检察机关提起行政附带民事公益诉讼诸问题——从“检例第29号”谈起

石春雷

（海南大学 法学院，海南 海口 570228)

行政附带民事公益诉讼是行政附带民事诉讼的一种具体形式，是为解决公害领域行政争议与民事争议交织案件而发展起来的一种特殊诉讼模式。在理论和实务界尚未对是否有必要构建行政附带民事诉讼达成一致意见，立法和司法规范性文件又未明确认可这一诉讼类型的背景下，最高人民检察院通过指导性案例，在公益诉讼领域将其推向实践，不可避免地会引发各种讨论。但必须承认的是，将行政公益诉讼与民事公益诉讼一并审理，可以让侵权行为人直接承担责任进而让诉讼形成制裁的威慑力，弥补了司法程序仅追究单一责任的缺陷，同时可以在必要时替代行政执法，达到与行政管理相同的治理功效①刘艺《：论国家治理体系下的检察公益诉讼》《，中国法学》2020年第2期，第160页。。从价值上看，这种附带型的诉讼模式对优化司法职权配置，完善行政、民事诉讼制度具有重要意义，也有利于公益诉讼的多样化发展。然而，由于行政附带民事公益诉讼尚缺乏制度规范，诸多问题有待厘清，所以现阶段的实践探索并未引发规模效应。从健全公益诉讼制度，繁荣公益诉讼实践的角度考量，未来有关行政附带民事公益诉讼制度构建中的适格主体、案件范围、程序规范等关键问题，应当引起理论界和实务界的共同关注。

一、案情回顾与问题的提出

2017年1月4日，最高人民检察院发布第八批指导性案例，围绕“检察机关提起公益诉讼”的主题将一批典型案例升格为指导性案例②徐日丹：《公益诉讼案例“升格”背后有何深意——最高检有关部门负责人就第八批指导性案例回应媒体关切》，《检察日报》2017年1月5日第2版。，用以指导公益诉讼实践和检察机关履行法律监督职能。“‘检例第29号’：吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案”是其中之一，该案也是全国人大常委会授权检察机关提起公益诉讼试点期间全国范围内首例行政附带民事公益诉讼案件。2017年6月修改的《民事诉讼法》《行政诉讼法》正式建立检察公益诉讼制度后，该案依然受到理论界的广泛关注，同时也在实践中发挥着重要影响，对检察机关办理类似案件具有一定的指导意义。尽管距离案例发布已逾三年，但该案因其典型意义依然有进一步探讨的价值，其中涉及并由此引发的一些问题对丰富和发展检察公益诉讼理论与实践有着重要作用。在党的十九大报告明确提出“拓展公益诉讼案件范围”和“完善生态环境公益诉讼制度”的时代背景下，本文以“检例第29号”为切入点，对检察机关提起行政附带民事公益诉讼涉及的几个主要议题展开探讨，以期为检察机关以公益诉讼方式参与国家治理体系和治理能力现代化提供智力参考。

（一）案情回顾

2015年，吉林省白山市江源区检察院在履行职责的过程中，发现江源区中医院建设综合楼时未按要求配备污水处理设施，综合楼未经环保验收即投入使用，并将医疗污水经消毒粉处理后直接排入院内渗井及院外渗坑，污染了周边地下水及土壤①“检例第29号：吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案”，吉林省白山市中级人民法院行政附带民事判决书（2016），北大法宝CLI.C.8727486。。随后，江源区检察院向区中医院主管部门卫生和计划生育局发出检察建议，建议该局立即采取有效监管措施，制止区中医院违法排放医疗污水的行为。江源区卫生和计划生育局收到检察机关的监督建议后，并未依法正确履行监管职责，未能及时有效制止区中医院违法排放医疗污水②彭波《：全国首例行政附带民事公益诉讼案件宣判》《，人民日报》2016年8月3日第10版。。2016年2月29日，白山市检察院以公益诉讼人身份向白山市法院提起行政附带民事公益诉讼，请求法院判令江源区中医院立即停止违法排放医疗污水，确认江源区卫生和计划生育局校验监管行为违法，并要求江源区卫生和计划生育局立即履行法定监管职责，责令区中医院有效整改，建设污水净化设施。同年7月15日，白山市法院分别作出一审行政判决和民事判决。行政判决确认江源区卫生和计划生育局于2015年5月18日对江源区中医院《医疗机构执业许可证》校验合格的行政行为违法；判令江源区卫生和计划生育局履行监督管理职责，监督江源区中医院在三个月内完成医疗污水处理设施的整改。民事判决判令江源区中医院立即停止违法排放医疗污水。一审宣判后，江源区卫生和计划生育局、中医院均未上诉，判决已发生法律效力。

