比较法视野下教育法学定位与学科体系 ＊

秦惠民 王 俊

（北京外国语大学国际教育学院，北京 100089）

通过法律来规范教育事务的需要催生了教育法①，对教育领域法律问题的研究形成了教育法学。作为一门新兴交叉学科，教育法学的理论和方法建立在法学和教育学的基础之上，也兼顾政治学与公共管理学。教育法是教育法学重要的研究对象，它在法律体系中的地位和属性很大程度上会影响教育法学的定位，进而影响其学科体系的构建。教育关乎人类的延续和发展，而法律是社会迈向文明时代的重要标志，世界主要国家在教育改革与发展中所面对的教育法问题是相通的。比较法巨擘茨威格特与克茨指出，“各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不相同，但是对同样的生活问题—往往直到细节上，采取相同的或者十分类似的解决办法”（茨威格特，2017，第67页）。从功能主义视角来看，教育法是围绕教育现象、教育活动、教育治理而生成的对相关社会事实的调节器。因此，教育法学的功能是“深入现实，理解和解释‘实然’，通过科学的理性运动创造‘应然’，从而超越‘实然’”（秦惠民，2009）。

在比较法的视野中，法学界对于不同国家法律秩序的划分方法与类型未形成一致看法，但是以德国、法国、日本为代表的大陆法系和以英国、美国、加拿大为代表的普通法系仍然是两大并驾齐驱的法律体系。两者的不同主要在于，“普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的是为了使争议获得解决；大陆法的目的则与此相反，它是作为一种体系告诉人们，根据正义的观念，社会应当确认哪些权利与义务”（勒内·达维，2003，第13页）。虽然法系之间的边界日渐模糊，但国内学者在国际比较中探讨教育法的发展动向和教育法学的新近成果时，仍然对大陆法系国家侧重研究教育制定法，对普通法系国家侧重研究教育判例法。本研究以功能主义范式为进路，尝试在比较法视野下探讨两大法系主要国家中教育法学的地位与学科体系，以期为我国教育法学在新时代的发展提供有益参考。

一、大陆法系国家教育法学的定位与学科体系

（一）教育法学发展的背景

在大陆法系国家，“二战”后重建社会秩序的现实需要促使教育改革制度化，进而推动了教育立法和教育实践的深化，为教育法学的发展提供了现实土壤。1957年，由汉斯·黑克尔（Hans Heckel）撰写的《学校法学》问世，该书系统阐述了德国学校制度的法律框架与法理基础，涉及学校管理、教师法律关系、学生权利义务、学校权力及职责等方面。在抵制极权主义和倡导福利国家的社会思潮中，教育成为推动德国民主化法制建设的重要一环。黑克尔等认为，教师只有在自身自由的情况下，才能朝着自由的方向开展教学，因此学校立法应根据教育的本质和价值，依法保障教学自由，而且学校管理部门也应克制，尽量不去规制教学和教育中的个别问题（Heckel & Seipp，1957，p. 168）。黑克尔的后继者赫尔曼·阿芬那留斯（Hermann Avenarius）继续修订该书并多次再版，在研究内容上强化了理论与实践的结合，重新冠以书名《学校法：实践、法理与研究手册》（Avenarius & Hanschmann，2019）。该书在2019年出版第九版，新版本以全纳教育理念构造教育法学研究体系，侧重义务教育法律执行、学校中的宗教争议、私立学校法发展、教师教育改革，特别是反映了近些年德国教师法律制度改革在公务员与一般雇员法律地位之间的争议。

日本在“二战”后以非军事化与民主化原则对教育进行全面改革，在1950年前后以《教育基本法》和《学校教育法》为基础，通过频繁的教育立法重建了战后的教育法律制度。日本早期对教育法的研究侧重对新近立法的注释和解说，因此研究立场居于行政法分论的范畴之内。进入20世纪50年代，日本出现连续的反改革立法措施，强调弱化地方教育行政权，限制教师教育活动自由，引起了学界关注。日本政府在50年代中后期加强对教科书内容的审定，强化学校管理体制，招致反对国家管控教育内容的呼声。在当时，围绕受教育权利展开的辩论焦点是教育权之归属问题，即“国家教育权说”与“国民教育权说”何者正当（芦部信喜，2018）。在整个20世纪60年代，有仓辽吉、兼子仁、永井宪一、崛尾辉久等学者对这一基本问题展开了充分的讨论，对日本教育法学的发展产生了深远影响。其中，兼子仁在1963年出版的《教育法》一书，标志着日本教育法学的确立（湛中乐，黄宇骁，2016）。

（二）教育法的地位

大陆法系国家按照规范的概念对法律进行划分，强调形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性（约翰•亨利•梅利曼，2004，第91页）。在大陆法系，法律主要分为公法与私法，其中宪法性法律和行政法构成了公法的基本内容。德国行政法分为普通行政法与特别行政法，前者可与普通法系国家中的行政法对应，包括了可适用于行政行为各个方面的规定、原则、概念和法律制度。特别行政法则是适用于具体行政活动的实体法，例如教育法、建筑法、交通法等（Singh，2013，p. 2）。恩斯特•卢瑟（Ernst Luthe）将教育法视为公法，认为其规范的是国家与公民在教育议题上的法律关系，而私人教育服务应被视作民法契约关系，由德国民法典规制，不具有公法上的教育法特征。他将德国教育法的概念细分为三层意涵：一是面向教育供给机构及组织的“教育体系之法”（Recht des Bildungswesens）②，二是在教育过程中保障教育自治与专业主义的“教育之法”（Recht der Bildung），三是构造与教育相关的宪法框架，整体上界定教育系统属性特征的“教育宪法”（Bildungsverfassung）（Luthe，2003，pp. 6−7）。

