我国企业合规第三方监管实证探析

谈倩　李轲

摘 要：检察机关在开展企业合规改革试点工作时使用第三方监管机制，契合检察官客观公正立场，体现了程序正义，也符合企业现实需要。第三方监管在实践中呈现为检察机关联合行政机关监管模式、独立监控人或者合规监督员模式，以及第三方监管人+企业合规监督管理委员会模式。为建设好、使用好第三方监管机制，检察机关应在明确第三方监管人的程序定位、工作原则及其与相关主体关系的基础上，在多个刑事诉讼阶段开展企业合规工作;明确第三方监管人的选任及管理方式、费用支付方式，并确立可量化和差异化的企业合规管理情况审查标准;改良单位意志因素，并给予涉案企业相应激励。

关键词：企业合规 第三方监管机制 企业合规监督管理委员会

一、使用第三方监管机制的正当性及必要性分析

推动构建企业合规制度是检察机关以检察履职助力法治化营商环境建设，参与社会治理的重要方式。2020年，最高人民检察院（以下简称“最高检”）启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，在全国确定了6个基层检察院作为试点单位。[1]将刑事司法的理念及处遇机制引入企业合规中，帮助企业消除刑事犯罪风险，是检察机关推进司法改革又一新的着力点。

在企业合规改革试点工作中，检察机关对于符合一定条件的企业犯罪案件，通过事先或事后设立一定的考察期限，督促企业建立健全合规管理体系，经考察合格后，对涉嫌犯罪企业、犯罪嫌疑人作出不起诉、从宽量刑等宽缓处理。最高检张军检察长在企业合规试点工作座谈会上指出，“企业的合规承诺想要落实落地，就必须建设好、使用好第三方监管机制”[2]。对于检察机关而言，在企业合规改革试点中使用第三方监管机制，具有正当性和必要性，也有很强的现实意义。

首先，使用第三方监管机制契合检察官客观公正立场。2019年修订的检察官法规定，检察官具有客观公正立场。“坚持客观公正立场，‘重在提升能力，全体检察官必须践行公平正义要求，不断提高客观公正办案能力，追求最佳办案质量、效率、效果。”[3]检察官除了全面收集证据外，还应对证据中立审查，给予被追诉方诉讼关照，保障其合法权益。在企业合规改革试点中，检察官在作出起诉或不起诉决定前，须将企业合规建设情况作为评价依据，有利于检察官正确充分行使不起诉裁量权，而将第三方监管机制引入企业合规中，则能够扩充专业力量，对企业合规建设情况进行专业评价，避免检察官简单将案件一诉了之或不诉了之。

其次，使用第三方监管机制能够体现程序正义。德国当代哲学家尼科拉斯·卢曼在他的《通过程序的正统化》一书中指出，“通过程序获得合理性，无需寻求实体解释、结果即可被接受为正确”。[4]程序正义的理念源自英美法系的正当程序，其强调的是过程的公开、裁决者的中立、获得结果的及时有效。检察机关在开展企业合规改革试点工作中使用第三方监管机制，在一定程度上避免了检察机关既当“裁判员”，又当“运动员”问题的出现。同时，也能够拓宽公众参与司法的渠道，更能体现企业合规试点工作的价值。

最后，使用第三方监管机制符合企业现实需要。要做好涉嫌犯罪企业的合规管理工作，需要检察机关、涉罪企业等共同发力。检察机关因人员和专业的局限性，在实践中难以单独对公司经营管理中所涉及的合规风险问题作出专业评价。企业涉嫌犯罪后，刑事上的从宽能够激发其整改动力，促使其在污染防治、环境应急监控、安全生产、资源利用、税收缴纳、财务管理、合规文化塑造等方面加强制度建设。但是如何进行内外部的风险防控和消除犯罪的不良影响，使企业真正将合规承诺变成现实，杜绝“纸面合规”，就需要引入专业力量，即第三方监管。如审计、会计等方面的专业机构或者人员，不仅熟悉企业的经营、运作规律，了解企业的真实需求，而且能够精准掌握企业运营的内外部風险，真正符合企业现实需要。

