论区块链电子证据的双阶鉴真

龚善要

(东南大学法学院,江苏南京211189)

关于实物证据的鉴真研究在我国并非新鲜话题。基于比较法的视角来看,我国虽然已经确立了鉴真制度,但在实践运行中存在鉴真规则形式化、证据保管链缺少保障等问题,因此,鉴真的有效实施还需要在审判方式、侦诉关系改革等方向做出进一步的努力。在此基础上,鉴真制度的未来构建需要在保管主体适格、取证程序合法、证据交接及时等内容上进一步完善[1]。近年来,关于鉴真的研究多以电子证据为主。较为代表性的观点认为,我国电子证据的鉴真制度与域外国家相比,缺少“自我鉴真”和“独特性证明”方法,并且尚未建立证据标签制度与推定鉴真制度[2]。既有的研究为本文提供了坚实的理论基础,通过对文献的回顾,现阶段实物证据的鉴真是以载体为核心的单阶鉴真模式,在证据载体与内容相互对应的前提下,尽管单阶鉴真存有不足,但均可以在一定程度上实现对实物证据的真实性、关联性、同一性证明。值得注意的是,随着区块链技术在电子存证场景中的实践,区块链电子证据(1)本质上讲,应用区块链技术进行存储的电子证据也属于传统电子证据的一种,因此,为了方便与传统电子证据的区分,本文将应用区块链技术进行存证的电子证据简称为区块链电子证据。在内容与载体上实现了层次化的区分,与传统电子证据相比,区块链电子证据不仅具有去信任化和反篡改的技术特征,而且还具有载体与内容相互区分的双阶属性。以此为起点,本文所欲尝试回答的问题是,区块链电子证据在具备信任担保机制的前提下为何仍然具有鉴真的必要?我国构筑于工业社会的单阶鉴真规则为何难以适用于具有双阶特征的区块链电子证据?具体的司法实践如何对区块链电子证据的双阶鉴真予以制度上的展开?

一、区块链电子证据的特征和鉴真的必要

区块链的概念最早可以追溯到2008年,随后,作为底层技术的区块链迅速应用至共享经济、政务管理、身份验证等诸多领域。司法领域中,区块链技术在电子证据领域中的应用最为典型。但需要指出的是,与其他通用场景不同,区块链在电子存证场景中的应用不仅体现出安全、高效、便捷的技术属性,还体现出对证据的真实性、同一性进行担保的司法属性,也正因如此,区块链电子证据呈现出与其他通用场景所不同的特有属性。

(一)反篡改的相对性

基于分布式储存和单向密码技术的双重支持,区块链被认为可以实现信息的反篡改。在此特征下,电子证据的区块链应用也被赋予了反篡改的属性。

具体而言,这种反篡改属性表现在两个方面:一方面,分布式存储方式加大了电子证据篡改的成本与工作量。与以往单一节点或者介质的存储不同,分布式存储实现了对相同内容的多节点备份,因此,修改区块链节点中的电子证据要么通过复杂而有争议的公开讨论,说服其他参与者一并改变,要么就通过昂贵的代价掌握至少51%以上的节点。但不论何种形式,在个人偏好和动机各不相同的群里达成过共识,修改区块链的底层协议显然是一个困难且耗时的过程[3]32。另一方面,电子证据单向密码技术的转化机制使被篡改的电子证据更易被发现。区块链电子证据的存储本质上是利用哈希算法实现对电子证据的加密,并基于加密程序将明文信息压缩输出为一段由字母和数字组成的固定数位的字符串,也就是所谓的哈希值。在此过程中,哈希算法对加密信息的输出采用的是一种散列分布,这种信息输出的优点在于,输入信息中任何一个字符的改变,都将导致最终输出结果的根本性变化。因此,借助哈希算法的密码转化机制可以实现对电子证据信息唯一且准确的标识,如果区块链中所标识的内容发生篡改,那么基于哈希值算法所输出的字符串必然会与原始信息所输出的哈希值之间产生显著差异,在此背景下,稍微篡改后的电子证据就可以轻易被发现,篡改的欲望与可能性也随之降低,区块链电子证据的反篡改属性也因此得以进一步强化。

