论网络中立帮助行为处罚标准的教义学重构

贾易臻

(南京工业大学 法政学院，江苏 南京211816)

在信息化的时代背景下，网络犯罪手段日益呈现多样化的态势。客观上为法益侵害结果贡献原因力的帮助行为，往往以“支付接口代理”(1)(2017)浙0782刑初1563号刑事判决书。或“提供充值和支付结算通道”(2)(2018)粤0112刑初1410号刑事判决书。等中立经营的方式出现。从“快播案”对技术中立的否定，到《刑法修正案》(九)增设“帮助信息网络犯罪活动罪”，网络帮助行为入罪的渠道日益畅通，处罚范围不断扩大。然而，若任由入罪泛化，势必会使网络从业者负担过重的注意义务，其职能定位也从网络服务的提供者转变为网络市场的监管者。这种身份的错位不利于促进互联网营商环境迈向法治化轨道，动辄得咎的刑事处罚压力与繁重的审核业务，会阻碍互联网产业的发展。

对此，刑法理论借助“中立帮助行为”这一教义学命题的讨论，试图在可罚性上找寻平衡。学术研究的使命就在于明确帮助犯的处罚边界。既有学术探讨大多致力于提出一个普遍化的审查体系，而一个审查体系在层出不穷的案例类型上往往难以一以贯之地适用。此外，学者们大都形成了一种路径依赖，即“先形式化地肯定帮助犯成立，再借助学说进行实质出罪”，很少有人对既有帮助犯认定体系本身进行反思。

鉴于此，本文首先对教义学讨论成果进行梳理，然后回归《刑法》第287条之二的教义学分析，以期重构网络中立帮助行为的处罚标准。

一、“客观说”与“主观说”的理论聚讼

对中立帮助行为的处罚是否应当限制，理论界曾有限制说与全面处罚说的争论。全面处罚说由于罔顾了行为自由，在学术上已失去了价值。当前，刑法理论界对中立帮助行为应当予以限制已经成为共识，所争论的焦点问题只是限制路径的差异。在限制路径的选择上，主要存在“客观说”与“主观说”两种理论。

(一)“客观说”的限制路径

1.“社会(职业)相当性”理论

Welzel认为，中立帮助行为应当在构成要件阶段出罪。他借助“社会相当性”理论这一实质的构成要件理论进行论证。Wezel提出，只要帮助行为在客观上属于“在历史长河中形成的民族共同生活秩序”所能涵摄的行动，就应当在实质上阻却构成要件该当。“社会相当性”理论在表述上过于粗糙，在操作性上不够清晰。诚若Hassemer所言，“社会相当性”理论就如一块未经打磨的钻石，需要理论上进一步明确[1]。事实上，人们大多先对案件事实形成预判结论，再用“社会相当性”理论为预判做合理性解释，这使“社会相当性”理论陷入了循环论证。此外，依“社会相当性”理论，中立帮助行为几乎都不具备可罚性，这无疑又滑向了另一个极端。

Hassemer借助“职业相当性”理论对“社会相当性”理论予以明确，认为应当承认职业规范的刑法效力，从而认可其补充、注释刑法的功能。因此，对于在特定个别领域有效的社会规范，刑法不应滥用其强制力做社会一般性的禁止[2]。对“职业相当性”理论的批评主要集中在，职业规范适用者比一般个体更易出罪，这有违刑法平等原则。这种批评难言合理，因为帮助犯相对于正犯而言，本身即缺乏定型性，一切能对正犯结果起到促进作用的行为，原则上都能促成帮助犯成立。职业行为可以借助职业规范匡补定型性缺失造成的纰漏，职业行为不应该比一般行为更易出罪。

2.“回溯禁止”理论

Jakobs的“回溯禁止”理论脱胎于其法哲学思想。Jakobs认为，每一个体的行为是独立的，一方无须为另一方的滥用行为负责，这是人际交往最为经济的方式[3]。因此，刑法不能要求人们在交往时，对他人的行为进行完备的审查，只需要对他人的行为存在“他人会合法行为”这一预期即可。刑法的任务就是通过否定他人不合法的行为，实现对规范预期的恢复。因此，刑法只能要求人们在丧失他人将实施合法行为的预期时，停止自己的帮助行为，而非事无巨细地履行审查义务。在Jakobs看来，只要行为除犯罪之外存在其他社会意义，就应当禁止将危害结果回溯到之前的帮助行为。只有在帮助者的行为与正犯行为可以构成一个整体，抑或帮助者主动配合正犯进行犯罪行为时，才可例外地肯定帮助行为的可罚性[4]。