二、第三方监管的实践模式

在各地企业合规改革试点工作中，第三方监管也呈现出不同的模式。在不同模式下，检察机关的参与程度、角色定位、所起作用等也各不相同。

（一）检察机关联合行政机关监管模式

此种模式包括两种具体操作方式，一种以宁波市人民检察院（以下简称“宁波市院”）为代表，由检察机关委托行政机关对涉罪企业开展合规监督工作;一种以辽宁省人民检察院（以下简称“辽宁省院”）为代表，由检察机关会同行政机关一同开展企业合规监督工作。

2020年9月，宁波市院出台《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，在合规考察中引入行政监管手段，将考察期间对涉罪企业合规建设情况的考察主要交由相关行政主管部门负责。[5]该种模式最大特点在于实现了行政执法与刑事司法的衔接，但同时也有学者提出“建议把司法局纳入进来，由其建立人才库”“对于合规建设评审可以考虑由行政主管部门、检察机关、第三方评估机构等组成评估小组”等完善建议。[6]由此可知，部分学者认为单纯依靠行政机关、检察机关开展监督工作显然后劲不足，主张建立“检察机关-行政机关-第三方监管人”三角架构。

从辽宁省院试点情况来看，其在2020年12月与省市场监管局、省生态环境厅、省自然资源厅、省税务局、沈阳海关、大连海关等9家单位联合出台《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，明确检察机关对涉民企犯罪拟作不起诉处理的，要会同行政主管机关督促企业加强内控机制建设，在考察期内经检察机关、行政机关评估，并经公开听证，达到合规要求的，检察机关再作出不起诉决定。[7]该考察制度细化了行政监管的责任和范围，并在省级层面清除了开展企业合规监管工作的障碍，解决了部分地方检察机关拥有管辖权但本地行政机关没有管辖权的案件如何对企业进行合规监管的问题。

在该模式下，行政机关作为第三方力量参与到企业合规监管工作中，为检察机关作出最终决定提供参考。但是，该模式未解决行政机关与企业之间的关系问题，而且行政机关既是监督机关，也是执法机关，也面临角色转变和工作衔接的问题。

（二）独立监控人或者合规监督员模式

2020年8月，深圳市宝安区司法局印发《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》（以下简称《刑事合规独立监控人选任管理规定》），将刑事合规独立监控人定义为“受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所”。

《刑事合规独立监控人选任管理规定》具体包括三个方面的内容。第一，关于选任的条件。在选任时，主要考察律师事务所的执业形象，成立年限，执业资质及相关从业经验，有无处罚、处分记录，与案件有无利害关系等。被确定为独立监控人的，应向宝安区人民检察院（以下简称“宝安区院”）出具保证书。第二，关于独立监控人的主要职责。独立监控人主要负责合规调查，协助制定合规计划，监督合规计划的执行并向宝安区院出具阶段性书面监控报告。第三，关于独立监控人的管理、惩戒。独立监控人由宝安区司法局与宝安区院共同进行考核，对于有无违法违规情形，由两机关共同调查核实。

此外，有些地方也将独立监控人称为“合规监督员”，如福建泉州洛江区人民检察院（以下简称“洛江区院”）、浙江宁波岱山县人民检察院（以下简称“岱山县院”），但在具体选任方式及管理上仍有所区别。如洛江区院自行向社会公开聘任“涉企案件合规监督员”，并于2021年2月公示了12名人员，其中包括律师、会计师、税务师等。[8]而岱山县院则是将“合规监督员”区分为专业合规监督员和普通合规监督员，并规定专业合规监督员应从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等中选任，涉案企业有权推荐专业合规监督员;普通合规监督员则由岱山县院与县工商联（商会）、司法局、各乡镇等协商在从事公务人员中确定。[9]

