义务的内核是否同样也是“忠实”呢？Strine认为禁止利益冲突是忠实义务的消极方面，诚信(good faith)则是其积极方面，两者并不存在本质上的区别。我国也有学者认为，忠实义务与诚信义务是同心圆关系，忠实义务是内核，“诚信”是执行职务时的表层[9]。

在不改变忠实义务和注意义务的董事信义义务体系传统二分法基础之上，扩张忠实义务的内涵、外延，使之覆盖诚信义务的需要，可以减少学理研究和法律适用上的混乱。这一优势在董事责任方面可得一窥，董事违反注意义务的金钱赔偿责任可以被责任限免机制轻易消除，但信义义务的某些核心仍然是强制性的，违反忠实义务和诚信义务的相关责任并不能得到此种庇护[7]。新二分法将董事责任限免机制的适用范围划定在注意义务一侧，而对另一侧的忠实义务排除适用，实现了义务类型与责任性质的一一对应，优化了责任规则的应用。

另外，“美国学者的主流意见认为，美国法中的诚信(good faith)概念源于德国法上的诚实信用原则”。结合上文可知，德国《民法》第242条的诚实信用原则在德国发展出了诚实义务(英美法语境下的“忠实义务”)，而在美国发展出了诚信义务。可见，在各国的交叉借鉴中，诚信义务与忠实义务成了“同根兄弟”，再次印证了美国扩张忠实义务，使之作为诚信义务“容身之所”的合理性与正当性。

2.日本：注意义务扩张下的信义义务新二分法

日本的做法与美国路径相似，但选择不同。日本《公司法》第355条中同时规定了董事的善管注意义务和忠实义务[13]231，针对两者之间的关系，存在两种截然对立的学说。同质说认为，忠实义务和善管注意义务性质相同，忠实义务仅仅是对善管注意义务的进一步明确，在利益冲突的场合，不得牺牲公司利益为自己谋取私利的义务理应包含在善管注意义务的范畴之内。持异质说的学者不以为然，其认为忠实义务迥异于善管注意义务，两者至少存在以下四点区别：第一，有无过错是评判有无违反善管注意义务的重要标准，但违反忠实义务却不以过错为要件；第二，善管注意义务的责任范围是损失赔偿，忠实义务却是利益归入；第三，违反忠实义务的认定标准较之善管注意义务更易于把握；第四，从善管注意义务中引申出禁止利益冲突较有难度，忠实义务有其独立存在的价值。

尽管由异质说学派归纳的忠实义务与善管注意义务之间的差异，具有一定的指导和启示意义，但日本多数学者否定这些差异，同质说一直占据上风。日本法院一般也依照同质说的观点裁判[13]232，例如上文提到的日本昭和四十五年(1970)大法庭判决。当然，“大善管注意义务”的理解，使得善管注意义务与忠实义务之间的差异模糊不清，加剧了二者关系的错综复杂程度，却也为传统信义义务的扩张提供了便利。

忠实义务被定义为仅规制利益冲突场合的狭义概念，同时，因具经济性要素而易于识别，因此，在对利益冲突案件进行剔除后，董事不当行为即可落入善管注意义务之中，漏洞得以填补。例如，在美国法上盛行的董事缺乏“诚信”的案件，均可被纳入董事违反善管注意义务之中。然而，一套具体可行的违反善管注意义务审查标准，是捕捉到董事“不当行为”的关键，但我国注意义务司法审查标准——商业判断规则的缺失，注定效仿日式做法的艰难，因此，一套明确的违反注意义务审查机制是必要的前置性需求。