（二）问题的提出

探索建立检察机关提起公益诉讼制度，是党的十八届四中全会作出的一项重大改革部署，也是以法治思维和法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化的一项重要制度安排。检察公益诉讼从2014年提出到2017年全面实施，历经顶层设计、法律授权、局部试点、立法保障、全面推进五个阶段，现已发展成为新时代“四大检察”职能中的重要一项，是检察机关以法律监督的方式保护国家利益和社会公共利益的创新举措，逐步形成公益司法保护的“中国方案”。民事、行政两部诉讼法正式确立检察机关提起公益诉讼制度前，围绕着检察机关能否提起公益诉讼、如何提起公益诉讼的问题，法学界的争议就一直持续不断。反对者认为，检察机关与负有公益保护职能的行政机关各有其法定职责范围，权能和分工不同，如果允许检察机关提起公益诉讼，将导致二者在职能上的重叠与冲突，扰乱我国现行法律体系和诉讼程序结构③章礼明《：检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告》《，法学》2011年第6期，第138-139页。；有学者从程序正义理念出发，认为检察机关提起公益诉讼有违司法现代化，是对程序正义的削弱④王蓉，陈世寅《：关于检察机关不应作为环境民事公益诉讼原告的法理分析》，《法学杂志》2010年第6期，第70页。；还有观点认为，检察机关作为法律监督机关，以公权力主体身份提起非刑事诉讼，有越俎代庖之嫌，会摧毁诉讼原有的“等腰三角形”结构，造成权力体系的混乱，这也违背了法治思维和法治方法⑤吕忠梅《：环境司法理性不能止于天价赔偿：泰州环境公益诉讼案评析》《，中国法学》2016年第3期，第249-250页。。当然，随着《民事诉讼法》《行政诉讼法》的修改以及《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼司法解释》）的出台，检察机关提起公益诉讼已获得法律授权，支持的声音也越来越多。他们除了论证检察机关参与公益诉讼的法理基础外，也从不同角度驳斥反对者的观点。尽管检察机关参与公益诉讼的理论不断得到丰富，但仍比较薄弱，尚未形成共识。从检察机关提起行政附带民事公益诉讼的视角观察，“检例第29号”涉及如下几个值得探讨的问题：第一，行政附带民事公益诉讼的成立有何理论支撑，当前检察机关缘何成为该类型诉讼的唯一适格原告；第二，检察机关可否自主决定是否提起行政附带民事公益诉讼，诉讼范围是否有必要作出明确界定；第三，检察机关启动行政附带民事公益诉讼有哪些前置程序，其诉讼权利应否受到限制。以上三个问题，是检察机关以行政附带民事公益诉讼的方式保护国家利益和社会公共利益必须面对的三个议题。

二、检察机关作为行政附带民事公益诉讼诉权主体之证立

检察机关提起行政附带民事公益诉讼，在理论上面临两个基础性问题，一是行政附带民事公益诉讼能否成立，二是检察机关是否可以作为适格主体提起行政附带民事公益诉讼。

（一）行政附带民事公益诉讼模式之生成

行政诉讼和民事诉讼分属不同性质的两种诉讼，通常相互独立，分别由法院行政审判庭和民事审判庭依据行政诉讼法和民事诉讼法予以解决。但在司法实践中，也经常会遇到行政争议与民事争议相互关联、相互影响的案件，这类案件被称为行政民事争议关联案件。对于行政民事争议关联案件的处理，学理上的观点并不一致，既有学者主张分开审理，也有学者主张建立行政附带民事诉讼模式审理，还有学者主张区分案件关联程度作出不同处理①江伟范，跃如《：民事行政争议关联案件诉讼程序研究》《，中国法学》2005年第3期，第168-169页。。本文所涉案例中，检察机关针对既涉及行政公益诉讼又涉及民事公益诉讼的环保案件，选择了行政附带民事诉讼的制度模式。

行政附带民事诉讼，是指人民法院在审理行政案件的同时，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。我国《行政诉讼法》第61条第1款规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”行政诉讼立法没有直接取“附带民事诉讼”的表述而是采用“可以一并审理”的措辞，这与2014年《行政诉讼法》修订时理论界和实务界对是否在立法中直接引入行政附带民事诉讼制度尚未形成共识有一定关联。实际而言，此处的一并审理就等同于附带审理，而且采用行政附带民事诉讼这一诉讼程序解决行政管理中发生的与行政管理相关的民事争议，与行政诉讼制度本身并不矛盾②应松年《：行政诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社2015年版，第192-193页。。为了贯彻执行《行政诉讼法》关于行政争议与民事争议一并审理的规定，2018年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）进一步细化了审理程序的具体规则，明确了两种案件一并审理所涉及的提出时间、立案、管辖、审判组织、裁判、上诉以及不予准许一并审理的情形等问题。

行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在审理行政争议的同时事实上已经对民事争议进行了审理，因为法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。如果将此类案件分别审理，则可能出现相矛盾的判决。在“检例第29号”中，如果检察机关先以区中医院的排污行为破坏生态环境损害公共利益为由提起民事公益诉讼，区中医院即使以区卫生和计划生育局已对《医疗机构执业许可证》校验为合格作为抗辩事由，法院也可不中止案件审理，因为“行政机关给予的许可仅仅代表行政法上的认可，并不必然等于民事行为合法”③何海波《：行政行为对民事审判的拘束力》，《中国法学》2008年第2期，第110页。。此时法院只需对区中医院违法排污的行为及其产生的后果进行调查，就可以作出要求区中医院承担民事侵权责任的判决。此外，检察机关还可单独对区卫生和计划生育局在明知区中医院缺少合格的污水处理系统且缺少环评报告的情况下向其颁发执业许可并校验许可证且评定为合格的行为提起行政公益诉讼，法院将支持检察机关的诉讼请求，判令区卫生和计划生育局的行政许可行为违法。前后两起诉讼中，因为诉讼请求的不同，民事公益诉讼并未判定区卫生和计划生育局的行政行为违法，而行政公益诉讼却判令其违法，两种结果并不一致。相较而言，行政附带民事诉讼的制度模式则可以协调行政诉讼与民事诉讼之间的冲突，避免法院因适用不同程序而作出相互矛盾的判决；同时，一并审理还可以节省人力、物力、时间，减少当事人的诉累，避免司法资源的浪费，符合诉讼经济和诉讼程序效益的要求④杨海坤，章志远：《行政诉讼法专题研究述评》，北京：中国民主法制出版社2006年版，第675-677页。。因此，即使当前理论上对这一附带审理的程序模式还存在争议与质疑，相关规则也还不尽完善，但其显著的制度价值的确不容忽视。特别是在现阶段社会矛盾日益复杂、公益保护日趋迫切的时代背景下，行政附带民事公益诉讼顺应了发展潮流，是公益司法保护中国方案中不可或缺的一部分。