“回溯禁止”理论的论证思路在于，只要存在一个对风险结果直接负责的主体(正犯人)，就禁止将危害结果予以回溯，不能要求行为人负担过重的注意义务。从Jakobs设置的例外来看，帮助人也并非毫无注意义务，但帮助人的注意义务究竟如何承担，这一理论本身并没有提供确切答案。因此，“回溯禁止”本身更像是一个结论，而例外即帮助行为本身对正犯行为的意义才是判断原则。单就例外的设置而言，“存在其他社会意义”的判断又缺乏明确的边界。

3.义务违反说

Ransiek立足于对刑法要件的分析，认为“义务违反性”是从所有犯罪中抽象出来的一般性要件，它不是一个独立要件，更像是一个构成要件的上位概念，要在构成要件的解释上予以贯彻。因此，在Ransiek看来，帮助行为的可罚性要以义务的违反为前提[5]。

Ransiek将“义务违反性”拓展为犯罪成立的一般条件，从而摆脱了Hassemer单纯依据职业规范的桎梏。然而，Ransiek单纯从帮助行为本身入手，割裂了行为与结果的联系，有形式化之虞。因此，Ransiek不得不规定，帮助行为仅有生活意义而对犯罪没有意义，帮助行为兼具合法属性与不法属性时，优先评价合法属性。

4.利益衡量说

Hefendehl认为，应当从利益衡量的角度寻找中立帮助行为的正当化基础，即在中立帮助行为所创设的法益侵害与中立帮助行为所增进的利益之间进行衡量。在规范的角度上，可以借助职业正当行为的规定出罪[6]。笔者认为，借助违法阶层出罪在操作上难言合理。首先，根据违法类型说，肯定构成要件该当意味着对一般规范的背反，因而在违法阶层出罪意味着肯定中立帮助行为背反了一般规范；其次，对于符合构成要件的中立帮助行为，在“正当业务行为”的判断上，也难以明确“正当”的具体标准。

(二)“主观说”的限制路径

1.促进意欲说

从主观角度限制中立帮助行为的可罚性，是德国实务界的一贯立场。在早期的判例中，德国帝国法院借助1904年的辩护人案，确立其促进意欲说的基本立场。在该判决中，法院认为，只要肯定帮助人具有促进犯罪之意欲，即可肯定帮助犯的成立。法院之所采取促进意欲说的主要原因是，对于帮助犯的因果关系，法院并未采取“结果惹起说”，而是采取所谓“行为促进理论”。在之后的“妓院案”中，帝国法院同样坚持了促进意欲说的观点，认为只有酒特别有助于妓院的经营，而提供面包和肉的行为则不满足意欲促进的条件[7]。学者们对促进意欲说的批评主要是，主观先于客观的判断违背司法认识论，单纯以主观意欲左右可罚性的判断极易带来主观归罪。

2.Roxin的故意二分说

主观限制路径的集大成者Roxin认为，虽然帮助犯对正犯不法行为具有从属性，但从结果归责的意义上来说，应当承认帮助犯对法益侵害在一定程度上的独立性。判断的关键在于，帮助行为是否制造了“规范所不容许的风险”。Roxin认为，应当区分直接故意与间接故意。在帮助人具有直接故意的场合，原则上应当处罚中立的帮助行为，只有当帮助行为欠缺“犯罪关联”时，才例外地否认其可罚性。在帮助人具有间接故意的场合，则应援引信赖原则。就是说，如果帮助人对于正犯人的犯罪行为仅仅属于模糊的怀疑，则应援引信赖原则，阻却可罚性。不过，如果客观上存在“可得辨认的犯罪倾向”，亦即在帮助人对于正犯人的犯罪行为具有明确怀疑时，此种信赖即被打破，应肯定其可罚性[8]。