但值得注意的是,借助于区块链存储的电子证据并不是理论上的绝对不可篡改,事实上,受限于区块链技术瓶颈的限制,区块链电子证据的反篡改呈现出一定程度的相对性。首先,区块链点对点的网络方式增加了信息传输过程中被攻击的可能性。区块链采用的是点对点的网络模式,在该模式下,全球范围内的网络节点都可以合法加入,并建立有效的连接。但问题是,自主式、分布式的连接模式并没有建立有效的网络安全管理机制,攻击者可以自由地发布包括病毒、木马在内的恶意内容。日蚀攻击(Eclipse Attack)就是典型的例子,攻击者利用节点的拓扑关系所实施的攻击可以使目标节点仅接受到攻击者传输的信息,导致目标节点所保存的数据信息与其他区块链不一致,破坏局部的一致性[4]。

其次,基于区块链而延伸的智能合约在应用中也并非绝对安全。随着区块链去中心化存储技术的诞生,智能合约也实现了去中心化计算,并可以轻松实现存储节点之间的交互。但智能合约涉及复杂的时间依赖和次序依赖关系,合约代码的不确定性和不一致性将导致智能合约本身存在漏洞,进而导致合约执行结果的不确定性(2)实践中,智能合约所引起的安全问题已经发生。如The DAO代码漏洞事件,攻击者通过重置现有钱包的所有权和使用参数,转移了近1/3的资产。。在此基础上,区块链电子证据也难以保障绝对安全。原因在于,区块链在一定意义上只是提供了具有普适性的去中心化技术框架,而智能合约则是相当于区块链的应用接口,帮助区块链的分布式框架植入到不同的应用场景[5]。区块链在司法场景中的应用也需要借助智能合约所提供的应用接口,问题的关键就在于,作为一种底层技术的智能合约尚且无法确保绝对的安全,那么基于底层技术所构筑的上层应用也必然会存在类似的安全风险。

最后,现有的共识机制难以确保存储的数据不可篡改。就目前的技术而言,既有的共识机制发展尚不完善,普遍存在安全性问题,并遭受不同的攻击威胁。中本聪结合博弈论与密码学知识所提出的解决方案只是一种安全性假设,并不能终结51%数量被攻击的问题。此外,区块链属于只加型(append-only)数据库,交易量的增加会导致区块链的增大,而区块链的增大则会要求更高的储存能力与计算能力。但目前阶段,过高计算能力与储存能力意味着只有少量的个体或组织才有能力去维护和共享该数据库。但问题的关键就在于,一旦数据库由少数个体或组织进行维护,则少量的维护个体或者组织就可以很轻易地控制网络,区块链的安全性也就随之削弱[3]52。在此情形之下,基于区块链技术所提供信任担保的电子证据并不能说在技术层面上具备绝对的不可篡改。事实上,实践中区块链电子证据就是以“联盟链”的形式进行有限的分布式存储,以期实现性能与安全之间的平衡。这种有限的分布式存储在提高区块链性能的同时也降低了存储数据的安全性。总之,电子证据的存储并非绝对意义上的不可篡改。

(二)链式存储的阶段性

电子证据在物质载体上与传统实物证据存在重大差别,因此,电子证据的流转、移送也有别于实物证据,确立了以扣押、封存原始存储介质为原则,以直接提取电子数据、在线提取电子数据为例外,以拍照、打印、录像等方式为补充的规则[6]。区块链技术的应用对传统电子证据的保全方式进行了再一次革新,以链式存储的方式实现电子证据的保全。从技术路径上看,链式存储方式基于以下逻辑展开:首先,区块链网络上的某个节点会对一定时间段内上传的电子证据进行打包,并形成数据块;随后,打包好的数据块将同步上传至整个区块链网络,网络中的其他节点在通过验证后将该数据块备份至本地服务器当中;最后,每当某个节点更新电子证据的数据块时,区块链网络中的其他节点都会对该数据予以打包,从而形成第二个、第三个以至更多的数据块,并将数据块验证备份。以此类推,诸多的数据块彼此按照生成时间的先后顺序依次相互连接,进而完成电子证据的链式存储。