不过，卢瑟认为教育法不应局限于行政法的概念之内。他将德国法律体系中的教育行政法、科学行政法和艺术行政法并列为文化行政法，认为教育法不仅包含了行政法的部分，也包含了宪法的部分。在他看来，教育法在德国是一系列与教育相关的复杂规制体系。英戈•里克特（Ingo Richter）认为，受教育权由德国《基本法》中的“职业自由权”和“发展自由权”类推而来，因此对受教育权的保障也会从学校法和大学法延伸至职业培训法、成人教育法等法律规范（Richter，2006，p. 62）。汉斯•舒策（Hans Schuetze）则从法律分类的角度指出，除了公法的部分，民法、社会法和劳动法中适用于教育系统行为规范的部分也是教育法的内容。所以，教育法是针对教育过程、组织结构、财政支持与目标实现，明确各方法律地位并规范彼此间法律关系的规范集成（Schuetze，2020，p. 15）。

在日本，“二战”后学界在界定教育法的地位和概念时，有部分学者仍然受到传统的教育行政理念的影响。持“国家教育权说”的学者将战后宪法中的教育条款纳入教育法规范围，把教育等同于教育行政，认为教育法就是调整教育行政关系的法规。与之相近的观点则是对教育与教育行政有所区分，认为教育法是调整教育关系的法规，但仍然认为教育法的目的是以行政手段保障实现教育目的所必需的条件（周志宏，2012，第3页）。尽管当时对教育法的研究仍然以不断颁布的新教育行政法规作为主要对象，但随着对行政法学传统理论及法治规则展开批判与反思，日本法学界对教育法概念的理解特别是对教育法在日本法律体系中的地位也有了新的看法。例如，室井力在“行政领域论”中指出，随着行政活动重心逐步转移，公害行政③、教育行政及医疗行政逐步超越传统行政领域的范畴，公害法、教育法、医事法的称谓被普遍接受，各自领域的法律体系不仅在内容上超越了行政法，形式上也呈现出独立发展的趋向。“行政领域论”强调现代行政活动对象的多样性与各种行政领域的专门性，倡导各领域的行政作用与法律关系彼此契合（杨建顺，1998，第126—127页）。

研究教育法的主要学者也对教育法的概念提出了不同观点。兼子仁的“教育特殊法说”将教育与教育行政分离，强调包含教育行政的教育制度具有特殊性，因此教育法是教育制度中特有的法理论体系，是现代社会生活中因特定领域的独特性而产生的一种特殊法（周志宏，2012，第4页）。永井宪一则主张“教育人权法说”，认为教育法是保障教育基本权（教育人权）的法律体系。在他看来，教育基本权是有关教育的基本人权，国家应将其确认为法律性质上的人权并加以保障（周志宏，2012，第4页）。提出类似观点的还有崛尾辉久，他认为教育法是对人类学习过程的条件进行社会控制并保障人类发展的法律体系（周志宏，2012，第5页）。

（三）教育法学的学科体系

在大陆法系，教育法学的学科体系以法律概念在教育领域的适用为基础，关注政府主导的教育改革与法律制度的互动。李克特在讨论教育与法律之间的关系时，将法律对受教育权的保障贯穿于从学前教育到成人教育的整个法律体系中。他强调法律保留与法律优先原则在德国教育法中的重要地位，特别是“法律途径保障”（Rechtsweggarantie）更是法治国理念所设定的对权利保障义务的一种具体化呈现（Richter，2006，p. 106）。随着德国《基本法》通过，法治国理念不断深化，曾经在教育领域普遍存在的习惯法受到限制，对公共政策进行司法审查的可能性也导致教育系统中逐渐出现明显的“法律化”（Verrechtlichung）趋向（Schuetze，2020，p. 17）。

从法院判决与学术著作来看，学校法和大学法是德国教育法中最重要的内容。在舒策的研究中，学校法包括私人学校与在家教育、义务教育、教师法律地位、教师学生的权利义务、学生与家长的法律地位等方面，大学法主要包括学术自由、入学机会和学术不端三个方面。鉴于德国职业教育和终身学习的发展，舒策还将双元制职业教育、在职期间的继续教育、其他类型的继续教育等纳入教育法学研究。同时，国际公约和欧盟公约中对受教育权的保障条款也是德国教育法学的部分内容。卢瑟的研究则是以将教育法界定为公法作为逻辑起点，以教育宪法和教育行政法为重心，延展至对学校法、职业培训法、教师聘任法、身心障碍人群康复法、儿童与青少年社会福利法以及成人教育法的研究，同时也将欧盟教育法资格认证中的基本权利和平等机会作为研究的一部分。

日本学者兼子仁认为，教育法学的主要工作是探究法的规范如何通过设计与完善教育制度，支持在教育领域中实现教育原理。“随着教育条件的发展，教育法学必须符合教育的本质和原则，促进教育的实现。”（兼子仁，1978，第40页）在日本，教育法学的研究从国家教育权与国民教育权对立模式走向深入国民教育权的内部，随着教育分权改革与地方自治的发展，教育法学涌现出新的研究议题与重点。永井宪一将对教育人权的保障作为教育法学的研究对象，在体系构建中分学前教育、学校教育、大学教育和终身学习四个阶段诠释对教育人权的保护，认为国际化进程带来的教育法律问题会成为教育法学的课题，诸如国际权利条约以及家庭学校中出现的变革等（永井憲一，2000，第3—8页）。随着教师体罚、学生惩戒、校园欺凌现象引发社会关注，一些学者提出了以“儿童的人权”为基础推动学校改革，围绕个人教育自由与学校教育措施的冲突，从学生参与权和选择权的视角诠释义务教育法律制度，这为进一步提升教育法学的理论水平开辟了新的前景（市川須美子 ， 安達和志，青木宏治，1998，第12—22页）。

