商事调解员公正性与当事人自决权的冲突之解决——基于语境伦理学视角的探讨

郭高峰

( 河南财经政法大学 法学院，河南 郑州450046)

一、引言

随着《联合国关于调解产生的国际和解协议》( 简称《新加坡调解公约》) 于2019 年8 月7 日的签署和于2020 年9 月12 日的生效，可以预见，在不久的将来调解必将成为解决国际商事争端的主要方式之一，与国际诉讼和国际仲裁一起构成国际商事争端领域的三驾马车。因此，对于国际商事调解相关实践与理论的研究成为当务之急。辅助型调解( Facilitative Mediation) 是目前国际商事调解实践中的主要潮流。目前一些商事调解较为发达的国家如英国、美国和澳大利亚等都是采取这种调解类型。《澳大利亚调解员准则》规定“调解程序的目的是使当事人决策最大化”［1］。该模式从伦理上要求调解员是一个不偏不倚的便利者和辅助者，其作用就是确保各当事方自主决定争议的内容和解决方案。辅助性调解模式既要求调解员保持公正性又要求充分尊重各当事方的自决权。然而这种伦理要求不仅存在着内在的冲突，而且在实践上也存在障碍。实践中，调解员不可能完全做到公平公正，并且大多时候争端各方当事人的地位并不平等，不可能真正实现当事各方的自决权。因此，调解员尊重各当事方的自决权实际上异化为只尊重强势方的自决权。

上述国际商事调解伦理理论和调解实践之间的脱节不仅仅是调解员不得不面对的一个职业痛点，甚至会导致社会公众对整个调解职业的合法性和可信性的质疑。因此，本文旨在探讨另一种调解伦理——语境伦理学，来解决调解员公正性与当事人自决权之间的冲突。

二、商事调解员公正性和当事人自决权之冲突

( 一) 商事调解员公正性和当事人自决权之规定

许多现有的商事调解理论与调解员行为准则和指南都从伦理上要求调解员应当保持公正性从而实现当事人的自决权。比如，2005 年的《美国调解员行为示范标准》明确规定当事人自决权是首要的调解伦理标准:

“A．调解员应当依据当事人自决的原则进行调解。自决权是一种自愿地、非被强迫地达成决定的行为，是各当事方对于程序和结果做出自由和明智的选择。”［2］

《澳大利亚调解员伦理指南》对于当事人自决权也做出了相似的规定，规定调解员在调解中应当“促使争端各方通过达成非强制性的协议来解决争端”，“使当事人能够达成他们自己的协议”［3］。

对于调解员的公平性伦理要求，美国和澳大利亚也做出了相似的规定。2005 年的《美国调解员行为示范标准》对此规定:

“a．若调解员不能够公平行事，其应当拒绝调解。公平性是指免于偏向和偏见。

b．调解员应当依公平的方式进行调解，应避免出现偏颇的行为。

c．任何时候调解员不能够公平进行调解，其应当退出调解。”［4］

然而，促使和实现当事人自决权是辅助性调解的首要目标和价值取向。调解就是要给当事人赋能，使其能够“达成一个适合于他们自己的独一无二的解决方案，而不必考虑先例也不必为后来人树立先例”［5］。当事人的自决权要求调解员应当帮助争议各方解决争议，而非强加于他们一个解决方案。调解员应当帮助各当事人积极直接地进行沟通和谈判，促使当事人自己找出解决方案，并帮助他们自主达成协议以及决定协议的条款。

因此，在辅助性调解中，作为第三方的调解员不应替代当事各方做出决定，而是由当事各方自己协商达成解决方案。因为该调解理论认为当事人自己对于争议最为了解，更有能力“达成协议使自己的利益最大化”［6］。在此情形下，尊重当事人自决权等同于为当事人赋能，没有给当事人赋能就不可能实现当事人自决权。调解员的职责就是给当事人赋能，使他们能够实现意思自治和独立决定是否以及怎样解决争议。只有被赋能的当事人才能自主决定自己的命运，通过调解实现公平和尊严。他们有能力掌控自己的争端，这是正式的法律制度所不能给予他们的能力。效率和意思自治正是调解作为替代性争端解决方式优于传统法律解决手段的可贵之处。

调解中尊重当事人意思自治和自决权并不等于个人主义。调解中当事人自决权从本质上讲是相对的，因为它根植于当事人之间的关系、合作和合意之中。调解不同于诉讼，不是强调个体的权利，而是为相关方提供一种自我决策的可能性，帮助相关方相互谅解，使他们能够对偶然性达成共识［7］。在调解中，如何实现当事人的相对自决权取决于以下两个基本条件:一是调解员是否能促使当事方达成一个整体的解决方案;二是该解决方案是否回应了各方的关切、需求和利益。只回应单方或几方而非全部各方的关切、需求和利益的方案绝不是一个实现当事人自决权的方案，因此应视为是一个失败的调解。