需要指出的是,这种链式存储使得区块链电子证据呈现出显著的阶段性特征,区块链的反篡改功能只能作用于电子证据的载体层面,因而只能在流转、移送阶段确保电子证据的合法性与同一性,而不能作用于区块链电子证据的内容层面,进而确保电子证据收集、提取阶段的关联性与合法性。另需说明的是,电子证据的内容与载体是两个不同的独立层面。电子证据的内容是指收集、提取如实反映案件事实情况的图片、视频、语音等,鉴真的重点在于审查收集时的关联性、真实性和过程的合法性。电子证据的载体是指承载内容的计算机、手机、硬盘等物理介质和0、1数据组合的编码,鉴真的重点在于审查流转过程的合法性与同一性。值得注意的是,由于电子证据是由办案机关“制作”“制造”出来的[7],因此,电子证据更容易被复制、修改和增减,对电子证据收集、提取阶段的任何忽视都有可能造成证据的失真[8]。因此,对电子证据内容的鉴真主要落脚于收集、提取阶段,目的在于防止“原始失真”“原始恶意”的电子证据的发生(3)“原始恶意”电子证据是指在收集、提取过程中恶意篡改或伪造的电子证据;“原始失真”电子证据是指侦查机关出于效率的考虑,简化电子证据的提取环节,违反提取的法定规则而产生的电子证据。。但从链式存储的形成逻辑来看,对电子证据进行打包并上传是区块链技术的应用始点,在此过程中,电子证据的外在载体由传统的计算机、手机、硬盘等转变为由各个节点组成的区块链网络,内在载体由0、1的数字组合转化了固定数位的哈希值。前文已经提及,由于分布式存储与单向密码技术的双重支撑,转化为区块链网络与哈希值的电子证据载体也因此实现了相对的反篡改能力。即是说,区块链技术的应用呈现出显著的阶段性,只是在流转、移送阶段为电子证据载体的信任提供担保,而对电子证据在收集、提取阶段的内容并不涉及。

总结而言,尽管区块链在信任机制上制造了诸多“热点”,但区块链技术并非无懈可击。从技术视角上看,区块链技术的反篡改并非是指信息的天然真实性,而是指通过区块链技术实现自我约束,排斥不法欺骗系统的入侵[9]。与此同时,基于共识机制所推行的分布式存储也并非理论上所证实的安全可靠。从区块链电子证据的生成路径上来看,区块链所能提供的信任担保并不涉及电子证据的内容,因此基于区块链而存储的电子证据在内容层面上仍然需要对收集、提取阶段的真实性、关联性、合法性予以证明。在此背景下,基于区块链技术而支撑的电子证据不仅有其鉴真的必要性,而且还要基于内容与载体的区分实现对收集、提取阶段和流转、移送阶段的双阶鉴真。

二、区块链电子证据双阶鉴真的提出

(一)电子证据单阶鉴真与双阶鉴真的区分

传统证据理论认为,只有当证据载体真实可靠,从证据载体中得出的命题才能真正反映出案件的事实情况。换言之,证据载体与证据的事实之间具有紧密的联系,法官所确认的证据就是对从证据载体中得出的、陈述有关证据载体的性质、关系的命题。只要确认这个命题的真假,也就确认了证据的真假[10]。在此意义上,证据的鉴真在实践层面上就落脚于对证据载体的鉴真,对证据载体的鉴真就可以实现对证据内容的鉴真。因此,我国所构建的实物证据的鉴真规则就是以证据的载体为对象而展开,也即对证据载体收集的真实性、合法性和保管过程中的同一性予以考察,进而完成对实物证据的鉴真。例如2013年最高院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下文简称《刑事诉讼法解释》)第69条规定,对物证、书证的审查应着重审查是否为原件;物品的特征、数量、质量等是否受损或者改变。其中,物证、书证是否为原件,物品的特征、质量是否发生改变就是基于证据的载体而展开。与之类似,对电子证据的鉴真也是围绕载体而展开的,只不过考虑到电子证据双重载体的特征,对电子证据的载体鉴真分别从其外在载体与内在载体两个维度展开。也即电子证据外在载体的鉴真是通过对存储电子数据设备、介质同一性的考察,内在载体的鉴真则是侧重于判断其电子数据是否发生了不当修改[11]。