从发展的眼光来看，“如果由于社会变化或者其他情况，导致原有的诉讼模式不适应现实的要求，就必须创造并引入新的诉讼模式。”①孙洪坤，陶伯进：《检察机关参与环境公益诉讼的双重考察——兼论〈民事诉讼法〉第55条之完善》，《东方法学》2013年第5期，第120页。行政附带民事公益诉讼中的行政公益诉讼与民事公益诉讼之间也具有内在关联性，但二者无主次之分，均可单独成立，这与一般意义上的行政附带民事诉讼有所区别，不是一种真正意义上的附带诉讼。但从必要性和可行性的角度考察，这种附带型的诉讼模式在公益诉讼中同样可以成立。

（二）检察机关提起行政附带民事公益诉讼的正当性与优势

检察机关提起公益诉讼的法理基础，学界讨论已久，“法律监督机关”说和“公益代表人”说是其中的两种代表性学说。尽管行政附带民事公益诉讼与行政公益诉讼、民事公益诉讼以及刑事附带民事公益诉讼相比有其独特性，但检察机关在作为诉讼主体时所依据的基本法理和产生的功效与其他类型的公益诉讼并无本质差别。

其一，检察机关是国家的法律监督机关。“法律监督权说”因其与我国宪法文本的契合，并能实现对各项具体检察职权的集中统领，成为被实务部门普遍接受的通说②苗生明《：新时代检察权的定位、特征与发展趋向》《，中国法学》2019年第6期，第226页。。从文本上看，《宪法》第134条③《宪法》第134条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”和《人民检察院组织法》第2条④《人民检察院组织法》第2条规定：“人民检察院通过行使检察权，追诉犯罪，维护国家安全和社会秩序，维护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会公共利益，保障法律正确实施，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。”不仅揭示了检察机关的宪法定位，也明确了检察机关的基本任务和法律监督的价值所在。新时代建设中国特色社会主义法治国家和全面依法治国背景下，检察权被赋予了新的历史定位和时代坐标，即以代表公共利益为职责使命，以司法权与监督权的交互融合为基本属性⑤苗生明《：新时代检察权的定位、特征与发展趋向》《，中国法学》2019年第6期，第225页。。党的十八大以来，检察监督被赋予了新的时代使命。党的十八届四中全会指出，“完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督”“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”⑥参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。。党的十九届四中全会再次强调要加强对法律实施的监督，并提出“拓展公益诉讼案件范围”⑦参见《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的若干重大问题的决定》。。同时，检察机关提出“四大检察”并行的法律监督总体布局，公益诉讼检察是其中一项重要职能。检察机关提起公益诉讼与检察机关作为法律监督机关的宪法定位具有一致性，“检察机关的诉权是以法律监督为依归的，它是由法律监督职能延伸出的一项具体性职权而非权利。”⑧梁鸿飞《：检察公益诉讼:法理检视与改革前瞻》《，法制与社会发展》2019年第5期，第116页。立法机关将公益诉讼的职能赋予检察机关，就是因为检察机关是我国的法律监督机关，其基本职责是维护宪法法律的正确统一实施，这就包括了维护社会公共利益⑨胡卫列《：深化理论研究，丰富制度实践推动检察公益诉讼可持续发展》《，中国检察官》2019年第7期，第66页。。检察机关的公益诉权是法律监督权的延伸，不是另外一种全新职能。在检察机关作为法律监督机关的制度语境下，“监督和诉讼两者之间存在着内在的联系，都具有维护法制的作用，诉讼是监督的主要手段，而监督又可以通过诉讼来实现”⑩孙谦:《设置行政公诉的价值目标与制度构想》《，中国社会科学》2011年第1期，第156页。。概括而言，检察机关作为国家法律监督机关，理应对公益性法律的遵守情况进行监督。如果某一行为违反公益性法律，检察机关就有权提起相应的诉讼。