鉴于企业合规管理体系庞杂，且极具专业性，上述模式仍然未能解决如下问题：企业就合规计划事项、评估结论与独立监控人发生争议时如何进行救济;如何确保独立监控人出具的监控报告客观真实有效;如何对企业履行合规计划情况进行实质验收;如何防范检察官在根据考察评估报告作出不起诉决定环节的廉政风险等。

（三）第三方监管人+企业合规监督管理委员会模式

此种模式以上海市金山区人民检察院（以下简称“金山区院”）为代表，称为“金山模式”。根据该模式，企业合规第三方监管机制的主体应包括第三方监管人和企业合规监督管理委员会（以下简称“监管委员会”）。第三方监管人即在刑事诉讼程序中受企业委托或者检察机关指派，对涉案企业的合规工作进行调查、规划、监督、咨询的律师事务所、会计师事务所、审计事务所等专业化的机构或者人员。监管委员会则包括有关行政执法单位、工商联等。

在“金山模式”下，第三方监管人负责对企业合规计划落实情况进行监督、指导。在实践中，金山区院通过建立标准化规范化工作流程，确保第三方监管人依法履行职责。[10]此外，金山区院联合行政机关设立监管委员会，防范化解企业合规工作中可能出现的风险，并对第三方监管人的工作进行指导、监督。第三方监管人注重微观的把控和监督，而监管委员会则负责宏观的指导、监督、争议解决。

监管委员会的设立具有三个方面的特点与作用。第一，促使第三方监管人更好履职。监管委员会设立后，可以为第三方监管人开展工作提供咨询、指导，对第三方监管人按期出具的监管报告进行审核，更好督促第三方监管人正确履职。第二，保障涉嫌犯罪企业的合法权益。监管委员会可以对第三方监管人在工作中实施的违法违规以及侵害企业合法权益等行为进行调查，并作出处理，使第三方监管人承担包括丧失监管资格在内的相应后果。第三，更好发挥行政机关作用。行政机关作为监管委员会成员，能够对第三方监管人出具的监督考察报告发表“弹劾性”意见，并将在考察期结束后对企业整改情况作出评估，反馈至检察机关，同时也可以参与检察机关不起诉公开听证程序并发表意见。

需要注意的是，该模式中的监管委员会虽然由检察机关牵头成立，但其與第三方监管并不矛盾。检察机关主要负责日常事务性管理和沟通联络、组织工作，而合规计划内容的考察、整改情况的评估、争议的解决及问题的处理等工作，则由税务部门、市场监管部门、生态环境部门、工商联等其他相关第三方成员单位负责。具体表现为：第三方成员单位可以对第三方监管人的工作进行指导、监督;对第三方监管人提交的监督考察报告提出评估验收意见，并向检察机关反馈;根据案件情况设立监管专员或小组调查核实有关问题，解决争议。

综上，笔者认为，“金山模式”较好地解决了涉罪企业权益保障、企业合规实质验收等问题，在实践中具有极强的可操作性，能够确保企业合规管理落实到位。

三、第三方监管人的逻辑构造

结合以上三种实践模式，笔者认为，在开展企业合规改革试点工作时，检察机关应明确第三方监管人的逻辑构造，为更好发挥第三方监管机制作用奠定基础。

（一）第三方监管人的职责与作用

从参与主体角度来看，企业合规管理参与方至少应当包含涉罪企业、检察机关、第三方监管人等。如前所述，尽管在各个模式下第三方监管人选任范围、履职方式、选任条件等各有差异，但第三方监管人都应当具备两方面的职责：一是监督职责;二是服务咨询职责。第三方监管人的设立旨在帮助涉罪企业开展合规管理，监控、保障合规计划切实履行到位，督促企业按期完成合规任务。第三方监管人既是合规计划的实际参与者，也要对合规计划的履行情况进行考察，其作为专业力量协助企业开展合规管理，弥补企业自身的短板，同时也要按期向检察机关或者监管委员会如实、客观报告合规进程。