2006年颁布的新《教育基本法》被认为改变了日本战后以“作为权利的教育”建立教育法体系这一根本，学者们普遍认为它背离了教育规律，使教育与法的关系发生了变化（日本教育法学会，2014，第1页）。新的《教育基本法》带动了对其他教育法律的修改，而保守主义也在新的教育法律体系中渗透。典型动向之一是修改《教育职员免许法》，结束了教师资格证书一旦颁发便永久有效的制度，要求教师以十年为一周期，必须完成一定学时的研修并通过考核后方可继续拥有有效的资格证书（钟辰音，2009）。此举以立法形式将教师任教期间的专业发展进一步确定为法定义务，避免因资格证书的终身有效性造成教师职业倦怠，以此鞭策教师不断进取。教师评估、分类、解聘、专业裁量权、培训、试用期等问题也成为教育法学的研究重点。在高等教育领域，日本政府在2003年以立法推动国立大学法人化改革，使得学校性质从过去的国家和地方的特别行政机关转变为特殊的独立行政法人。在国立大学法人化改革背景之下，校长选考制度及程序、非公务员化下教师的法律地位及人事决定、学生法律地位、财政自治权等攸关大学裁量空间与法律规制强度之间冲突的问题成为教育法学新的研究议题（中村睦男，2013）。

二、普通法系国家的教育法学

（一）教育法学发展的背景

在普通法系国家，“二战”后政府普遍将扩大教育规模、保障教育机会作为社会经济政策的重要内容，随着学生及其父母对接受教育的权利意识的觉醒，他们与教师、学校甚至提供教育的政府之间渐生冲突，以诉讼解决纠纷和救济权利的法律传统为开展教育法学研究提供了现实素材。英国高等教育历史悠久，但高等学校数量并不多，严格意义上的高等教育系统是在“二战”后才初步形成的（张建新，陈学飞，2004）。在此之前，政府尊重高等学校的自治传统，学校的运作也以授权制定的内部习惯法作为基本原则。“二战”后，英国政府在高等教育中所扮演的角色有了变化，开始加强监督与指导。罗伯特·伯达尔（Robert Berdahl）在观察两者间关系时指出，“大学，类似政治体中其他的法人实体，必须在法律和宪法的参照框架下运作，否则它们就不可能有序地存在”（Berdahl，1959，p. 109）。1963年《罗宾斯报告》推动英国高等教育步入转型与扩张阶段，产业化改革对学生、教师甚至高等学校传统的法律地位和法律关系产生明显冲击。体系化的教育法学研究始于20世纪80年代后期，代表学者是丹尼斯•法灵顿（Dennis Farrington）和大卫·帕弗里曼（David Palfreyman）。1990年出版的《大学与法律》（Farrington & Mattison，1990）是英国历史上第一本关注高等教育法的教材，后更名为《高等教育法》（Farrington，1994）。另一本重要的教育法学著作是1998年出版的《高等教育与法律》（Palfreyman & Warner，1998）。2012年出版的《高等教育法》（Farrington & Palfreyma，2012）至今仍然是英国最具代表性和综合性的教育法学著作。

美国的现代法律制度继承英国传统，但对教育法的研究却起步更早，教育法学的研究成果也更丰富。20世纪初，随着美国各州逐步制定义务教育法，“在学校事务中出现数量庞大的诉讼”，因此当时有关学校法的研究呈现出公立学校及其法律边界制度化的“早期世界”特征（Voorhees，1916，p. 8）。1933年，牛顿·爱德华兹（Newton Edwards）出版《法院与公立学校》，讨论联邦及州的最高法院如何通过判决塑造学校与公民社会以及学校与个人之间的关系（Edwards，1933）。20世纪50年代以“布朗案”④为代表的受教育权诉讼案件对当时的教育制度和社会秩序提出挑战，促使教育诉讼扩散至学校教育的诸多方面，以权利与平等为主旨的诉讼主张推动法院进入教育政策的全新场域（Tyack，1986，pp. 214−215）。以学校法律地位和学生及教师的权利义务为核心，围绕教育财政、学校管理、宗教入校等诉讼争议，形成了一批具有代表性的教育法学著作。近些年，系统研究教育法学基本理论、法律解释和判例进展的代表性著作分别是基础教育阶段的《美国公立学校法》（Alexander & Alexander，2019）和《教育法》（Blokhuis，Feldman，Imber，et al.，2020）与高等教育阶段的《高等教育法》（Kaplin，Lee，Hutchens，et al.，2019），三本著作在近两年均推出新版，显示了美国教育法学研究近年来的活跃程度。

（二）教育法的地位

普通法系国家的法律划分，一般会综合考虑历史、习惯、实际效用、法学影响等诸多因素（约翰•亨利•梅利曼，2004，第91页），教育法在实务与法源上更为庞杂，涉及宪法、行政法、合同法、家庭法等多个法律部门。“故法律规则镶嵌在不同诉讼形式的框架之中，很少致力于依理论线条设计合理分类。……普通法的一般描述主要集中在可能从法院获得补救的办法上。”（勒内•达维，2003，第39页）所以，在大陆法系，教育法主要表现为制定法，但在普通法系，判例法是教育法的重要法源。美国法院在解决教育诉讼争议时，适用宪法上的平等保护及正当程序原则的情形要明显多于适用行政法上的“任意和不正规”规则（王俊，2020a）。因此教育法很难纳入行政法的单一体系，其概念也更加宽泛。“英国法律家很少关心法律分类问题，……自从英国通过诉讼形式的棱镜映射普通法以来，……法律仅被视为法律实务之事。”（勒内•达维，2003，第38页）法灵顿将英国的高等教育法界定为“一个法律参照系，一部分是专门适用于高等学校及其成员（包括教员和学生）的规则体系，另一部分是一般法律中影响他们日常生活与活动的规则要素”（Farrington & Palfreyman，2006，p. 3）。在克恩•亚历山大（Kern Alexander）看来，美国的学校法包括了与“中小学运作相关的所有法学理论”（Alexander & Alexander，2012，p. 2）。