需要指出的是,区块链的技术应用使得电子证据载体与内容之间的分离日趋明显,基于载体的鉴真并不能实现对内容的鉴真。一般而言,对载体的鉴真之所以可以实现对内容的鉴真,原因在于证据载体的特征对证据内容的呈现具有可直接感知的对应性。例如,匕首上被告人的指纹与被害人的血迹就对被告人用这把匕首杀伤被害人的事实具有可直接可感知的对应性。电信诈骗案中,被告人手机里的微信用户账号就与该被告人实施诈骗行为的事实具有可感知的对应性。但区块链技术的应用改变了载体与内容可直接感知的对应性。前文已经提及,区块链技术作为一种存储平台,将电子证据打包成数据块并上传至区块链中,从而实现对电子证据的存储保全。其中,计算机、手机、硬盘等电子证据的外在载体转化为区块链网络,而区块链网络是一种可提供任何信息存储的区块链平台,这种存储平台并不具有任何的表征功能。0、1数字组合的内在载体转化为固定位数的哈希值,而哈希值与提取之时的元数据之间并不具有比对的一致性。由此可见,区块链电子证据的内外载体并不能对内容的呈现具有可直接感知的对应性。因此,对区块链电子证据载体的鉴真并不意味着实现了对内容的鉴真,对区块链电子证据的鉴真需要基于载体与内容两个维度展开。

综合上述,本文对基于电子证据载体单一维度而展开的鉴真抽象为“单阶鉴真”模式,对基于电子证据载体与内容两个维度而展开的鉴真抽象为“双阶鉴真”模式。在“单阶鉴真”模式下,鉴真并不区分前后顺序,是一种外部鉴真模式。具体的实践方式是,综合运用“独特性证明”“保管链条证明”等方法审查电子数据的数据签名、数字证书等特殊标识;比对电子证据完整性校验值;审查是否移送电子证据的原始介质;查看电子证据的收集、提取过程的录像等(4)详见2016年10月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《刑事电子数据规定》)第22条、第23条。。在“双阶鉴真”模式下,鉴真具有前后阶层区分,首先对区块链电子证据的内容予以鉴真,目的是确保电子证据中所包含的图表、照片、图像、声音等内容可以如实反映案件事实发生的情况[7]。随后在内容鉴真的基础上,对区块链电子证据的载体予以鉴真,确保电子证据在流转、移送的过程中没有发生增加、删除等不当修改。具体的方式是,根据不同的情况分别利用外部鉴真与自我鉴真的方法对电子证据的载体展开鉴真。

(二)区块链电子证据单阶鉴真的实践困境

目前阶段,我国电子证据的鉴真规则是基于工业社会所形成的经验而构筑,是一种单阶的外部鉴真模式。区块链在电子存证场景中的应用则是新一代网络信息化时代的表现,具有显著的双阶特征。在此背景下,基于工业社会所构筑的鉴真规则与新型技术应用之间不可避免地产生矛盾关系。具体而言,这种紧张关系体现在以下三个方面:

首先,单阶鉴真模式不能体现出区块链电子证据链上存储的阶段性。前文已经提及,区块链的技术应用转变了电子证据内外载体的形式,并使得载体缺失对电子证据内容可直接感知的对应性,因此,对电子证据载体的鉴真并不意味着对内容的鉴真。此外,区块链只是对电子证据的内外载体提供信任担保,旨在保障电子证据的载体在流转、移送的过程中不发生增加、删减的修改,整个过程并不涉及提取、收集阶段电子证据内容的关联性与合法性。换言之,对于区块链电子证据而言,对其流转、移送阶段的载体鉴真与收集、提取阶段的内容鉴真同样重要。因此,区块链电子证据需要分别从载体与内容两个层面展开与之对应的鉴真。但值得注意的是,传统电子证据的收集、提取、流转、移送并不会改变电子证据的载体形态,载体与内容之间具有可感知的对应性,以载体为核心而展开的单阶鉴真可以实现对内容的鉴真。显而易见,这种单阶的鉴真模式与区块链电子证据的阶段性并不融洽。

其次,单阶鉴真模式不能体现出区块链电子证据内容与载体之间的顺位区分。与传统电子证据不同的是,区块链电子证据内在载体是通过密码机制转化后的哈希值,而这种载体形式的转化具有显著的后置性。详言之,在对传统电子证据收集、提取的过程中,电子证据的内容与载体同时固定。但区块链电子证据在收集、提取之后需要经过密码机制对电子证据的载体予以转化,使之成为固定位数的哈希值,并借助区块链技术予以存储,此时,证据内容固定在前,载体的转化在后,两者之间具有鲜明的前后顺序。但我国目前的单阶鉴真模式无法对内容与载体的前后顺序予以回应。司法实践中,“保管链条证明”和“独特性证明”是两种主要的鉴真方法,但这两鉴真方法并不能体现出对内容与载体的前后区分。如《刑事诉讼法解释》第93条关于电子证据的审查主要在于原始介质的移送、收集程序的合法性、保管的同一性等方面。《刑事电子数据规定》)也只是要求对数字签名、数字证书、完整性校验值、IP地址等数字化特殊标识进行审查、核对(5)详见《刑事电子数据规定》第22条、第23条、第25条。。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中要求审查的是电子证据的制作、存储、传递等程序和环节的合法性(6)详见《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条、第29条。。整个过程并没体现出内容与载体的前后区分。

最后,我国单阶鉴真模式沿用的是外部鉴真的方法,没有体现出区块链电子证据自我鉴真的属性。目前刑事案件的办理过程中,存有电子证据收集提取不规范、存储流转不安全、审查判断难度大等问题[12],因此,由法院明确作出电子证据的采信仍不多见。在此背景下,试图通过区块链技术降低电子证据篡改的可能性,提升电子证据的采信度被赋予厚望。相较于传统电子证据而言,尽管区块链电子证据在反篡改上具有相对性,但至少在流转、移送阶段可以为其同一性、合法性提供技术上的担保。也就是说,区块链电子证据具备一定程度的自我鉴真的功能。但问题的关键在于,目前我国单阶鉴真模式所采用的是外部鉴真的单一方法,对于区块链电子证据而言,如果仍采用外部鉴真方法不仅降低了技术在司法领域应用的优越性,也从根本上否定了区块链电子证据不可篡改的技术属性。

(三)区块链电子证据的双阶鉴真

区块链技术是在互联网的基础上所构建的一种创新架构,被认为是“新一代互联网”。因此,区块链技术的诞生可以像互联网一样,在改变法律所调整社会关系的同时,也会改变法律本身的运作方式[13]。在此基础上,具有去中心化、去信任化特征的区块链技术在电子存证场景中的应用也必然会对传统的鉴真规则产生影响。因此,对于区块链电子证据的鉴真需要从内容与载体两个维度展开,构建双阶鉴真规则。