Roxin认为可罚性的判断应当回归“规范所不容许的风险”这一命题，这是值得称道的，但在具体判断上，还存在值得商榷之处。第一，“犯罪关联”的判断在两种故意的判断中依然具有适用性。换言之，“犯罪关联”的判断应当先于直接故意与间接故意的区分本身。但是，若将“犯罪关联”视为独立阶层，则该体系就会被彻底颠覆。第二，对于“犯罪关联”的判断，相较于Jakobs倚重行为本身，Roxin则更多地依赖正犯人对帮助行为的使用，这无疑加剧了判断的随意性。第三，Roxin对直接故意与间接故意的区分缺乏足够的说理。认知的明确与否为何会影响可罚性的判断？这需要在理论上予以厘清。

二、理论聚讼的焦点与回应

对于网络中立帮助行为的处罚标准，理论聚讼的焦点主要有三个问题：其一，网络中立帮助行为应当在哪一个阶层出罪？其二，特殊认知对可罚性到底有何影响？其三，在客观路径上，网络中立帮助行为可罚性标准的选择，应当更多地着眼于“帮助行为本身的判断”，还是“帮助行为与正犯行为的联系”？本文试以这三个问题为线索展开讨论。

(一)中立帮助行为出罪路径的阶层选择

诚如Wessels所言，理论间的区别主要是出罪路径的阶层差异[9]。在客观说阵营中，大多数学者倾向于认为，中立帮助行为本身构成了阻却要件。仅Hefendehl从利益衡量说出发，认为应当在违法阶层借由“正当业务行为”予以阻却。在主观说阵营中，促进意欲说已逐渐式微，其主要原因在于，单纯依据意欲促进难以回应“主观归罪”的批评。Roxin虽然借助客观上的限制回避了主观归罪的质疑，但总体而言，他依然贯彻了不使用客观归责的思维路径。

在网络中立帮助行为限制的阶层选择上，应当回归对构成要件的审视。忽视对构成要件的精细化解释，而片面倚重利益衡量，是中立帮助行为可罚性问题上亟待匡正的误区。在以往的研究中，学者大多先对中立帮助行为进行理论定义，而后着眼于中立帮助行为的特殊性，脱离原有的帮助犯认定体系，而借助一个迥异的判断方法去完成对中立帮助行为的出罪。这实际上用“中立帮助行为”的理论概念，取代了帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。申言之，“中立帮助行为”只是一种帮助类型，而不是帮助犯成立的特定要件。因此，中立帮助行为的理论意义，并非在既有帮助犯认定体系之外，另外去创设所谓中立帮助行为的特殊认定体系，而是借助对这一问题的讨论，对既有帮助犯认定体系进行实质性改造。因此，在帮助信息网络犯罪活动罪的限制上，应当回归教义学本身，从构成要件符合性的角度予以论证。此外，依靠违法阶层阻却的思路，会由于缺乏实定法依据而产生施行上的困境。

(二)特殊认知对可罚性的影响问题

学者们认为，对于帮助人明知正犯人犯罪计划却依然进行帮助的情况，除非行为欠缺犯罪关联性，否则应当认定其可罚性。这一问题涉及客观归责中特殊认知对“制造规范所不容许的风险”的影响。客观归责“制造规范所不容许的风险”之“规范”，应当属于行为规范而非结果规范，行为规范在本质上属于决定规范。行为规范只有作用于帮助人之主观，才有规制行为的可能性。因此，规范本身就应当是对行为人的主观规制。如果行为人掌握了更多的信息，就应当对行为人规定更为严苛的行为义务。

(三)中立帮助行为可罚性标准的选择重点问题

如上所述，既然中立帮助行为的可罚性要在构成要件阶层解决，则具体的判断应当以何者为重心？无论Wezel与Hassemer之“社会(职业)相当性”理论抑或Ransiek之义务违反说，其论证重点都在于行为本身的合规范性，如果行为遵循了相关职业规范，就不能认定行为制造了“规范所不容许的风险”。而Roxin的故意二分说与Jakobs的“回溯禁止”理论，其论证重点都在于帮助行为与正犯行为的联系。Roxin的“犯罪关联性”判断的侧重点在于正犯人对帮助行为的利用，Jakobs在关联性的判断上，更加重视帮助行为本身，亦即帮助行为本身是否与正犯行为可视为一体。