在美国，教育法是法学研究中一个受到认可的领域（field），美国法学院协会（Association of American Law Schools）的大多数成员都设置有专门的教育法课程（Zirkel，2004）。美国法学院录取委员会（Law School Admission Council）也是从律师执业的所在“领域”对法律教育进行划分，将教育法与公司法、刑法、环境与自然资源法、知识产权法等并列，认为教育法所关注的一方面是为学区教育委员会等教育机构提供法律咨询，另一方面是为有权利主张和救济需求的学生及家长提供代理服务（Law School Admission Council，2020）。在哈佛大学法学院，教育法被视为公共利益法（public interest law）中的一个主题范围，其执业理念是基于正义、平等与公共产品的概念，而非商业或个人利益。在培养攻读教育法的学生时，哈佛大学采用了在法学院、教育研究生院和肯尼迪政府学院交叉注册选课的模式（Ahearn &Powers，2015）。在美国和澳大利亚，教育法都以“领域法”（field of law）形式规制教育活动参与者之间错综的法律关系（Mawdsley & Cumming，2008），对教育系统中的教育过程和管理过程均产生直接影响。面对教育领域中法律现象在功能与内容上的复杂重叠，普通法系国家的教育法秉承传统，在实务中不限于单一的法律调整对象或调整方法，重视法律部门的交叉性和适用规则的整合性。

（三）教育法学的学科体系

在普通法系国家，教育法学的学科体系在很大程度上取决于，个人作为权利的持有者，如何使用法律概念和推论模式，通过法律技术来解决哪些方面的争议和保护哪些方面的权利。米基•英伯（Mickey Imber）认为，教育法学主要是“研究判例，因为司法判决提供了对宪法条款、制定法及普通法原则的权威解释”（Imber, 2014，p. 4）。正因为“布朗案”所触发的一系列司法判决重新构造了教育政策与实践，所以它实际上标志着教育法学在美国作为一个理论研究和专业实践领域的诞生（Russo & Stewart，2001）。在英国，高等教育国际化和产业化的发展重新塑造了教育关系，随着学生与高等学校的法律关系演变成为以教育服务购买合同为基础的契约关系，学生的法律地位也有了变化（Farrington & Palfreyman，2006，p. 341）。在法灵顿对英国高等教育法的研究中，学生与高等学校法律关系的变化是一条主线。他围绕这条主线，构建了一个包括高等学校治理体系、高等学校与教师及学生的关系、学术自由、高等教育产业、动产与不动产问题、风险评估、预防行动和纠纷管理在内的学科体系。

在美国，高等学校的市场化行为和学费增长促使学生和父母对高等教育抱有更高的期望，政府规制对高等学校的渗透日益明显，教育改革的倡议组织甚至将针对高等学校的诉讼作为推进改革的手段。高等教育法的研究内容对高等学校不断演进的使命和持续面对的冲突保持高度的敏感。威廉·卡普林（William Kaplin）以高等学校治理结构为核心、以多方法律关系为主线构建对美国高等教育法的研究，包括高等学校与教师、高等学校与学生、高等学校与各级政府、高等学校与外部私立组织等内容（Kaplin，Lee ，Hutchens et al.，2019，pp. 3−25）。在加拿大，“规制高等学校治理的法律体系极其复杂”，研究者们将以普通法为基础的高等教育立法框架和政府角色作为关注重点，研究内容涉及高等学校内部治理、教师与学生的权利、高等学校与外部社区的关系等方面（Davis，2016）。近些年，公立高校作为具有自治能力的学术组织与作为准政府机构的伴随角色之间的张力、高等教育质量保障与认证制度的差异化规制和省际间协调、原住民群体受教育权保障、知识产权与技术转化纠纷等问题成为加拿大高等教育法学研究者关注的重点（Nilson，2016）。无论是理论框架还是运作体系，教育法学在教育与法律交界面创设了两者概念与实务上的连接点，法律标准与教育原理相互缠绕，其功能指向是回应和解决学校中出现的法律问题，甚至是尽可能地预防司法诉讼的风险（Redfield，2003）。

在大陆法系和普通法系国家，因其不同的法律文化传统和法律制度渊源，教育法学的定位及学科体系总体上呈现出不同的特点。在大陆法系国家，自上而下的教育改革和教育立法为教育法学研究的萌芽与发展提供了现实土壤，教育法学研究以阐释法律概念和跨越法律分类为基础而逐步展开。在普通法系国家，自下而上的权利主张和教育司法实践成为教育法学研究必须回应的现实问题，教育法学研究以解决教育纠纷和确定法律边界为路径逐步发展。以两大法系为基础梳理教育法学的定位和研究体系有其必要价值，但在两大法系日益趋同的今天，过多强调法系差别与隔阂似无必要。在不同国家，曾经因法系划分而认为传统上教育法学研究中薄弱的立法或者司法环节，在教育治理法律化的共同目标之下呈现出彼此互通的共性特征。从教育法学的发展中亦可看到两大法系趋同的特征。以美国为例，公立学校教师法律制度在过去十几年以绩效与问责为主线实现了改革转型，各州将修订相关制定法作为推进全面教育改革的合法性基础（王俊，2020b）。