首先,对区块链电子证据内容的鉴真需要通过实质性的审查实现。详言之,之所以采用实质的审查模式主要是出于以下两点原因:一是电子证据的收集、提取过程容易发生伪造、变造等情形。以计算机、手机、硬盘等存储介质为代表的外在载体与传统的物证、书证相比并不具有表明案件事实真相的功能,因此,电子证据需要通过内在的载体实现案件事实真相的证明,如以数字、声音、图像、视频等可人为感知的形式。但问题在于,电子证据的内在载体是通过0、1的数据编码所实现,而这些数据化的形式相较于物证、书证等具有物理载体的证据而言极易被伪造、变造。二是区块链技术对可以反映出电子证据内容的收集、提取阶段并不能提供信用担保。前文已经反复提及,区块链电子证据的链上存储具有阶段性特征,区块链技术在电子证据场景中的应用只是在流转、移送阶段发挥作用,其目的在于通过分布式存储实现电子证据在流转、移送阶段的不可篡改,对于电子证据内容部分既未涉及也未能提供信任担保。在此意义上,区块链电子证据的收集、提取与传统电子证据之间并没有实质性的区别。

其次,对区块链电子证据载体的鉴真通过形式上的审查实现。载体形式上的审查是由以下两点原因所致:一是区块链存储本身降低了电子证据被篡改的可能性。详言之,由于电子证据在流转、移送阶段借助了哈希算法的加密机制,并采用了区块链分布式存储的方式,因此,尽管在技术上仍有被篡改的风险,但这种风险与原始的保全手段相比显然不可同日而语。也就是说,从风险的可控性上来说,区块链技术可以极大降低电子证据被篡改的可能性。二是技术在司法领域介入的目的就是优化法官的审查模式,提升案件审理的质效。随着网络信息化技术的发展,司法场景中的信息化技术的应用也日趋增多。但值得注意的是,新型技术的应用是通过要素分割的路径解决人脑知识与记忆的有限性,其目的在于通过技术手段解放法官的部分脑力劳动[14],进而提升诉讼质效。换言之,虽然区块链电子证据在技术上无法绝对地保证数据的不可篡改,但是其分布式的存储也最大程度降低了电子证据在流转、移送环节被篡改的可能性。在此基础上,区块链技术在电子存证场景中的应用并非是取代对电子证据的鉴真,而是借助技术手段提升电子证据在流转、移送阶段的安全性,进而革新对电子证据在流转、移送阶段的鉴真模式,提升诉讼审判的质效。事实上,英美法系中对于那些伪造风险很低的证据就规定了自我鉴真规则,即不要求举证方对证据的同一性提供担保[15]239。因此,对区块链电子证据的载体进行形式上的审查也并无不妥。

最后,对区块链电子证据的内容与载体的鉴真进行顺位上的区分。简而言之,区块链电子证据内容上的鉴真是前置性的,目的在于确保电子证据收集、提取过程中的关联性、合法性。区块链电子证据载体的鉴真是后置性的,目的是确保电子证据在流转、移送过程中的合法性与同一性。之所以在审查的顺序上进行区分,原因有二:第一,从区块链电子证据的生成路径上看,提取、收集电子证据在先,用区块链技术转化存储、保全在后。以内容、载体的顺位鉴真符合区块链电子证据的生成路径。第二,对区块链电子证据内容的前置鉴真可以有效防止“原始恶意”与“原始失真”的情况产生,进而从源头阻止非法证据的链上存储。总结而言,对区块链电子证据的双阶鉴真,能有效实现了区块链技术的信任担保机能与风险防控能力之间的平衡。

三、区块链电子证据双阶鉴真的应用

进入21世纪以来,人类社会进入到以技术为引领的科技时代,技术的发展在促进生产力进步的同时也对社会关系产生深刻的影响。在此背景下,区块链的去中心、去信任、反篡改的技术特征也为其在司法领域的应用拓展了空间,但区块链技术在电子证据的场景中应用并不能有效解决电子证据存证的真实性、质证的规范性等问题[16]。因此,对区块链电子证据不仅要在理论上予以回应,也需要在实践中结合理论进行展开。本文以一起具体的刑事区块链电子证据案件为例,详细探讨如何在实践中对区块链电子证据的双阶鉴真进行应用,并在此基础上对鉴真不能的非法区块链电子证据进行制度上的展开。