对于中立帮助行为的可罚性判断，应当根据行为是否制造了“规范所不容许的风险”。在具体判断中，应当综合帮助行为本身的合规范性，以及帮助行为与正犯行为的联系两个方面。行为本身的合规范性判断，属于抽象判断；而帮助行为与正犯行为的联系则属于个案中的具体判断。有时帮助行为本身虽然具有合规范性，但如果与正犯行为有特别的关联性，也应当肯定其可罚性。因此，在具体判断中，应当综合运用这两个标准。

三、网络中立帮助行为处罚标准的教义学重构

对网络中立帮助行为可罚性的讨论，不应停留在抽象理论层面，应当回归《刑法》第287条之二的教义学分析。

(一)“情节严重”的教义学重构

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第12条第一款，对帮助信息网络犯罪活动罪中的“情节严重”进行了具体规定，这些规定主要属于定量判断。第二款规定，即使帮助行为的客观条件无法查证，但损害达到相关数额五倍以上，或者造成的后果特别严重，就应当肯定帮助行为的可罚性。笔者认为，这些规定有待进一步澄清。首先，对于犯罪后果的定量判断，并不能完全涵盖前述“制造规范所不容许的风险”项下的两个子原则。其次，第二款认为定量判断可以构成帮助行为的可罚性的依据，这一说法容易造成相关判断的唯结果论。

事实上，“情节严重”的判断应当包括定性、定量两个方面。在判断帮助信息网络犯罪活动罪时，应当将“情节严重”作为构成要件判断的实质标准。只有肯定帮助人制造了“规范所不容许的风险”，才属于本条规定的“情节严重”。在具体判断中，应当综合运用“帮助行为本身的合规范性”“帮助行为与正犯行为的联系”两个标准。

1.帮助行为本身的合规范性判断

由于网络服务的特殊性，大多数网络平台都有严格的操作规范。因此，违反相关业务规范的经营行为，不仅本身具有较强的可归责性，而且可以作为“明知”的判断依据。在赵瑞一案中，赵瑞通过事先购买的虚假资料，在第三方公司申请支付账号并卖给他人，其行为本身就违背了支付接口申请的相关规范，因而具备可归责性。

2.帮助行为与正犯行为的联系

首先，如果帮助人明知正犯人的犯罪意图，纵然帮助行为符合相关的操作规范，但此时作为帮助人的网络运营商的注意义务应当相应提高。就是说，网络运营商的经营行为本身具有合规范性，但在明知正犯将要从事犯罪行为时，其行为规范也应当相应提高。例如，网络服务商为玩家“提供充值和支付结算通道”的行为，虽然在形式上符合相关业务规范，但由于服务商主观上“明知”正犯人的犯罪意图，因而其帮助行为具备可归责性。

其次，应当在个案中衡量帮助人对网络犯罪行为的具体作用。例如，如果网络运营商专门为非法网站提供服务或承担其托管业务，亦即帮助行为专为犯罪行为而发生，此时应当肯定其可归责性。此外，在定量判断中，应当衡量帮助行为对犯罪结果的具体贡献程度。

(二)“明知”的教义学重构

对于“明知”的标准，存在Jakobs之“回溯禁止”理论与Roxin之“信赖原则”理论的争论。两个理论都致力于限制帮助人的预见义务，从而将风险在帮助人与行为人之间进行分配。在这一点上“信赖原则”比“回溯禁止”更为明确。根据这些理论，只有网络服务商对被帮助人可能实施犯罪行为具有具体的怀疑时，才能认定为“明知”。而具体怀疑的认定，则要依据一系列客观表现来确认。对于“明知”的内容，不仅应当包括正犯之犯罪意图，还应包括网络犯罪人对帮助行为如何利用。唯有这样，才能将客观上的犯罪关联要素，在主观上予以对接与回应。

结论

在信息产业蓬勃发展的当下，若要使网络运营商完全规避这种刑事风险，只能要求每一个网络运营商严格履行甄别与审核责任。对于网络经营行为创设的法益侵害风险，“究竟是要归责给这个行为人，还是要作为社会存续和进步所必付的代价，而由这个社会自己消化、自我答责呢？”[10]笔者认为，应当从《刑法》第287条之二的教义学分析角度，对网络中立帮助行为的入罪予以限缩。首先，“情节严重”应当发挥实质构成要件的作用，只有肯定帮助人的帮助行为制造了“规范所不容许的风险”，才可以认定为“情节严重”；其次，对于“明知”的认定，应当从“明知的标准”与“明知的内容”两个方面予以限缩。