在大陆法系国家，最高法院作出的判决不仅有法律实务上的指导性价值，也会成为教育法学研究的重点问题。例如，日本最高法院在1976年就“旭川学历调查案”最终作出折中式的判决，促使教育法学研究在国民教育权与国家教育权的争论上妥协，也为教育法学的关注焦点和研究内容出现转向奠定了基础（湛中乐，黄宇骁，2016）。德国联邦宪法法院在1972年的“大学招生名额案”中发展出“分享权”（Teilhabesrecht）理论并明确国家保护义务的界限，这在之后的判决中被反复引用，关于分享权的论证也对德国教育法产生了深远影响（李忠夏，2012）。同样地，普通法系国家中重要的教育立法也会阶段性地塑造教育法学学科体系。例如，从1988年开始，英格兰地区大约每隔两年就会颁布一部新的教育法，教育立法的数量和频率在世界上都是空前的（Dibton，2013，p. 1）。相关立法中新出现的法律概念及其对权利义务的影响也会成为教育法学研究的热点问题。在美国，2001年的《不让一个孩子落伍法》与2015年的《每一个学生成功法》先后在联邦立法层面对中小学教师质量设立了“高度合格”和“教学有效”的标准，其在理论和实务层面均给教师聘任与评价带来一系列问题，引发教育法学学者的关注（Schuster，2012；Black，2016）。诚如高鸿钧教授所言，当全球治理自上而下地整合不同的法系时，法系的边界在法律全球化进程中就开始日渐模糊（高鸿钧，2009）。

三、我国教育法学的定位及学科体系

（一）台湾地区教育法学的定位及学科体系

在我国台湾地区，教育法律体系的建构受到日本与德国的影响，整体上呈现出大陆法系的特征。在日据时期，台湾从日本引入较为完整的现代教育制度。到了20世纪90年代，伴随教育改革的法制化需求，教育法学研究逐渐受到台湾地区学界重视，研究内容和主要观点也受到日本学界的影响。谢瑞智所著的《教育法学》一书是台湾地区第一本全面探讨教育法研究的专著，他将教育法定义为与“保障教育之自律性与创造性之教育制度有关之固有法律之总体之谓”。相应地，教育法学的研究内容应以构造教育制度进而保障教育过程的法律为范围。所以，在他看来，教育法是具有复合特征的法律体系，如教育之于行政法复合形成教育行政法，诸如此类，还有教育民法、教育劳动法、教育刑法等，这些都是教育法学的研究对象（谢瑞智，1992，第3—5页）。

台湾地区在1999年颁布“《教育基本法》”，该地区研究教育法学的代表学者许育典认为，“依法令”保障和救济教育领域中的相关权利，构成了法律与教育的重要连接。在他看来，“《教育基本法》”不仅以立法保障了教育基本权，落实了法律保留原则，而且赋予学校教育成员以救济的权利，使得教育关系真正成为一种法律关系，从而借由教育基本权的法理构建，结合“《教育基本法》”授权制定的相关教育法规，一并成为教育法学的研究对象（许育典，2005，第174页）。周志宏吸收了日本学者“教育特殊法说”与“教育人权法说”的理念，提出应当将教育法学理解为“以实现教育人权之法的总体及其体系为研究对象，以探究并构建教育事务中特殊之法理论的法学研究领域”（周志宏，2006，第6页）。他认为，教育法学横跨教育学和法学两个学科领域，相关研究主题涉及管理学、政治学等领域，其研究方法更是以法学研究方法为主，并可结合教育学、公共政策、行政学等学科的研究方法与成果。因此，只有厘清和确定教育法学研究的目的、范围和主题，才能将教育法学的研究与其他领域的法学研究加以区隔，从而确立其作为一个特殊法学研究领域的独特性与必要性。

台湾地区教育法学的构建和发展承继了深刻的大陆法系特征。曾建元指出，教育法学的研究对象不能局限于教育行政法规，必须涵盖国际法、宪法、民法、刑法及行政法的实体法与程序法。同时。教育法学的研究方法也需要纳入比较法学的方法。为此，他将教育法学大致分为教育国际法、教育宪法、教育民法、教育刑法和教育行政法几个方面的内容，其中以探讨公权力在教育领域行使的有关问题为中心的教育行政法为重点（曾建元，2006）。许育典从“以自我实现作为基本权的本质”的视角出发，强调以教育基本权为纵向、以宪法基本原则为横向，构建教育法学学科体系。其中，从法律关系的角度分析在学关系所包含的学校、教师、学生的法律地位、权利救济和事故赔偿，他认为应“逐渐抛弃特别权力关系的包袱，而成为法治国家的在学关系”（许育典，2007，第163页）。再进一步以教育阶段划分为基础，他认为中小学法制以教育基本权为核心，涉及教育改革、学校自治、教学自由、教科书编撰、教育财政等议题；大学法制以学术自由为核心，涉及公法人化、入学制度、退学制度和自治事务等方面；同时，终身学习教育法制则以社区大学为核心，将社区大学法制化作为公民社会的愿景。许育典认为，在教育法学的学科体系中，应在教育法总论的基础之上严格区分学校法制与大学法制，避免“一个以落实学术自由保障为目的的大学法制问题，被司法机关以落实中小学生人格自由展开的学校法制来处理”（许育典，2007，第66页）。因此，在他对教育法的诸多研究成果中，《法治国与教育行政》（许育典，2013a）和《教育宪法与教育改革》（许育典，2013b）两本专著被视为教育法学的总论，而《学校法制与学校行政》（许育典，2014c）和《大学法制与高教行政》（许育典，2014a）两本专著被视为教育法学的各论。在此基础上，以《跨领域的教育法制与教育行政》（许育典，2014b）为代表的对新兴教育法学问题的研究则可以弥合学科体系中可能存在的疏漏缝隙。

在很长时期内，台湾学校内部成员的法律关系深受特别权力关系理论的支配与影响。学校是一种实施教育的公营造物，如何从基本权利与依法行政的角度来重新理解两者在学校之中的关系，是台湾教育法学在体系构建中的重要课题（曾建元，2006）。无论是理论界还是实务界，早期都援引特别权力关系理论来诠释学校中的法律关系，拒绝引入法律保留原则和提供外部法律救济。但随着教育法治化进程不断推进，阶段性的诉讼促使特别权力关系理论不断解构甚至趋于消亡，这也同样影响了教育法学学科体系的主要议题（许育典，2006）。