( 二) 商事调解员公正性和当事人自决权内在之逻辑冲突

从上述规定可以看出，调解员的公正性和当事人自决权之间存在如下伦理关系: 一个不具偏见的调解员才有可能促成当事各方达成一个非强制性和自主的协议;反之，一个具有偏见的调解员则不能够促使当事各方达成一个自愿性的协议。从伦理的角度，调解员不仅应当尊重当事人的自决权，还应当做到公正无私。

然而上述的这种伦理存在一定的问题。首先，如果调解员完全做到公正，完全尊重当事人自决权，那么调解的结果必定只是更强势一方的需求和利益的体现。如果调解员完全严格遵守公正性，放任各方当事人自由地进行权力博弈，必定是更强势方主导整个调解过程，从而达成有利于己方的协议，那么所谓的当事人自决权就只是更强势方的自决权。其次，在调解实践中，调解员很难完全做到百分之百的公正。作为社会中的人，调解员的价值观、认知、动机和偏见等会不可避免地对调解过程产生影响，有学者把这种影响称为“选择性促进”( selective facilitation)［8］。“选择性促进”是指在调解过程中，调解员有意识或无意识地运用特殊的技巧来影响当事各方达成他们各自想要的结果。在此情形中，当事人的自决权实际上受到了一定程度的侵蚀，因为这种结果或多或少地受到了调解员的影响。即使不存在“选择性促进”，为了解决调解过程中出现的调解僵局、权力失衡等各种问题，调解员也会积极介入和进行干预，这都是与调解员的公正性要求相冲突的［9］。在实践中为了促进各方达成决定，调解员有时不得不偏向某一方当事人。这就使调解员不得不经常面对这样一种调解伦理困境:调解员一方面要保持公正性，另一方面又要尊重当事人自决权，然而在实践中往往是鱼和熊掌不可兼得。

在实践中，为了促使当事人达成相互谅解，创造性地提出各种解决方案，进而实现相对性的自决权，调解员必须深度了解各方当事人，包括他们的个性、关切、利益和需求等。这要求调解员必须积极主动地调控当事人之间的权力动态平衡。如果必要，甚至给予弱势的一方更多的支持，或者对强势的一方进行制衡。

因此，在商事调解语境下，当事人的自决权和调解员的公正性存在一定程度的冲突。当然，本文并不是否定现有的调解伦理理论，而是尝试引入一种更加合适的调解伦理框架。这种框架下的调解概念不再将调解员的公正性作为首要的伦理要求。需要强调的是，调解员调控各方以帮助他们共同合作而达成共识并不是说调解员一定就会强行控制调解程序，也不是说调解员必然不公正、背离调解职业伦理，而是说在一个适当的伦理框架下，通过调解员的积极干预从而使当事人的相对自决权的实现成为可能。

概言之，辅助性调解的首要和最终的目的就是实现当事人相对的自决权，这是商事调解最重要的本质特征。调解员与其他争端解决从业者最重要的区别性能力就是能够促使当事人实现自决权。然而，调解员公正性伦理是一个规则性和强制性的伦理，在实践中并不能实现当事人的相对自决权。这种调解伦理理论和调解实践之间的差异不仅使调解员产生困惑，也会影响到整个调解行业的社会信任度。为解决这一问题，本文把语境伦理学引入到商事调解之中，以期能够解决上述调解伦理困境。

三、商事调解语境中的语境伦理学

语境伦理学( Contextual Ethics) 又称情景伦理学( Situation Ethics) ，是二战后在美国兴起的一种新的伦理思潮，其代表人物是弗莱彻。语境伦理学倡导行为实用主义，主张在人们的每个行为以及每个具体的情景中判断一个选择是否正确的标准是看这种选择是否能够产生最好的结果和最大的效用。“情景伦理学是一种实用的或结果导向的伦理学，其动机是关切人类的福祉，决策方式灵活并以是否能实现最大的善作为判断标准，而不是以事先制定的规范或道德规则为标准。”［10］语境调解伦理认为，抽象的、普适性、规则性的调解员行为准则，如调解员的公正性等，不能充分地应对调解中复杂多样的伦理选择的要求，而语境伦理学则能够在规则性的调解伦理失灵时为调解员进行伦理决策提供理论支撑和实践指导。实现当事人自决权是语境调解伦理的核心和要旨，调解员的首要伦理责任就是使当事人能够自主决策。对该伦理方法的正当性的评判标准是看其能否很好地促进和实现当事人的自决权。在调解语境中，本文将实现当事人相对的自决权作为调解伦理中最高的善，对这种调解伦理方法的优势进行规范性分析，并对批评者的观点进行回应。