其二，检察机关是社会公益的代表人。在我国的权力结构配置中，检察机关承担着保护国家利益和社会公共利益的重要职能，代表国家对各类违法行为进行监督。现代社会对国家作用有了重新认识，形成两种不同理论，一是国家积极作为论；二是国家辅助性理论。两种理论虽对国家作用有着不同理解，但都突破“国家无为而治论”，强调国家在实现公共利益上的广泛责任⑪肖建国《：民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》《，中国法学》2007年第5期，第141页。。对于侵害社会公共利益的行为，负有公益维护责任的国家理应适时适度干预。但从诉讼实施的可行性上来讲，国家作为抽象主体，在社会公共利益受到损害时，是不能直接作为原告出现在司法程序中的。此时，通常需要具体的国家机关作为代表，担当维护国家利益和社会公共利益的原告来提起诉讼。而在我国所有国家机关中，检察机关是最适合的可以代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体①蔡彦敏《：中国环境民事公益诉讼的检察担当》《，中外法学》2011年第1期，第165页。。进一步分析，检察机关作为公益诉讼原告的确从根本上改变了民事诉讼和行政诉讼当事人的概念。随着诉讼理论的发展，特别是公益诉讼制度的建立，当事人适格理论在我国有了新突破，诉讼担当成为确定公益诉讼原告的理论支撑。诉讼担当理论发端于德国，后被大陆法系国家继受，成为解释群体诉讼原告资格的通说②张陈果《：论公益诉讼中处分原则的限制与修正——兼论〈新民诉法解释〉》第289、290条的适用》《，中外法学》2016年第4期，第909页。。检察机关参与公益诉讼，并非基于实体法上的请求权，所针对的也不是具有利害关系的公益损害行为，而是以保护纯粹的公益为目的，作为法定诉讼担当人③蔡守秋，张文松《：检察机关在突破环境民事公益诉讼难局中的法律困境与规则建构——基于公益诉讼改革试点方案的思考》《，中国地质大学学报》（社会科学版）2016年第3期，第28页。。同时，检察机关参与公益诉讼旨在督促公益破坏者积极采取某些促进公益的法定作为，而不是仅仅为了个案的救济；且其判决的效力也不只是限于诉讼当事人④叶俊荣《：环境政策与法律》，台北：台湾元照出版有限公司2010年版，第240页。。检察机关参与民事公益诉讼时，享有与法律规定的其他机关、有关组织竞合的诉讼实施权，彼此并不互相排斥，不会对其他机关或有关组织的诉权造成侵蚀；检察机关参与行政公益诉讼时，不同于基于利害关系而提起诉讼的原告，其行使的是诉讼实施权，而非基于利害关系的诉讼救济权⑤刘艺《：检察公益诉讼的司法实践与理论探索》《，国家检察官学院学报》2017年第2期，第13页。。换言之，检察机关作为公益代表人参与公益诉讼，是《民事诉讼法》中“直接利害关系人”和《行政诉讼法》中“利害关系人”范围的拓展，虽对传统诉讼理论有所突破，但符合公益保护的时代趋势和要求。“检例第29号”是因生态环境受到损害而引发的公益诉讼，生态环境作为一种公共产品，破坏和维护不力所导致的生态环境损害具有公共性，检察机关代表国家追究侵害人的责任具有正当性。

除了法理上的正当性外，检察机关提起行政附带民事公益诉讼还具有明显的制度优势。第一，检察机关拥有独立的法律地位。公益案件牵扯范围广，涉及利益多，容易受到地方行政机关干扰。《宪法》第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”检察机关不受干扰的独立法律地位决定了其适格主体地位，可以有效解决公益诉讼立案难的问题，尤其在行政公益诉讼中。第二，检察机关拥有独立的调查权。证据调查权是检察机关的法定职权之一，这对于解决公益诉讼取证难问题具有重要意义。检察机关在调查取证过程中能及时获取掌握在各方主体手中的证据，降低取证上的阻碍和难度，与其他主体相比优势明显。第三，检察机关拥有专业优势。一方面，检察机关拥有精通诉讼业务的专业队伍，并在履行检察职能过程中积累了丰富的诉讼经验，这有助于解决公益诉讼胜诉难的问题⑥李艳芳，吴凯杰：《论检察机关在环境公益诉讼中的角色与定位——兼评最高人民检察院〈检察机关提起公益诉讼改革试点方案〉》，《中国人民大学学报》2016年第2期，第4页。；另一方面，检察机关还拥有专业的法律监督队伍，能审慎行使公益诉权，相较其他主体可有效减少滥诉，避免对行政秩序和司法权威造成冲击⑦徐全兵《：检察机关提起公益诉讼有关问题》《，国家检察官学院学报》2016年第5期，第161页。。除此之外，检察机关提起公益诉讼还具有明确的政策和法律依据。党的十八届四中全会明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，习近平总书记在全会上专门对建立这一制度作了说明，突出强调“由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设”。随后，全国人大常委会通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，在全国13省、自治区、直辖市检察院开展检察机关提起公益诉讼改革试点工作。经过两年的试点，在吸收理论成果和实践经验的基础上，全国人大常委会发布修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的决定，正式以立法的形式将公益诉权赋予检察机关，解决了其作为适格主体的诉权问题，这为检察机关突破传统限制、顺应现实需求而提起行政附带民事公益诉讼奠定了基础。

三、检察机关提起行政附带民事公益诉讼的案件范围

附带型公益诉讼主要有两种实践样态，即刑事附带民事公益诉讼和行政附带民事公益诉讼。附带型公益诉讼由主程序和从程序组成，二者只有适用不同实体法和程序制度的区别，在保护公益的目标和诉讼价值上并无高低和优劣之分。附带型公益诉讼的模式决定了该类诉讼在适用时，必须同时满足前后两种诉讼程序受案范围的要求。如前所述，行政附带民事公益诉讼由行政公益诉讼和民事公益诉讼结合而成，同时又是从行政附带民事诉讼演变而来，所以行政附带民事公益诉讼同时受到《行政诉讼法》有关行政附带民事诉讼、行政公益诉讼和《民事诉讼法》有关民事公益诉讼以及公益诉讼相关司法解释的规范。从案件类型上看，检察机关提起的行政附带民事公益诉讼案件应当同时符合《行政诉讼法》第61条第1款规定的行政诉讼受案范围和《行政诉讼法》第25条第4款、《民事诉讼法》第55条第2款规定的行政和民事公益诉讼受案范围。具体而言，《行政诉讼法》第61条第1款规定的可以附带提起民事诉讼的行政诉讼受案范围包含行政许可、行政登记、行政征收、行政征用和行政裁决五种，此外还需排除《行政诉讼法司法解释》第139条规定的不予准许一并审理的几种情形①《行政诉讼法司法解释》第139条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利：（一）法律规定应当由行政机关先行处理的；（二）违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的；（三）约定仲裁或者已经提起民事诉讼的；（四）其他不宜一并审理民事争议的情形。对不予准许的决定可以申请复议一次。”。《行政诉讼法》第25条第4款将检察行政公益诉讼的案件范围界定为生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让领域，《民事诉讼法》第55条第2款将检察民事公益诉讼案件范围界定为生态环境和资源保护、食品药品安全领域。当然，检察公益诉讼案件范围是一个开放领域，尚存在进一步拓展的空间，上述列举只是现阶段实践中常见的案件类型。“检例第29号”中，检察机关在诉求中请求法院判令“确认江源区卫生和计划生育局校验监管行为违法”，这其中的校验监管行为是前期核发《医疗机构执业许可证》行为的延续，该行为从类型上看属于行政许可，检察机关的诉讼请求是确认行政许可违法，符合行政附带民事诉讼的受案范围。同时，“检例第29号”中，检察行政公益诉讼针对的是行政机关在“生态环境和资源保护”领域违法行使职权和不作为的行为，检察民事公益诉讼针对的是“生态环境和资源保护”领域的破坏行为，同时符合行政公益诉讼和民事公益诉讼的受案范围。综合来看，“检例第29号”符合行政附带民事公益诉讼受案范围，而且该案件类型在实践中最为常见。