（二）第三方监管人的工作原则

笔者认为，第三方监管人开展工作应当坚持三个原则。一是勤勉原则。第三方监管人的工作内容主要包括监督企业合规计划的执行，对企业履职情况、合规建设情况出具书面监管报告等。二是独立原则。第三方监管人虽然可以为企业提供服务、帮助，但其与企业自身聘请的律师并不能等同，其并不是企业利益的“代言人”，倘若失去独立性，则第三方监管人所出具的监管报告就不具有参考性，此外，其对于企业经营中的违法违规问题有向检察机关通报的义务。三是保密原则。企业在运营过程中，任何负面信息的流出都可能将企业置于巨大风险之中，企业涉刑事处理的相关信息尤其如此，因此，第三方监管人应恪守保密原则，不得随意泄露案件信息，对于企业内部的商业秘密等也应予以保护。

（三）第三方监管人与相关主体的关系

1.与检察机关的关系

笔者认为，检察机关虽然担负着刑事诉讼主导责任，但是在企业合规改革试点工作中，检察机关是监督者、主导者，不是主办者，不应“大包大揽”，不能过度参与、干涉企业的经营、整改活动。第三方监管人虽然受检察机关委托或指派，但其具有独立性，负有向检察机关报告工作情况的义务。此外，检察机关需依托第三方监管人合理把控合规工作进程，在必要时可以按照规定相应延长或缩短考察期限。

2.与行业组织的关系

从试点情况来看，第三方监管人一般是由专业化的组织机构或人员来担任，比如由律师事务所、会计师事务所、审计事务所以及具有专业职称的人员等。对于第三方监管人的日常管理，应由检察机关和主管部门或者行业组织建立协作机制，对第三方监管人的选任、培训、考核、监督、管理等加以规定，并由行业组织负责具体实施、推进等。

四、相关完善建议

就试点情况来看，要想建设好、使用好第三方监管机制，需从多个维度进行统筹安排。

（一）在多个刑事诉讼阶段开展企业合规管理工作

当下检察机关主要在审查起诉阶段开展企业合规改革试点工作，笔者认为，可以借鉴认罪认罚从宽制度适用于刑事诉讼全流程的相关规定，在介入侦查引导取证、审查逮捕阶段也可开展企业合规工作。

1.介入侦查引导取证阶段

对处于侦查阶段的企业涉嫌犯罪案件，建议检察机关与侦查机关构建协作机制，对于符合条件的企业犯罪案件，侦查机关应在立案侦查后告知检察机关，检察机关以介入侦查的方式，了解案件情况，经初步评估可以开展合规工作的，及时告知企业负责人等尽快做好退赃、弥补损失、补缴税款、修复环境等工作，做好企业合规建设，为后续第三方监管考察工作的开展做好准备。

2.审查逮捕阶段

在审查逮捕阶段，建议检察机关要求涉案企业提交相关材料，对企业合规状况初步评估审查，或通过制发检察建议等方式来实现企业先行自行整改的目的。审查逮捕阶段制发检察建议的优势就在于能够为涉案企业建立和完善合规计划预留较长的诉讼周期，也可以将涉案企业采纳合规检察建议的情况作为后续是否启动羁押必要性审查等的依据。[11]

（二）细化第三方监管人相关规定

1.完善第三方监管人的选任及管理方式

如前所述，虽然目前第三方监管人区分为“机构”和“个人”两种类型。但无论哪种类型，大多由基层检察院来进行选任，这种试点模式必然由于地区资源的不均导致第三方监管人选任范围过于狭窄，从金山区院、宝安区院试点来看，其均是将本区符合条件的律师事务所选任为第三方监管人。