( 一) 语境伦理学在调解中的优势

在调解语境中，语境伦理学方法的最重要的优点之一是其并不是建立在规则之上。上文中我们已经分析了作为“规则”的调解员公正性伦理要求在调解语境中的困境。由于调解从本质上讲是语境化的和具有相对性的，是一种涉及本能和随机应变的一种综合性的实践，因此以规则为基础的伦理方法无法充分地适应调解的这种特点。而非规则性的语境伦理方法在商事调解中具有以下优势:

首先，语境化和自由裁量的伦理方法可以使调解员对各方当事人的要求、需要、利益以及性格特点等自由地做出回应。对情景自由回应的开放性的方法使实现真正的伦理决策成为可能［11］。调解是一种不断发生变化、充满模糊不明的、复杂的情景。如果要求调解员严格遵守刻板的规则性的公平性伦理，那么调解员就无法充分地应对各种情形来帮助各方达成相互的谅解和合意。因此，一个开放性的语境化的伦理能够更好地帮助调解员做出专业的决策，指引其更好地促使当事各方达成一个共同的解决方案。

其次，语境伦理方法能够避免在一个模糊不清、复杂的调解语境中适用规则所带来的困难。正如弗莱彻所言，“遵守规则可能是困难和危险的，因为在某个特定的语境中规则是难以被理解或适用的，遵守规则会带来问题”［12］。尤其是，规则之间通常存在冲突，在复杂的实践中选择优先适用何种规则是一件大费周章的事情。在调解语境中，如何在当事人自决权和调解员公正性这两种相冲突的伦理要求之间做出抉择就是如此。以当事人自决权为核心的语境伦理学就很好地解决了，至少是缓和了这种冲突。

再次，语境伦理学能够回应人类的行为在不同的情景中会发生变化这一事实。语境伦理学不要求调解员是一个所谓的“超人”，在整个调解过程中一成不变，一直完美地遵守规则伦理。相反，该伦理方法承认伦理决策对情景中变量具有敏感性，是随着变量而发生变化的［13］。语境伦理学要求调解员应当根据当事人的各种不同情形来调整自己的行为，从而能够容纳调解员不同的调解风格、性格和行为方式。

( 二) 对调解语境伦理学的批评之批评

调解的语境伦理学方法并不是一个完美的方法，对其存在着各种批评［14］。有人认为这种方法最大的问题是，由于缺乏明确的、规则性的伦理指导，语境伦理学可能会变成一种道德相对主义。有人认为基于语境伦理学的任何职业道德伦理都是一种乌托邦思想。有人从经济学的角度分析认为，由于调解语境伦理方法对调解员的素质提出更高的要求，因此，必将需要投入更多的时间和金钱成本对调解员进行职业培训。还有人质疑这种方法促使的调解解决方案的公正性等。

当然，我们需要对于调解语境伦理学面临的各种问题进行全面的研究和评价。但是本文只对调解语境伦理学所面临的最重要的批评进行剖析。该批评认为语境伦理学是一种万能的伦理学，缺乏原则性，太容易被操控而导致相对主义和主观主义。对此批评回应如下:

首先，调解语境中的语境伦理方法虽然聚焦于当事人的自决权，但是并不要求调解员完全放弃现有的调解实践伦理文化。调解语境伦理不可能完全脱离现有的伦理指南以及各种调解员行为准则。可以说，语境调解伦理学原则上是对现有的调解伦理的一种接受和继承，和它们是一种共存共生的互相补充的关系。比如，调解语境伦理学虽然强调实现当事人自决权的重要性，但是并不是必然就抛弃调解员的公平性，只是不再把调解员的公平性看作是一种绝对性的范畴性规则。调解员的公平性的实现程度取决于不同的具体情形。例如，在某种情形下，为了实现当事人自决权，调解员有必要给予一方当事人更多的口头表达时间，或者花费更多的时间和精力帮助某一方充分地表达其需求和利益。虽然从表面上看调解员的这种做法有失公平，但是实际上有助于实现当事人的自决权，因此从语境伦理上看是合理和正当的。