(二)异质性中的扩张路径：澳大利亚的做法

澳大利亚的董事义务体系相对丰富，针对董事懈怠渎职的问题，澳大利亚公司法设立了注意和勤勉义务(duties of care,diligence and skill)，以及防止破产交易义务(duty to prevent insolvency trading)；针对董事滥用权力和自我交易，设立了善意行使权力之义务(duties to act bona fide for the benefit of the company as a whole and exercise power for a proper purpose)和忠实义务，两者有时被合称为善意和忠实义务(duties of good faith and loyalty)，并共同构成董事的信义义务，与非信义义务性质的注意和勤勉义务相对。澳大利亚在董事忠实义务与注意和勤勉义务之间的模糊地带进行了特别规定，设定独立的义务类型，从而消除不确定性。善意行使权力之义务就是这样一种机制。该义务规定在澳大利亚《公司法》第181(1)条，要求董事善意地服务于公司的整体利益，大致包括三个独立而又相互联系的要素：第一，董事在行使权力时主观上是善意的；第二，董事是为了正当目的而行使权力；第三，董事是为了公司整体利益而行使权力。违反其中任一要素，都可导致义务的违反[15]209。区别于忠实义务的消极性质，善意行使权力之义务适用于董事行使权力的场合；区别于注意义务的救济方式，违反善意行使权力之义务不仅会导致董事的个人责任，在某些情况下，还可能致使董事决策的撤销(注意义务一般不会导致撤销决策)。

但是，多种独立的义务类型的增设无从回避体系杂乱的缺点，这些特别义务虽然可以便利地填补董事义务的现有漏洞，却无法解决自身的适用范围问题，导致从一种不确定变为另一种不确定，优劣难论。

四、董事信义义务的扩张路径：中国审判实践

漏洞是客观存在的现象，并不因无从规制而消亡；漏洞填补是社会关系调整所需，法庭不会因规则供给不足而回避裁判，相反，法庭智慧与审判创新会及时追踪现实需求，以应对规则的缺失，而这将与立法形成正反馈效应，强化法的先进性与可适用性。

(一)注意义务扩张的“斯曼特案”

在识别出“斯曼特案”显现的信义义务漏洞，并考察过美、日等国的信义义务理论及漏洞填补方法之后，回首再看最高人民法院在“斯曼特案”中，认定胡秋生等六名董事违反勤勉义务并对股东欠缴出资额承担连带责任的判决，大有柳暗花明之感。

资本作为资合公司的财产基础、公司运营的初始资金，用以确立公司的股权结构和治理模式；公司资本越充足，越能降低代理人的道德风险，削弱商业决策的过度风险动机；同时作为最直观的信用指标，可减少有限责任的负外部性，具有保护债权人的积极意义[17]。资本的重要性要求股东务必按时、足额缴纳出资，在股东违反该义务时，居于公司治理核心位置、对公司进行日常管理的董事，理应知晓自身负有催缴义务。

20世纪末“产权理论”占据主导地位，公司被视为股东财产，但近年来依循法经济学路径，相关学者又重新发现了公司的独特价值，即切割股东与公司间的财产关系，确认公司的独立法人地位。因此，有学者建议将股东对公司的出资义务，看作公司对股东享有的出资债权[18]。视角一经转换，董事催缴股东出资如同催告债务履行，此义务不容推卸，更不容许“被忽视”。深圳市中级人民法院在2010年裁定追加执行股东财产时，深圳斯曼特公司董事就应当有所行动，例如，对未催缴资本按其可实现程度进行评估，及时作减值处理，或者对股东提起诉讼等。胡秋生等作为共同董事、提名董事，对股东的资产情况、运营状况均应了解，具备采取避险措施的便利条件，但六名董事却持续消极不作为，构成“有意识地漠视职责”，属于美国法中诚信义务(传统义务体系的漏洞)的违反。

最高人民法院认定胡秋生等六名董事违反了勤勉义务，是否意味着认同“注意义务扩张的信义义务新二分法”为漏洞填补良方？这一问题的回答应当建立在充分的理由之上。首先，我国同日本一般，“委任说”是商法学界关于董事与公司关系的多数说[19]，具有以“注意”为内核解释董事义务的基础。其次，我国公司法规定了忠实义务的具体适用场合，以及利益归入的责任承担方式，却未对勤勉义务的内涵予以解释。因此，勤勉义务拥有更多的拓展空间，将之扩大解释为信义义务的兜底条款，以应规制董事“不当行为”的不时之需，不仅可以填补董事信义义务体系的漏洞，并且可以降低学理、法律体系及法律适用上的混乱。