案例:2019年7月29日,浙江省绍兴市上虞区人民法院依法审结了王玉民诈骗罪一案(7)浙江省绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604刑初486号一审判决书。。该案中,王某通过虚构“找不到老乡,钱包丢失”等事实,采用“借款”的方式骗取他人财物。在此过程中,125名被害人通过微信转账或支付宝转账的形式向被告人王玉民支付了数额不等的钱款。值得注意的是,该起案件中,钱款多以微信转账、支付宝转账的形式进行,证明骗取财物的部分证据多为电子证据。与其他刑事案件不同的是,本案对涉案电子证据采取了区块链技术予以存储,因此,该案也成为刑事区块链电子证据第一案。对于该案中的区块链电子证据的鉴真可以参考双阶鉴真的规则予以具体展开。

首先,对区块链电子证据的内容进行前置性、实质性鉴真。区块链电子证据内容的前置性鉴真是指首先对电子证据的内容予以鉴真,进而保障电子证据在收集、提取过程中的真实性、关联性、合法性。实践中,实质性的鉴真主要通过“独特性证明”“保管链条证明”“鉴定”等方式进行,意在防止“原始失真”或“原始恶意”的电子证据产生。例如《刑事电子数据规定》第22条中审查电子证据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识,审查是否附有对电子证据增加、删除、修改等情况的说明,第23条中查看电子证据收集、提取过程中的录像等就是关于对“独特性证明”“保管链条证明”的相关规定。在此基础上,本案中对区块链电子证据内容的鉴真也可以采用类似方式进行。详言之,由于该案中被告人的微信账号、支付宝账号、微信转账明细、支付宝转账明细具有显著的数据化特征,因此,对于此类电子证据可以通过“独特性证明”的方法对账号数字进行鉴真,以证明涉案电子证据与案件事实之间具有关联性,并进而证明诈骗事实确有发生。同时,对于该类电子证据收集、提取过程的合法性可以通过“保管链条证明”的形式实现,即对微信账号、支付宝账号、转账明细提取过程的笔录、清单进行审查,实现对收集、提取阶段合法性的鉴真。

其次,对区块链电子证据的载体进行后置性、形式性鉴真。载体的后置性鉴真是指,对区块链电子证据内容的关联性、真实性、合法性鉴真之后,再对区块链电子证据的载体予以鉴真。区块链电子证据载体的形式性鉴真主要从以下两个方面展开:一方面,通过对存证平台的审查实现对流转、移送阶段的鉴真。详言之,存储平台的审查需要围绕中立性与资质性两个核心内容展开。就中立性审查而言,需要审查存储平台是否与涉案事实、涉案当事人之间具有利害关系。如审查存储平台公司或者存储节点的组成机构是否与涉案当事人、公司之间存有利害关系。就资质性审查而言,需要确定存储平台是否具备存储的功能,是否具有抵制恶意程序攻击的能力。较为典型的例子是,审查存储平台是否通过了国家网络与信息安全产品质量监督检验中心的检测。另一方面,审查举证方是否提供了区块链电子证据的相关技术性说明(如提供包括区块链写入的时间、存储形成的哈希值、分布存储的节点机构等内容在内说明清单)。原因在于,尽管区块链技术的不可篡改性和去信任性等特点已被广泛接受,但新型技术在司法场景中的应用并没有得到普遍展开,司法场景中的科技化应用在提升诉讼效率的同时也可能隐藏新的弊端,而这种隐蔽的弊端在未经技术性说明的前提下难以被被告人所发现,从而造成控辩双方地位的失衡,并进而不利于被告人的权利保障。因此,对于流转、移送阶段还需要审查是否具有区块链电子证据的技术性说明。由于本案中所涉及的电子证据已在“法证链”上存储,因此,基于载体的鉴真在于以下三个方面:一是审查“法证链”的资质,比如审查该平台是否通过了国家网络与信息安全产品质量监督检验中心的检测,其目的在于验证“法证链”是否具有反篡改的存证能力;二是审查“法证链”资质平台的中立性,比如审查存储的节点机构是否与涉案当事人之间具有利害关系;三是审查举证方是否提供了“法证链”存储的相关技术说明。