从案件重要程度上看，检察机关介入公益诉讼，应当保持一定的谦抑性，特别是以直接提起诉讼的方式。只有当案件的重要性达到一定程度，检察机关才有提起公益诉讼的必要，这有利于检察机关集中力量处理重大案件。具体而言，以环境公益诉讼为例，下列两种情形首先应被排除在检察机关提起行政附带民事公益诉讼的受案范围之外：第一，政府及其环境行政主管部门不作为，但在检察机关正式起诉前已经积极履行环境监管、维护职责；第二，对于可能造成环境损害的环境违法行为，行为人在检察机关正式起诉前已停止了环境违法行为或采取了其他足以消除环境隐患的措施②陈阳：《检察机关环境公益诉讼原告资格及其限制》，济南：山东人民出版社2009年版，第173页。。这两种情形不可诉的理论支撑可以借鉴美国法院受理宪法诉讼案件的“失权原则”。该原则提出的问题是：法院要处理的是真实的案件，但如果争议的事实已经不存在，那么即使曾经存在过这种争议，法院也不能受理③程洁：《美国宪法诉讼中的可诉性检验研究》，见张庆福：《宪政论丛》（第4卷），北京：法律出版社2004年版，第179页。。但导致案件失权的被告如果只是暂时自动停止被起诉的行为，有种种迹象表明这种行为仍将再次发生，则原告不丧失诉权，法院仍应依法受理。

对于上述两种情形以外的案件，也应区分案件严重程度合理限定检察机关的诉讼范围。就案件种类而言，从《民事诉讼法》第55条第2款和《行政诉讼法》第25条第4款的规定可以看出，检察机关提起民事公益诉讼是基于维护“社会公共利益”，而提起行政公益诉讼则以维护“国家利益”与“社会公共利益”为事由。综合民事公益诉讼和行政公益诉讼的受案范围，现阶段检察机关应主要针对生态环境和资源保护、食品药品安全案件提起行政附带民事公益诉讼。对于这两类案件，检察机关在判断是否有必要提起诉讼时，应进一步划分为强制诉讼范围和任意诉讼范围，以此作为参考依据。对于涉案范围广、人数多、金额大、影响深、后果重的疑难案件”①李湘刚《：论检察机关启动我国行政公益诉讼程序》《，南京社会科学》2012年第7期，第100页。由检察机关强行启动诉讼程序。这类案件属于严重损害或威胁公共利益的违法民事行为与行政行为②李艳芳，吴凯杰：《论检察机关在环境公益诉讼中的角色与定位——兼评最高人民检察院〈检察机关提起公益诉讼改革试点方案〉》，《中国人民大学学报》2016年第2期，第10页。，由以国家为后盾的检察机关介入，其拥有强大的诉讼力量，可以与行政机关及大中型企业进行实力相称的博弈，对于及时、有效地保护社会公益大有裨益。基于此，当检察机关在履职过程中自行发现或经由公众举报获悉存在侵害公益的违法行为时，必须主动、及时进行干预。强制诉讼范围以外的其他案件，属于检察机关任意诉讼的范围，这类案件由于没有达到一定的严重程度，检察机关可以在接受行政监管部门移交或受理社会公众举报后，对案件作出形式审查，判断是否有介入的必要。依照《行政诉讼法》和《检察公益诉讼司法解释》的规定，现阶段有权提起行政公益诉讼的主体只有检察机关，这就意味着目前检察机关同样是行政附带民事公益诉讼的唯一适格主体。但应当指出的是，我们在探讨检察机关提起行政附带民事公益诉讼有其正当性和优势时，并未否定社会组织的主体资格，只是从规范依据出发，社会组织尚不具备提起诉讼的制度条件。而且我国公益保护社会组织尚处于发展阶段，大多欠缺参与公益诉讼的能力，所以立法和司法解释并未赋予其诉权。但从理论上看，随着公益诉讼制度的发展，各类公益诉讼诉权主体都可能适度扩张，社会组织可能获得法律授权参与行政附带民事公益诉讼，这也与一些学者的主张相契合。若行政附带民事公益诉讼有多个起诉主体，检察机关在介入时还面临着顺位问题。此时，对于任意诉讼范围内的案件，如果检察机关认为社会组织（或其他适格主体）有能力和条件提起公益诉讼，就不必自行启动公益诉讼程序，公益保护组织享有优先诉讼顺位，检察机关可以为配合诉讼提供必要的帮助，但不作为第一顺位原告直接提起公益诉讼。需要强调的是，当赋予检察机关自由裁量权后，势必存在权力滥用的担忧。因此，为防止检察机关怠于履行职权，立法上应赋予行政监管部门与举报人对于检察机关不予立案、不予起诉的决定向上级检察机关申请复核的权利，以监督和规范检察机关的裁量权。