1995年，台湾地区“司法院”针对学生能否就学校退学处分决定提起诉讼作出解释，称如果学生所受处分行为“足以改变其学生身份并损及其受教育之机会”，可在穷尽申诉后提起行政诉讼。⑤“司法院”当时在一系列涉及大学退学的诉讼中连续作出解释，突破特别权力关系理论的藩篱，否定学校因学生身份而对其任意支配，但同时也引出了大学自治与法律保留如何在共同竞合中实现均衡的问题（董保城，2001）。2011年，针对因学生在大学中的选课自由权、成绩评价权、公物利用权及言论自由权引发的系列案件，“司法院”摒弃重要性理论，通过新的解释指出，即使大学对学生做出的公权力措施没有改变学生身份，也“应许权利受侵害之学生提起行政争诉，无特别限制之必要”⑥。该解释引发新的研究议题，如诉讼权是否扩大至中小学学生、如何在大学自治与专业判断原则之下完善校内申诉制度、私立学校学生权利救济等（周志宏，2011）。2019年，借由两件高中学生的记过处分与学业评价争议案件，“司法院”再次扩大“有权利即有救济”原则，提出“各级学校学生认其权利因学校之教育或管理等公权力措施而遭受侵害时”⑦，均可按照相关措施的性质提起行政诉讼。该解释近乎彻底解构了学生与学校之间的特别权力关系，但同时也引发了关于司法是否应当介入各级学校内的争议，以及对大学和中小学的学生是否因在学关系中各自身份不同而给予不同救济渠道的探讨（李惠宗，2020）。

（二）我国大陆学术界有关教育法学定位与学科体系的争议

在我国大陆，教育法的基本性质特别是其在法律体系中的地位，也在很大程度上影响着教育法学的定位与学科体系。按照我国法学理论通说，部门法是指按照其“调整的社会关系”和“调整的方法”所作的法律分类。尽管学界对教育法在法律体系中的地位未达成一致意见，但是主流的观点还是认为教育法应归属于行政法，同时也承认教育领域内的法律关系已经超越行政法律规范，因此教育法学的研究不能单纯地从行政法学的视角来分析问题（申素平，2009，第6页）。在教育法学发展的初期阶段，学者对教育法在法律体系中的定位主要以“教育法隶属于行政法”与“教育法独立于行政法”两种观点为代表。

关于“隶属说”，李连宁将教育法的调整对象限于教育行政关系，认为“教育法规就其性质和内容而言，属于行政法。在这个意义上，教育法规体系是我国行政法体系的组成部分”（李连宁，1988）。周卫勇（1997）与褚宏启（2000）的论证各有侧重，但都支持隶属说，认为教育法不具备独立成为部门法的条件。“独立说”则认为教育法是与行政法一样的独立法律部门。结合日本教育法学发展的经验，特别是我国制定各类型和多层次的教育法规的现实必要性，彭启先（1986）提出应当使教育法成为独立的具有完整体系的法律部门。娄延长（1987）与李晓燕（1996；1998）等学者主张将教育法作为一个独立的法律部门，从行政法中独立出来。劳凯声（1993b）也曾经以发展的眼光预判，随着教育立法的发展，教育法有可能从行政法中独立出来。

随着依法治教不断推进和深入，教育法学无论在理论研究还是实务探索中都日渐呈现显学特征，“独立说”在近些年几近成为主流观点。李晓燕等（2014）认为，多重复杂的教育法律关系具有质的特定性，其蕴含客观的实践需求和强烈的价值诉求，使得教育法的独立不再停留于主观纯粹的理论建构阶段。彭宇文（2020）指出，经过三十余年的教育法治建设，从教育法调整对象、调整方法以及教育法治实践、教育法学学科建设等方面综合来看，教育法作为独立部门法的条件已经基本成熟。马雷军（2020）进一步认为我国立法的未来趋势是实现部门法的法典化，因此建议将现有教育领域规范性法律文件进行修改、补充、清理后整合成一部全新的、系统化的教育法典。这无疑将进一步提升教育法在我国法律体系中的地位。

与此同时，一些学者尝试突破部门法划分的藩篱，以整体性视角考察教育法的地位。周光礼（2007）认为教育法是综合性的部门法，但是其地位不具有独立性，因为教育法主要归于行政法，但又不完全为后者所包含。覃红霞（2016）认为，教育法是一个“混合”的综合法律部门，教育本身的特殊性与复杂性在立法变革中赋予教育法一种混合法的基本特征。法学界对传统部门法划分在法律体系中造成的诸多瓶颈问题进行了批判反思，尽管探讨的出发点并不是教育法，但是相关观点对于重新理解教育法在法律体系中的地位仍然颇具新意。其中，将教育法视为“行业法”和“领域法”的观点最具代表性。

为了弥合部门法之间的裂缝，孙笑侠从社会体系法治面向的高度，提出了跨部门法的“行业法”概念，它是指“以国家涉及行业的法律为基础，通过政府涉及行业的行政法规和行政规章、地方立法机关以行业为背景的地方性法规等，从而形成的行业法体系的总称”（孙笑侠，2013）。从行业法的角度来看，教育法不仅有传统部门法中法律的规律，更重要的是具有教育行业的法律规律，特别是当教育已经演化成为一种职业（profession）时，其内部法律关系因具有特殊性就更加难以归类到传统部门法范畴下的法律关系中。行业内主体的权利和义务具有自身的特点，因此教育法中主体的权利和义务不同于普通主体，部门法的普遍性规则不能满足行业法的特殊要求。按照这一论述，教育法旨在弥补教育行业中法律规范的欠缺和法治观念的滞后，明确具有教育行业特点的权利义务关系，并且建立起具有教育行业特征的纠纷解决机制（孙笑侠，2013）。无独有偶，褚宏启在赞同隶属说时也曾强调“教育法是隶属于行政法部门之下的一种行业法”（褚宏启，2000），但这里的“行业法”是单一部门法规范下的行业法，而不是在跨部门法基础上构造的行业法。