尽管我国现阶段尚无商业判断规则以及董事责任限免机制，但两者作为董事义务的配套设施，移植只是时间问题，比较法中已经出现的问题，理应提前予以关注。商业判断规则是诉诸于董事决策程序的注意义务审查方式，若采注意义务扩张的路径，董事行为的司法审查也将局限于程序，那么日后若出现需要突破程序审查的新信义义务漏洞，又将生发新的规制困境；免责机制的适用同样会因注意义务扩张而产生一定的混乱，可能出现最终判决均是违反注意义务，但此可免责，彼却不可的“矛盾”案例。

其实，在我国司法审判中，注意义务扩张并非统一的漏洞填补选择。在北京紫乔房地产开发有限公司诉向此全一案中，被告(原告公司执行董事)出于报复公司其他管理人员的目的签订合同，擅自放弃公司的求偿权给公司造成了损失，一审法院即认定被告主观存在损害公司利益的故意，违反了对公司负有的忠实义务。二审法院虽以原告无充分证据证明被告出于恶意而驳回上诉，但也从反面表明，被告若出于恶意违反章程、放弃债权，属于违反忠实义务。此案也是体现传统信义义务体系漏洞(故意不按公司最佳利益行事)的典型案件，但法院却选择了类似美国的忠实义务扩张的路径。

(二)“斯曼特案”的其他思考

当下市场经济迅猛发展，交易方式日趋复杂，审判实践的需求倒逼立法的灵活与完备。“斯曼特案”的价值不仅体现在董事信义义务扩张路径选择之中，其对公司集团立法、资本制度完善以及董事会中心主义建构同样存在参考价值。

公司集团是商事组织减少商业风险、法律风险的防火墙，本次修改公司法，是引入、建立、健全公司集团制度的极好机会[20]。关于公司集团的法律规制原则，英美法系和大陆法系存在不同的治理框架。英美法系主要采用“分离实体”模式，集团中的各组成公司均具有独立的法人格，各组成公司的董事也都只对本公司负责；大陆法系以德国康采恩(Konzern)制度为代表，采“单个企业”模式，集团总部可以为了集团整体利益而统一协调部署下属公司，甚至可以要求下属公司做出牺牲，各组成公司的董事对公司集团总部或者整体承担信义义务，同时，母公司对于子公司的牺牲需要进行赔偿，并对于破产子公司债务承担连带责任。“斯曼特案”中，TCL集团通过提名董事直接控制开曼斯曼特公司与深圳斯曼特公司，但在最高人民法院的判决中并未论及TCL集团整体利益，且坚持胡秋生等六名董事的共同董事身份使之更应对子公司(深圳斯曼特公司)尽勤勉义务，由此可见，最高人民法院对公司集团的立法模式似乎倾向于英美法系的“分离实体”模式。

此外，自2013年底我国放松了公司设立环节的出资管制，“天价公司”“百年公司”等现象导致的“加速到期”“资产信用”等迷惑制度层出不穷，资本制度改革原本是为了鼓励创业、防止资金闲置、激发经济活力，却无意加剧了公司内部矛盾与外部混乱。资本制度演进的一个根本性障碍或许正是董事会权力与责任逻辑的缺位，宽松的资本制度依托组织法的机制[21]，在通过扩张董事信义义务体系、强化董事责任，以减少股东不当出资负外部性的同时，应当赋予董事更多的资本权限(董事会根据股东未来出资能力调整资本额，及时减资或者及时增资)，以实现权责对等。因此，强化董事责任的“斯曼特案”为本次公司法修订中股东会中心主义与董事会中心主义的争论作出了选择。