从立法层面来看，未来在构建行政附带民事公益诉讼时，要重点关注案件范围问题，这关系到该类诉讼能否顺利走向实践、能否切实发挥制度价值。党的十九大报告明确提出拓展公益诉讼案件范围后，检察机关在实践中积极探索，在众多新兴领域行使公益诉讼检察权，检察行政公益诉讼得到明显丰富。对应到检察行政附带民事公益诉讼领域，检察机关作为空间也将大大拓展，将不再仅仅局限于传统的环境资源保护和食品药品安全领域。对于检察机关介入行政附带民事公益诉讼的时机而言，无论是在立法、司法解释还是最高人民检察院的规范文件中，应明确检察机关在哪些情形下可以提起诉讼。结合上文，我们可以依照如下思路确定案件范围：第一步，检察机关保持适度谦抑，若侵害公益的违法行为在诉前已得到排除，检察机关就没有介入的必要，反之则应及时介入。第二步，对于检察机关具备起诉条件的案件，可进一步划分为必须由检察机关提起诉讼的案件和可由检察机关支持起诉的案件。二者的区分标准主要考虑案件复杂、重要程度和检察机关是否具有显著的诉讼优势等因素，具体的案件范围可在规范性文件中通过“概括式定义肯定式列举”的方式为检察实践提供指引。但具体到个案中，检察机关的自由裁量权也将发挥重要作用。

四、检察机关提起行政附带民事公益诉讼的诉前程序

从制度功能上看，前置程序的设置首先是为了给公益侵害人及有关国家行政机关一个缓冲期，由侵害人自行停止侵害行为或者国家机关径行行使行政职权纠正违法行为。在公害案件中，除少数国家未对公益诉讼的前置程序作出特别规定外，大多数国家均有相关的限制性规定，但具体内容上存在一定差异。英美法系国家采取前置审查起诉模式。对于原告提起公益诉讼，无论是英国的“检举人诉讼”还是美国的“私人检察官”诉讼，立法都设置了一定的诉前程序。英国的法律规定公民提起公益诉讼前，必须通知并要求有关国家机关制止损害社会公共利益的违法行为或者提起诉讼，当有关国家机关不作为时，公民才可径行提起诉讼。美国的联邦环境公民诉讼条款，要求公民诉讼的原告在提起环境公益诉讼之前应当先履行起诉前通知的前置程序，即在通知发出后一定期限内，不得提起公民诉讼。美国《清洁水法》规定，公民提起公益诉讼前必须提前60天告知联邦环保局，否则禁止其提起诉讼，这60天被称为通告期。规定通告期是为了给联邦环保局一个机会补救，以便环保局能够采取有力措施制止违法行为。美国的司法审查强调穷尽行政救济原则，即当事人没有利用一切可能的行政救济之前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定。这一原则存在的理由之一便是行政系统内部有自我改正错误的机会，减少司法审查的需要，使法院有限的人力和财力更有效地利用①王名扬《：法国行政法》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第651-653页。。大陆法系国家同样设置了一定的前置程序。德国法律为了发挥行政权在执行法律中的主导地位，也规定提起环境公益诉讼必须以已经申请了行政救济为前提。日本公益诉讼法律规定，如果要提起居民诉讼，应先履行监察请求程序。即只有居民提起了监察请求，但对于监察委员会及公共团体的应对措施仍然不服，才可提起居民诉讼②陈阳《：检察机关环境公益诉讼原告资格及其限制》，济南：山东人民出版社2009年版，第164-165页。。由此可见，诉前程序作为特定条件下启动公益诉讼的必经程序，已经得到多数国家认可。

虽然我国和域外公益诉讼制度设计有所不同，诉讼主体存在差异，但仅就检察机关提起公益诉讼的诉前程序而言，程序机理与域外公民个人提起公益诉讼的诉前程序并无差异。无论哪一主体提起公益诉讼，都必须穷尽行政或其他救济途径，司法只能作为最后的选择。检察机关提起行政附带民事公益诉讼，应当同时履行行政公益诉讼诉前程序和民事公益诉讼诉前程序，如果两种诉前程序产生的效果一致，则可择一适用。检察行政公益诉讼诉前程序设计是检察机关提起公益诉讼的独特程序设计，也是中国特色检察公益诉讼的重要经验。从已有的公益诉讼实践来看，诉前程序具有统筹协调、督促多个职能部门综合治理的独特优势，对于公益保护作用显著，达到了以较少的司法资源投入获取较大产出的社会效果。《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》显示，2017年7月至2019年9月，全国检察机关共立案公益诉讼案件214 740件，办理诉前程序案件187 565件，行政机关回复整改率达97.37%③张军：《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告——2019年10月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上》，https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml，2020年3月12日访问。。在整个公益诉讼案件中，行政诉前程序案件占比95%左右④胡卫列《：国家治理视野下的公益诉讼检察制度》，《国家检察官学院学报》2020年第2期，第12页。。从数据上来看，近年来检察公益诉讼所取得的显著成效，在很大程度上体现在行政公益诉讼诉前程序中。诉前程序的制度设计与检察公益诉讼的本质、定位、目的完全契合，其在行政附带民事公益诉讼中稳定运行还有赖于具体规则的优化。检察民事公益诉讼诉前程序是检察权谦抑性的重要体现，对于补强社会组织的诉讼能力、培育更多合格诉讼主体、增强检察机关与社会组织间的协同能力具有促进作用。“检例第29号”中，江源区检察院在提起公益诉讼前曾就区卫生和计划生育局没有依法对区中医院违法排污履行监管职责发出检察建议，依法履行了行政公益诉讼前置程序。同时，检察机关依据吉林省环保厅，白山市民政局、环保局出具的书面证明材料证实了吉林省内没有符合法律规定条件的可以提起公益诉讼的社会公益组织，依法履行了民事公益诉讼前置程序。因此，检察机关提起行政附带民事公益诉讼满足了法律和司法解释对前置程序的要求。