另一种观点是将教育法视为“领域法”。刘剑文将调整某一特定领域社会关系的法律规范统称为某种“领域法”，如环境法、海洋法、教育法等，强调领域法的构造和规整是依托现实问题的需要的，譬如海洋争端之于海洋法、教育公平之于教育法、环境保护之于环境法等。这种观点采用了与传统部门法不同的划分方法，以问题和领域为基本定位，所以领域法在某种意义上是与现有部门法相对独立的法律领域。面对行政法律关系和民事法律关系之外新的法律规制问题，教育法的调整方法也越来越具有指导、协商的性质，并逐渐从行政法中分离出来。与行业法相比，领域法概念在强调跨部门法特征的同时，更明确地提出是针对交叉学科、新兴学科的理论定位，并且比行业法包容性更强、涵盖面更广，强调特定领域的“诸法合一”（刘剑文，2016）。

教育法学的学科性质与研究议题受到教育法在法律体系中地位的影响，因为教育法本身是教育法学的重要研究客体之一。但是从大陆法系与普通法系主要国家的比较可以看出，这种影响不是决定性的，甚至两者的地位问题可以适度分离。周光礼认为，即使教育法不具备独立部门法的地位，但因其建基于教育学与法学而具有的交叉学科的综合性特征，使它可以具有独立的学科地位（周光礼，2007）。1980年《学位条例》的颁布不仅标志着我国教育法制建设的开端，也标志着我国教育法学研究的初始。劳凯声曾经以教育学与法学的理论研究“携手”来形容教育法学的发展起点（劳凯声，1993a，第26—27页）。随着新世纪以来教育法学研究由法解释学转向法社会学（谭晓玉，2004），理论研究与现实关注及实践应用的关系愈加明显。余雅风认为，教育法学具有极强的应用性，它是法学和教育学共同的分支学科，具有学科交叉属性（余雅风，2009；2021）。孙绵涛明确地将教育法学定位为法学和教育学一级学科下的二级学科（孙绵涛，2015）。类似的观点也出现在法学界。程雁雷强调，“传统上教育法被划入行政法部门的现实不应成为教育法学成为二级学科的制度性障碍”（程雁雷，2014）。湛中乐认为，教育法学可以成为同时隶属于教育学和法学，并且相对独立的新兴二级学科（湛中乐，苏宇，2016）。

无论是交叉学科、分支学科还是二级学科，都只是教育法学在哲学社会科学学科体系中的位置及特征。教育法学自身学科体系的建构，还需要明确核心概念及学科体系的逻辑起点。一种观点认为，建构教育法学学科体系应以“受教育权”作为逻辑起点。申素平强调教育法学的研究应以受教育权的基本理论为出发点，在此基础上建构教育法学的基本框架（申素平，2009，前言）。尹力也指出，教育法学的基本体系应以受教育权的保障为核心（尹力，2012，第30页）。谭晓玉提出将教育法律关系主体的行为作为教育法学的逻辑起点，因为行为在法律运行过程中具有能动性，构成了科学认识教育法律现象的基点（谭晓玉，2009）。褚宏启进一步提出，教育法学应当在教育权利、义务和行为等概念的基础上寻找一个更具解释力的概念，即以“教育利益”作为前述种种概念的“最大公约数”。教育利益是教育行为的动力，也是行为主体的追求。因此，教育法学应以教育利益为前置基点，深度研究复杂教育利益格局与多种教育利益相关者（褚宏启，2013）。

随着教育法学研究的持续深入和理论成果的不断涌现，如何构建教育法学自身完备的理论知识体系成为学者对教育法学进行元研究的重要问题，这也是证成教育法学学科体系的基本前提。有学者认为教育法学研究应淡化学科意识，坚持以教育法律问题为中心，在超越传统法律部门理论的基础上强化教育法的产生机制、理论范式与基本问题等基础理论研究，以此构建一个开放的教育法学学科体系（覃红霞，2016）。也有学者坚持学科意识，试图在哲学社会科学的知识谱系中锚定教育法学的地位并尝试建构其学科体系。彭宇文认为，构建教育法学的理论体系应从逻辑起点、核心问题、理论框架、研究范式等多方面进行总结凝练，以教育法学学科建设推进教育法独立部门法地位的建设（彭宇文，2020）。孙绵涛认为，在构建教育法学学科时，可以采用构建一个学科的进路，也可以采用构建一个学科群的进路（孙绵涛，2015）。湛中乐以法教义学为基础，围绕教育法律关系与教育行为构建教育法学的法理框架，以独特的理论基础和法理构成将教育法学与其他的部门法学加以区分，证成教育法学的相对独立性。但是，以单一标准划分教育法学研究内容，可能使教育法学学科体系在设定研究范畴、融通理论实践、解决复杂问题等方面陷入困境（湛中乐，苏宇，2016）。

（三）对我国教育法学定位与学科体系的展望

我国法律体系由七个法律部门构成，分别是宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法，教育法被列入行政法（国务院新闻办公室，2011，第22页）。教育法客观上在法律体系中不具有独立法律部门的地位。同时也应看到，一方面，教育法缺少明确的立法分类标准，教育法的横向覆盖周延性不足，教育立法空白使得教育实践中诸多问题处于无法可依的境地；另一方面，我国教育法律逐渐增多，已经基本形成教育法律体系，教育法逐渐具备了成为独立法律部门的现实基础（秦惠民， 谷昆鹏，2016）。作为从事教育法学研究的工作者，我们乐见教育法学在学科体系中有更高的定位，获得更多关注与重视。但是，教育法学目前与严格意义上系统的理论范式和成熟的学科建制仍然有差距。教育法学在学科归属上属于法学学科还是教育学学科，实际上并不重要。更重要的问题是，作为教育法理论、哲学或学问的教育法学，是否探求和把握教育法制建设的活动规律，是否为人们理解、认识、改进和完善教育法提供思维逻辑、批判工具和反思的方法，是否通过教育法学的反思性、批判性以及应然性研究的理想性，引导和塑造教育法的发展（秦惠民，2009）。质言之，教育法学应优先关注的不是学科定位，而是功能定位，是能够不断探究并确立自己学科的基本问题。