五、结语

世界银行《营商环境报告》中的“投资者利益保护”指标直接指向境外资本的吸引水平，但中国在其子指标“董事责任程度”中多年表现不佳。将“董事责任程度”这一经济学概念转化到法学语境下，即为“董事信义义务制度”。据此，在我国强调优化营商环境、提高综合竞争力的背景之下，改善、发展董事信义义务制度具有战略意义。

“斯曼特案”显现出了董事信义义务传统二分法存在亟待填补的法律漏洞——涉案董事的消极不作为无涉利益冲突，但却比简单的疏忽更应受到谴责。漏洞的填补良方可能暗含在董事义务的性质之中，美国和日本分别以“信托关系说”与“委任说”为依托，充分发掘忠实义务和注意义务的同质性，最终各自通过“忠实”“注意”为内核扩张董事信义义务体系；澳大利亚则坚持忠实义务和注意义务的异质性，用新的义务类型增补传统二分法的漏洞，形成多种义务并存的董事义务体系。我国拥有与日本相似的“委任说”基础，且相对于忠实义务，公司法未对勤勉义务的内涵具体化，因此，日式“注意义务扩张的信义义务新二分法”似乎是我国的最佳选择。最高人民法院在“斯曼特案”中似乎认同了这一论断。不改变“一体两翼”原有格局的扩张方式，确实拥有一定优势，不仅可以填补漏洞覆盖实践需求，且可极大地减少学理研究和法律适用上的混乱。

“斯曼特案”的价值未止于斯，最高人民法院的判决表明，其倾向于以英美法系的“分离实体”模式为范本进行公司集团立法，同时该案也借助加强董事责任、完善资本制度的机会，支持了强化、平衡董事权责的董事会中心主义架构。新一轮公司法修改带来了公司法律制度修补换新的契机，公司治理目标的实现有赖董事义务、股东诉讼、董事责任等法律机制的共同作用，通过调整诉讼费用、优化诉讼程序激活股东诉讼制度；通过商业判断规则、董事责任保险、章定免责条款规范董事责任范围，唯有股东诉讼、董事责任等配套制度的共同发展，才能充分彰显董事信义义务体系扩张的积极意义。

注释：

①在新一轮公司法修改中，公司治理模式的抉择被给予了格外的关注，在股权相对分散、规模相对较大的公司中确立董事会中心主义是已达共识事项。另外，对董事会中心主义内涵的界定，存在不同看法，多数认为董事会中心主义即赋予董事会最主要和核心的权利，由其实际主导公司的经营发展方向。

②本文中的“勤勉义务”“注意义务”以及引用日本资料时的“善管注意义务”、引用澳大利亚资料时的“注意和勤勉义务”，内涵均一致。在行文过程中，多采用“注意义务”的概念，但在引用相关文献材料时，原文的表述方式也予以保留。

③典型例子是《特拉华州普通公司法》§102(b)7、日本《公司法》第425条。

④有关有效批准程序的效果其实是存在争议的，美国《示范商事公司法》F节规定了适格董事(或者股东)的批准，在该批准符合商业判断规则(“批准”自身即一个经营判断事项)时，可以使交易完全不受司法审查；但《特拉华州普通公司法》§144规定，有效批准程序只发生举证责任(证明交易不公平)转移给原告的效果，内在公平才是司法审查的唯一合适标准。

⑤Delaware General Corporation.102(b)7(1987)。

⑥Restatement of Trusts(Second).170(1959)。

⑦参见最大判昭和四十五年(1970年)6月24日民集24卷6号625页。

⑧日本《信托法》第30条。

⑨SeeHopt，GrosskommAktG，4.Aufl.§93 Rn.72(2006)。

⑩本文中“诚信义务”对应“duty of good faith”。对此，邓峰教授将“诚信义务”对应“fiduciary duty”(本文的“信义义务”)，而把“good faith”译作“善意”，本文与之不同。