我国检察公益诉讼前置程序是按照民事公益诉讼和行政公益诉讼两种类型区别规定，从理论上讲，检察机关提起行政附带民事公益诉讼时，需分别履行民事公益诉讼诉前程序和行政公益诉讼诉前程序的相关要求。检察机关在履行两种诉前程序时并无时间上的先后顺序，但二者也不可相互取代，必须独立进行。对于检察民事公益诉讼诉前程序而言，尽管现阶段尚无其他适格主体可以提起行政附带民事公益诉讼，检察机关在实际操作上似乎并无履行诉前程序的必要，但从附带型公益诉讼的法理和检察公益诉讼的长远发展考虑，检察机关并非被固定为行政附带民事公益诉讼的唯一适格原告。既然行政附带民事公益诉讼尚有待于立法的进一步认可，其诉讼主体也仍有探索余地，我们在探讨相关规则时不可仅局限于现行司法解释的规定。因此，在讨论检察机关提起行政附带民事公益诉讼的诉前程序问题时，也不可回避检察机关在起诉前需履行民事公益诉讼诉前程序的要求。这种探讨为未来立法或司法解释全面构建行政附带民事公益诉讼以及拓展行政附带民事公益诉讼起诉主体预留了制度空间，可为立法和司法实践提供参考，具有一定价值。

检察公益诉讼诉前程序主要规定在《检察公益诉讼司法解释》中，考察上述文本并结合实践需求可以发现，无论是检察民事公益诉讼诉前程序还是检察行政公益诉讼诉前程序，在制度设计上均存在一定不足，有待进一步完善。

对于检察民事公益诉讼，《检察公益诉讼司法解释》确立了诉前公告程序，即督促法律规定的机关和有关组织及时提起公益诉讼。经过上述诉前程序，法律规定的机关和有关组织没有提起诉讼，或者没有适格主体提起诉讼，社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关才可以自行提起公益诉讼。《检察公益诉讼司法解释》对诉前程序的设计存在一些不足之处，主要表现在以下几个方面：一是诉前程序发现案件线索来源有限。依照《检察公益诉讼司法解释》规定，检察机关发现案件线索限于“履行职责中发现”，这种制度设计严格限制了检察公益诉讼案件线索来源，大量潜在的侵害社会公益的行为可能无法进入检察机关视野。二是诉前程序限于公告过于单一。《检察公益诉讼司法解释》要求检察机关发现公益诉讼案件线索后应通过公告的形式督促相关主体提起诉讼，对于这项不具有强制性的建议，如其他主体未做出回应，检察机关就只能自行提起诉讼。三是将诉前公告程序的期限限定为30日不尽合理。《检察公益诉讼司法解释》从效率角度出发将公告期限确定为30日，起到了及时制止公益损害行为的作用。但不区分具体情况严格限制在30日缺乏科学性，与公益诉讼实践的复杂性和多样性特征不相符。

针对检察民事公益诉讼诉前程序存在的上述问题，未来如果行政附带民事公益诉讼起诉主体得到拓展，相应的检察公益诉讼司法解释可以考虑从以下三方面对诉前程序予以完善：第一，为了拓展检察民事公益诉讼案件线索，相关司法解释应当放宽线索来源，具体可采用如下方式：设立公益诉讼案件线索举报奖励制度，细化、量化公益诉讼案件线索举报奖励方式和数额，激励社会民众即时发现并报告公益侵害行为；以省或市为单位成立公益诉讼举报中心，集中受理管辖区域内的公益诉讼案件线索举报；运用高科技手段和工具，如利用“无人机大数据”的方式开展“网格化”“地毯式”排查，最大限度扩大线索来源；推进“智慧检务”建设，将智能系统运用于线索的收集和调查；在辖区内挂牌专门检察室，聘请人大代表、政协委员、村民为公益诉讼信息联络员，建立“院—室—员”的公益诉讼保护体系①参见《2018年海南省检察机关公益诉讼工作总结》，内部资料。。第二，为了避免检察机关在诉前程序陷入只能以公告形式督促其他主体起诉甚至最终不得不自行起诉的尴尬处境，充分发挥诉前程序纠正违法行为的制度价值，程序设置上应当赋予检察机关一定的选择权，提供多种措施供其参考。实际上一项公益侵害行为往往同时涉及民事责任和行政责任，而行政措施相较于司法手段更有效率，更加灵活，成本也更低。因此，检察机关在诉前除了建议其他适格主体起诉外，也可参照行政公益诉讼诉前程序督促行政主管机关依法履行职责，尽可能地将争议解决在诉前。当然，如果检察机关针对民事公益诉讼采用了此种诉前程序，就无需再履行行政公益诉讼诉前程序。第三，为了更好地应对公益诉讼检察实践中可能出现的各种不同情形，诉前公告程序的期限不宜一刀切的限定在30日，而应当留下一定的浮动空间。公益案件往往牵涉面广，案情复杂，检察机关发出公告后，适格主体需要进行调查取证、损害评估、风险衡量，以决定是否有能力提起诉讼。复杂情况下，为慎重起见，应当允许适当延长公告期限。而对于情况紧迫，需要立即采取相关措施制止公益损害的案件，则可以适当压缩公告期限。因此，《检察公益诉讼司法解释》可以规定公告期限一般为30日，特殊情况下可以酌情延长或缩短，以便灵活应对实践中的各种情况。