其次，调解语境伦理学并非缺乏原则性，其最高原则和首要规范是实现当事人的自决权。当事人自决权是指导调解员调解行为的最高规范性原则，也是对调解员决策行为进行伦理评判的最根本依据。语境伦理学要求调解员在调解过程中应当对当事人不断变化的各种需求持续地做出专业评估，并且做出适当的选择和决策回应这些需求。因此，调解语境伦理学并不是一种随意的、缺乏可预测性的和超越道德的相对主义。它至多可以被称为一种“有原则性的相对主义”［15］。

再次，语境伦理学并不是一个“万能”的方法，因为和基于规则性的抽象的伦理相比，语境伦理学的实践需要调解员具有更高的专业能力和技艺。实际上，规则性的伦理学更加容易操作，因为规则留给调解员更少的决策空间，调解员只需按章办事，而不需要考虑结果是否具有伦理上的合理性。比如，根据现有的调解伦理，调解员可能会以违反公平为借口拒绝考虑某方当事人的具体需求。在此情形下，调解员的公平性这种伦理规则可能成为调解员为掩饰自身缺乏实现当事人自决权能力的一种托辞。调解是一项需要创意的工作，调解员和当事人的创意可以产生创造性的争端解决方案，从而最大化地发挥调解解决纠纷的功能和价值。

最后，语境伦理学不仅可以使调解员在面对复杂的争端时进行创造性的工作，而且还要求这种创造性的工作必须遵循一定的原则和专业要求，并且对其调解工作承担伦理责任。在目前的调解实践中，调解员往往在一个私密的环境中进行调解，很难对其进行职业伦理上的监督。语境伦理学可以解决现有的调解伦理的这一缺陷，要求调解员承担更大的职业伦理责任，因为语境伦理学赋予了调解员更大的自由裁量权，根据权力和责任对等的原则，调解员理应承担更大的伦理责任。据此，在调解语境伦理中，可以制定更严格的责任机制，加大对于调解员违反调解职业伦理行为的处罚，从而避免出现所谓的伦理相对主义，更好地维护当事人的权益和提高整个调解行业的信誉。

四、商事调解中的语境伦理原则之构建

有学者将伦理方法视为一个程序，在遵循该程序和某种伦理体系的框架下，选择者在某个选择情形中就应当如何行动做出决定［16］。考虑到调解语境提供的是一个具有本能性和相对性的调解空间，调解语境伦理方法应聚焦于调解员在决策时应当如何应对调解中的各种复杂的变量。

通过上述讨论可以看出，把语境伦理学引入调解程序具有诸多优势，能够有效地避免调解员公正性和当事人自决权之间的冲突。那么在调解实践中如何实施语境伦理方法呢? 尽管语境伦理学赋予调解员充分的自由以便创造性地应对复杂的调解情形，但是仍有必要构建一个调解语境伦理指南来指导调解员进行适当的决策，从而最终实现当事人自决权。具体而言，在运用语境伦理方法时，调解员应当遵循以下四个指导原则进行调解工作［17］。

( 一) 把实现当事人自决权作为调解的首要目的和规范

该原则要求调解员首要的角色是促使实现当事人自决权的辅助者，调解员为当事人提供的核心服务就是实现当事人自我决策。与其他调解伦理相比，当事人自决权是调解员的核心伦理义务。因此，调解员是实现当事人自决权的忠实的服务者。如果调解员能帮助当事人实现自决权，那么他们的所有调解行为和决策都是符合调解伦理的。换言之，能导致实现当事人自决权的行为都具有伦理正当性，不能实现当事人自决权的行为则不具有伦理正当性。调解员的干预行为本质上没有好坏之分。判断调解员行为好坏的首要伦理标准是该行为是否有助于实现当事人的自决权。

在调解语境伦理中，把当事人自决权作为调解制度内在的善和追求的首要目的。当事人自决权是第一位的，是其他原则的出发点和归宿。其他的准则，如调解员的公正性，只是参考性而非规范性的准则。当调解员公正性与当事人自决权发生冲突时，应当优先适用当事人自决权。比如，调解员在实践中经常会遇到当事人之间的自主谈判和协商出现僵局的情形。这时调解员就会忍不住介入干预，为双方提供自己的解决建议。根据现有的调解伦理，这种干预是违反调解员公平性伦理要求的。然而根据语境伦理方法，如果调解员提出的建议能够打破僵局，为谈判开辟一条新的道路，使当事人能够进而达成自己的解决方案，那么调解员的这种行为就具有伦理上的合理性和正当性。