笔者认为，试点中后期应当从三个方面重点推进。首先，建立第三方监管人名录库。各地市级检察院应当统筹本地第三方监管人的选任、管理及使用，并逐步在省级层面推动建立第三方监管人名录库，由省级检察机关与司法行政机关、行业组织等会签文件，打通异地监督考察的壁垒，并实行隨机指定，甚至是聘请异地第三方监管人的方式开展监督工作，如此更能确保第三方监管人的独立性。其次，应当将专业化的组织或机构确定为第三方监管人，检察机关与组织机构签订委托协议书，由其指派具体监管人员，如此有利于加强对具体履职人员的监督、管理。从长远来看，建议在国家层面对合规监管员实行专业化的资质考核，实现有关人员持证上岗，便于审核及管理。最后，建立对第三方监管人的科学评价体系。除了与行政主管部门一同进行日常及年度考核外，检察机关还应建立“一案一评价”制度，由检察机关根据企业反馈意见、第三方监管成效、监管委员会意见等建立档案卡，对监管员履职作出评价，并作为其年终考核依据。

2.明确监管费用支付方式

关于监管费用的问题，应当从两个层面予以解决。其一，明确费用来源。即费用是企业自身支付还是检察机关支付，或者由国家财政支出。从目前试点情况来看，多数地方监管费用均是由企业自行支付，少数地方由政府财政支出。即使从美国合规实践来看，监管费用也是由企业自行支付。这种做法的理论依据在于将企业的合规计划支出视作是对企业的先行制裁和惩罚。[12]笔者认为，试点期间可以由检察机关与主管部门协商确定符合本地实际的合理费用标准，原则上应当由企业自行支付，但是可以根据企业自身规模等情况制定差异化的收费标准。其二，明确费用支付的具体方式。笔者认为，企业合规监督考察是一个循序渐进的过程，那么费用也应分阶段分批次支付。大致可以分为监管考察启动、中期考核、结项评估三个阶段，分别由企业按照一定的比例予以支付（分别为总费用的30%、50%、20%），这也与第三方监管人按阶段提交报告相对应。

3.确立可量化、差异化审查标准

为使企业合规第三方监管机制真正取得实效，建议改变以往的形式审查、书面审查模式，确立明确、可量化、差异化的审查标准。2019年，美国司法部颁布的《公司合规程序评估》规定了检察官对企业评估的要点，包括“公司的合规程序是否设计合理”“该程序是否得到诚实和充分地应用”“公司的合规程序是否在实践中发挥作用”三个方面。[13]上述标准既有静态的评价，也有动态的考量，侧重考察合规计划执行的实效性，可以为我们所借鉴。

笔者认为，应当重点针对企业涉及的刑事风险情况制定差异化的合规计划审查标准，注重不同规模企业、不同涉案罪名、不同经营领域的分类审查。合规整改计划应包含必选要素和可选要素，主要应包含风险评估机制，企业内部培训及文化机制，调查及问责、惩戒机制，管理层承诺，第三方专业人员的参与等。此外，建议第三方监管人在出具评估报告时应为企业整改情况设定评定档次，比如分为优（企业整改到位且富有成效）、良（企业整改到位）、合格（企业基本整改到位尚需完善）、不合格（企业尚未整改到位需延长、撤销监督考察或存在违法违规情形）等4个等次。

（三）改良单位意志因素并给予涉案企业相应激励

从入罪、出罪的角度来看，建议将企业合规管理作为企业犯罪主观意志的考量因素，甚至可以作为阻却其犯罪意志成立的因素。

从程序分流角度来看，检察机关应当发挥审前主导责任，依托不起诉制度和认罪认罚从宽制度，利用好不起诉裁量权以及量刑裁量权，给予涉案企业合规管理“双重激励”。在试点期间，结合不起诉裁量权，将企业合规管理作为不起诉裁量依据;结合量刑裁量权，将企业合规管理作为认罪认罚考量因素，并逐步推动法院采纳企业合规管理作为酌定量刑情节。