对于检察行政公益诉讼，《检察公益诉讼司法解释》将检察建议设定为诉讼的前置程序。在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关发出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。《检察公益诉讼司法解释》对检察行政公益诉讼的前置程序设计同样存在一些问题，应当进一步完善。一是诉前程序的独立价值未充分彰显。《行政诉讼法》和《检察公益诉讼司法解释》均明确规定：“行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”从立法意图与司法解读上看，在判断是否具备起诉条件时，现行规范体系采用的是“行为标准”，即审查行政机关是否依法履职，而非同时采用“结果标准”，即审查行政机关是否造成国家利益或社会公共利益的损害。如果采用双重审查标准，即使行政机关已经纠正违法行为或依法履行职责，但不足以保护国家利益或社会公益，检察机关依然可以提起行政公益诉讼①刘超《：环境行政公益诉讼诉前程序省思》，《法学》2018年第1期，第121页。。从实践中的具体案例可知，行政机关不仅要履行程序上的职责，检察机关还会考量行政机关纠正违法行为或者履行职责的期限、勤勉程度、是否穷尽所有法定手段，以及履职的实际效果等②刘艺《：构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》《，法学研究》2018年第3期，第44-45页。。现实中这种坚持严苛的实质判断和结果导向标准所带来的后果就是诉前程序被架空，独立性不复存在，程序价值难以体现。二是诉前程序行政机关履职期限过于僵化。《检察公益诉讼试点办法》规定，法律规定的机关和有关组织应当在收到督促起诉意见书或者检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。而《检察公益诉讼司法解释》则将上述期限调整为两个月，并规定紧急情形下的回复期限为15日。《检察公益诉讼司法解释》在吸收学界意见、总结试点经验的基础上，对行政机关的履职期限作出调整，一方面通过延长回复期限保证行政机关有充足的时间履行职责、自我纠错，另一方面规定紧急情况下的特殊回复期限保证在确有必要时能及时制止公益损害行为③张雪樵：《〈最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,http://www.spp.gov.cn/spp/tt/201803/t20180316_371107.shtml，2020年3月20日访问。。然而，由于公益案件复杂性、潜在性、广泛性等特点，检察机关在纠错和消除公益侵害的过程中可能需与其他部门沟通交涉，难以始终在一个不变期间内履行法定职责。

针对检察行政公益诉讼诉前程序存在的上述两点不足，检察公益诉讼司法解释可以从以下两方面予以完善：第一，通过细化诉前程序判断检察机关是否符合起诉条件的标准来提高诉前程序的独立性，将其与诉讼程序相分离。诉前程序的设置很大程度上就是希望将违法行为在诉前予以纠正，发挥行政机关的履职积极性，减少进入诉讼程序的案件，节约司法资源。诉前程序是诉讼程序的必经程序，但二者相互独立，功能各异。经过诉前程序后检察机关是否还有必要提起行政公益诉讼，主要的判断标准是检察机关发出检察建议后，行政机关是否在限期内依法履职。如果行政机关及时纠正了违法行为或依法履行了法定职责，且做出的行为符合法律要求，此时检察机关就不具备提起行政公益诉讼的法定条件。《检察公益诉讼司法解释》需进一步明确检察机关是否提起行政公益诉讼的判断标准，将形式审查标准、行为审查标准写入具体规则，并细化识别依据。同时，在实践中应要求检察机关严格遵循立法和司法解释的要求，该起诉时坚决起诉，不该起诉时及时结案。第二，增强诉前程序行政机关履职期限的灵活性。《检察公益诉讼司法解释》除了规定紧急情况下的特殊回复期限外，还应当设置合理的履职“可变期间”，而不是机械的限定在两个月。除了坚持两个月的履职基本期限外，还有必要重视客观影响和实际阻滞行政机关依法履行职责的具体情形，丰富诉前程序履职期限的弹性范围④刘超《：环境行政公益诉讼诉前程序省思》，《法学》2018年第1期，第122页。。此外，部分地方法院还存在诉前检察建议流于形式，内容不具有指向性和操作性等问题。这要求检察建议应避免过于僵化，要进行充分的说理和论证，内容要明确，措施要有针对性，并且要多形式的跟踪落实，保证实效。

总体而言，尽管检察公益诉讼诉前程序在实践中发挥了重要作用，但如同检察公益诉讼本身一样，作为一项新生制度，在程序规则和实践操作上存在一些不科学不规范之处，仍然是未来发展完善行政附带民事公益诉讼的重要议题。

五、结 语

检察机关作为现阶段有权同时提起行政公益诉讼和民事公益诉讼的唯一法定适格主体，承载着维护公益、伸张正义的重要使命。《民事诉讼法》《行政诉讼法》修改以及《检察公益诉讼司法解释》颁布以来，民事公益诉讼、行政公益诉讼、刑事附带民事公益诉讼相继得以建立。检察机关在环境保护领域提起的首例行政附带民事公益诉讼，是实践中探索出的一种全新诉讼类型，保护公益效果十分明显。作为一种初生制度，检察机关提起行政附带民事公益诉讼还面临着诸多尚不明确的具体问题，有待于在将来的立法和实践中逐步完善。新时代背景下，检察机关以多种模式参与公益维护，是以法治思维和法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化的生动实践和真实写照，尽管检察公益诉讼仍有很多困难需要克服，但其发展前景毋庸置疑。我们既要坚定对中国特色检察公益诉讼的理论自信、制度自信和道路自信，也要在解决问题中不断前进，把检察公益诉讼的制度优势转化为国家治理效能。