( 二) 当事人的自决权具有相对性

相对性是语境伦理学的一个重要原则，因为语境伦理是一种实用主义和以结果为导向的伦理，不是严格的非此即彼的关系。与绝对性的调解员公平性不同，当事人的自决权不是一种规范性和法律性的道德。调解员应当放弃理想化的公平性要求，在进行伦理决策时应当考虑不同的具体情形。如何实现当事人的自决权取决于调解员自己对情景进行的负责任的评估和判断。这种评估和判断当然具有相对性，必然会受到一些偶然性因素的影响。

相对性的另一个含义是调解的伦理价值应当相对于当事人而言，因为当事人才是调解程序中的核心。因此，在调解中调解员有义务密切关注当事人的各种需要和利益，促使当事人进行自我决策。为了实现当事人的自决权，调解员可以根据当事人的不同的生理、心理特征和社会认知等进行不同的引导，而不必严格遵守公平性伦理要求。

( 三) 尊重当事人自决权将会产生正义的结果

该原则假定实现当事人自决权是调解制度的内在的善以及核心性规范。调解员和当事人应当确信当事人自决权可以实现调解正义。对于当事人而言，该正义是一种实体正义，其内涵包括明示的同意、对各方需求和利益的认可、共同做出选择等。

在调解中尊重当事人自决权之所以能够产生正义的结果，是因为尊重当事人自决权与我们法律和政治制度的一些重要的价值观相契合。这些价值观包括合意、参与、赋权、尊严、尊重、共情、隐私、效率、平等、机会等。当事人深度参与整个调解过程，就争议的问题进行协商谈判，并自行达成和解协议的内容。这样完全体现当事人意思自治的一个和解协议应当是一个公平公正的、符合正义的调解结果。

通过实现当事人自决权达成的调解结果也是一个体现了民主价值的结果，并不是一种没有原则的妥协。在调解中，当事人之间的利益和需求可能具有互补性或者竞争性，他们可以在不同的利益诉求之间进行交换。这种协商后的妥协是一种民主价值观的体现，并不是一种无原则、无政府主义的体现。

可以说，通过尊重当事人自决权达成的调解结果为实现正义的结果提供了更大的可能性空间。法律正义通常认为人们在评价公正性时不应当考虑当事人的情感等非理性因素。然而调解则通常会给当事人提供一个更大的表达空间，更能关注当事人的各种诉求，包括情感诉求等。正式的法院诉讼程序所排斥的社会的、心理的、经济的、政治的、道德和宗教的各种原则，恰恰是调解所应当考虑的因素。这也是调解作为一种替代争端解决方式的优势所在。从这个意义上讲，尊重当事人自决权的调解结果会更接近正义。

( 四) 调解员应当对自己的伦理选择承担职业责任

调解语境伦理学中的最后一个原则是调解员应当对自己的伦理选择承担职业责任。有学者提出了适用伦理责任的四个要素:回应、解释、责任和社会团结［18］。具体到商事调解语境，调解员履行伦理责任应做到以下几点:首先，调解员应当对具体情形的各种事实、当事人、各种替代方案及其影响、这些影响的影响等问题进行评估和回应;其次，在有利于社会团结，以及在尊重当事人自决权的前提下，对上述各种事实和问题进行解释;最后，调解员做出一个适当的决策，并对此决策承担责任。

调解员对自己的伦理责任的承担可以从两个方面实现。一方面是通过私人的、个体的途径实现，比如同行之间的相互监督，调解员自己坚持不懈地提高自己的调解技能等;另一方面是通过公共的途径实现，比如行业协会或国家制定调解员行为规范等形式。加大调解员的责任会使得调解员在做出伦理决策之前更加重视对于调解中的具体情形进行评估的工作，从而能有效防范其决策的随意性。

当然，调解中的各种变量使得调解评估更具有挑战性，没有受过专业训练或者专业技能不足的调解员在评估中难免会犯错。因此，在要求调解员承担更大责任的同时，应当认识到由于个体的认知局限，调解员会存在犯错的风险。“我们不能期待每个调解员的工作都是完美无缺的。而只能要求调解员在做出每个伦理决策之前应当对具体的各种变量进行充分和深入的回应和评估。”［19］调解员应当坚持尊重当事人自决权的原则，做到勤勉尽责，使每一个决策具有伦理上的正当性和合理性。

五、结语

商事调解员公正性和当事人自决权是现有的两个重要的调解伦理。然而实践中，两者经常处于一种冲突的状态。这种冲突不仅令调解员们困惑，而且对于调解行业的合法性和声誉都产生了负面影响。调解是一个充满各种变量的复杂的语境。语境伦理方法作为一种以实用主义和结果为导向的方法能够很好地解决上述冲突。相较于法律正义，通过尊重当事人自决权达成的调解结果为实现正义的争端解决结果提供了更大的可能性空间。