教育法学从其诞生起，就很难说是一项严格意义上的纯法学研究，从法治的角度关注教育法律政策的整体及其各种实践问题，是教育法学研究状态和研究范式的一个重要特征（秦惠民， 申素平，2014）。在比较法视野下，教育法学的学科体系呈现法教义学规范主义进路与社科法学功能主义进路交织的特征。在大陆法系国家，教育法学的学科体系主要以法律概念在教育领域的适用为基础；在普通法系国家，它在很大程度上取决于运用法律技术解决教育领域的纠纷。法教义学强调结构清晰、逻辑严密的知识体系，其推崇的规范主义进路侧重分析法律的规则取向和概念化属性。与之对应的社科法学深受社会科学中“社会系统存在的意义在于其对外部环境所发挥的功能”的影响。社科法学将法律规范文本视为研究的背景，强调从法律实施的实际后果出发，逆向分析、解释和评判法律问题（侯猛，2014）。与此同时，功能主义在社会科学中盛行，直接推动了比较法学的研究从规范主义转向功能主义，将提问方式从“法律如何规定”转变为“法律如何处理某一问题”，即法律制度对社会需要的满足，进而将各国法律秩序中的这种“共同核心”作为比较法学功能主义进路的出发点（郑智航，2016）。

在中国本土情境中，教育法学可以在比较法视野下充分借鉴主要法系国家的经验，探究教育法治成熟体系的学理演进与深层逻辑，进而在法教义学和社科法学之间构建并完善学科体系。首先，由于我国正处于发展和转型时期，构造完备的教育法律体系仍然是我国依法治教的根本前提。改革开放以来，我国已初步形成教育法律体系的基本框架，但是与日本覆盖学校教育和社会教育的教育法律体系相比，完整性与规范性还有待提高，和建设高质量教育体系的目标对坚实法律保障的要求还有差距。作为一种理论范式，教育法学学科体系需要以丰富权利义务体系和延展类型结构体系为出发点，以构造完备教育法律体系为落脚点。《学前教育法（草案）》与《学位法（草案）》分别在2020年9月和2021年3月面向社会公开征求意见。2021年1月20日第十三届全国人大常委会第二十五次会议审议了《家庭教育法（草案）》，4月29日第二十八次会议通过了对《教育法》修改的决定，6月7日第二十九次会议审议了《职业教育法（修订草案）》。与此同时，《教师法》的修订工作也在紧锣密鼓地推进中。这些立法进展对进一步完善我国教育法律体系具有重要意义，也是我国教育法学研究走向成熟的阶段性标志。

其次，教育法学对学科基本理论和基本问题的研究尚需深入，这是教育法学发展成为一门成熟学科的必要条件。作为一门新兴交叉学科，教育法学不仅要讨论学科背景与学科知识的问题，更要讨论学科结构与学科逻辑的问题，要深入探讨诸如教育权与受教育权、国家职能与学习机会、学术自由与学术权力、教育法律关系以及其中各种主体的法律地位、权利义务与保障救济等贯穿教育法学研究的基本理论和基本问题。无论是在义务教育阶段保障实体性受教育权利，还是在非义务教育阶段保障实体性学习机会，都需要国家积极作为，履行现代国家作为教育供给侧举办和发展教育事业的职责义务。教育提供的发展，就是要最大限度地满足平等受教育权的实现需求并充分尊重学习的自主性和选择权利。非义务教育阶段学习权利的实现状态则有赖于教育机会的提供水平和机会平等的保障程度。因此，教育供给和机会平等就不能不是教育权保障的核心内容。诸如“孟母堂”与“在家上学”等可能引发法律纠纷和教育法学学术性争论的案例，实质上是有关教育权与受教育权问题的争论，既有教育权如何保障受教育权实现诉求的问题，又有教育权构成中国家教育权和父母教育权的关系以及权利平衡和选择自由的问题。这些争论涉及教育法学学科最重要的基本理论和基本问题，其不断且反复地出现，演绎成为教育法学理论和实践挥之不去的问题与困惑，甚至暂时难以形成相对一致的意见和看法。目前教育法学的研究主要是需求导向，对学科基本理论和基本问题的研究关注不够。

最后，现实关照是推动法学研究的重要动力，教育法学需要关照教育领域内外不断出现的现实相关问题，以此强化学科体系的适切性。在迈向实现完备教育法律体系目标的进程中，教育法学必须及时关注并回应教育领域解决现实紧迫问题的需求。在法律规制与社会现实的互动中，总是存在现行法律具体条款尚不能完全涵摄的法律事实。教育法学的发展与教育领域具体法治的进步紧密相连，而具体法治则需要构造并完善具体的制度和程序，以在现实法律生活中切实保障法律所规定的权利与原则，实现法治的名归而实至（贺卫方，2002）。对于教育领域出现的纠纷和争议，教育法学研究可借鉴领域法的研究范式，在法律事实构成的情境中适用利益权衡与价值判断，在解决问题的潜在选项中形成具有一致性的法律原则（Aagaard，2010）。通过教育法律实践与教育法学研究反复凝练而成的教育法律原则和价值逻辑，是构造符合法治思维与法治精神的教育法律规范的灵魂，同时也是教育法律体系的学理基石和逻辑基础。