最后,基于内容与载体的区分,确立非法区块链电子证据的不同法律后果。从种类上区分,非法证据排除大致可以分为强制性排除、裁量性排除和可补正排除三种类型。从本质上来说,区块链技术在电子证据层面上的应用旨在强化电子证据的反篡改能力,但不能从根本上保证电子证据当然具备证据能力。在此意义上,对区块链电子证据的鉴真也是对证据能力的甄别,因此,以内容与载体的区分为基础,可以对非法区块链电子证据的排除进行类型化的区分。在区块链电子证据内容的鉴真层面上,对于鉴真不能的电子证据可以分别适用强制性排除与可补正性排除规则。强制性排除规则适用于对证据能力具有严重挑战的电子证据。如对电子证据收集、提取过程的鉴真时发现具有不当增加、删除、修改等情形的出现,并足以影响电子证据真实性的,或者在保管链条中缺失相应的笔录、清单,无法证明证据来源的,再或者通过技术鉴定后发现,提交的区块链电子证据并不存在举证的案件事实。可补正的排除规则适用于在收集、提取过程中有瑕疵的电子证据。如电子证据的笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人、见证人签名或盖章的。对区块链电子证据载体的鉴真可以适用裁量性排除规则。利用区块链技术存储的电子证据具备一定程度的自我鉴真能力,在技术手段上,最大程度地保证了电子证据在流转、移送阶段的同一性,因此,对存证平台以及相关技术性说明上存在瑕疵的电子证据需要依据法官自我的裁量判定是否予以排除。具体到王玉民案中,如果在涉案区块链电子证据的内容上发现严重影响真实性、合法性的行为,则可以据此认定提取的电子证据无法真实反映案件的事实情况。因此,可以对该份电子证据可以适用强制排除规则,不得作为定罪量刑的证据适用。如提取之时的被告人支付宝账号与上传至区块链之时的账号存在显著的前后不一致,并且无法说明,或者在电子证据的提取过程中没有制作提取笔录,存在严重违法程序法律规定的情况。诸如此类,对区块链电子证据载体的审查如果发现在资质上、中立上存有瑕疵,则可依据法官自我的裁量判断区块链电子证据是否予以排除。概而言之,通过对首例刑事区块链电子证据案的应用与展开,可以发现,区块链电子证据的双阶鉴真不仅具有理论的可行性也具有实践的可操作性。双阶鉴真的提出与实践在适应区块链电子证据双阶特征的同时,也体现出区块链技术对司法带来的便利性。

四、结语

以杭州互联网法院首例区块链证据案宣判为标志,我国区块链证据实现了理论建构到实践应用的转化。随后,首例刑事案件区块链存证的宣判,意味着区块链电子证据开始从民事诉讼领域应用走向刑事诉讼领域。由此可见,区块链技术以电子存证的形式开始在司法场景中得以应用。但需要指出的是,区块链电子证据尽管采用了分布式存储,但现有的技术与实践表明,分布式存储并非是绝对地不可篡改,区块链技术只是在一定程度上降低了被篡改的可能性。更重要的是,与传统电子证据所呈现出的单阶特征相比,区块链电子证据呈现出显著的双阶特征,既有的单阶鉴真规则无法实现对区块链电子证据鉴真的全面覆盖。在此背景下,为了适应区块链电子证据双阶特征的鉴真必要性,本文提出区块链电子证据的双阶鉴真规则。与以载体为核心的单阶鉴真规则所不同,区块链电子证据的双阶鉴真分别从内容与载体的二维角度上展开。由于区块链技术并没有对证据的收集、提取阶段的内容提供信任担保,因此,对区块链电子证据的内容仍然以实质性审查为主,采用“独特性证明”“保管链条证明”等方法对区块链电子证据内容的关联性、真实性、合法性予以审查,旨在确保电子证据的内容可以如实反映案件的真实情况,防止“原始失真”“原始恶意”的电子证据产生。对于区块链电子证据的载体而言,由于区块链技术的应用一定程度降低了电子证据在流转、移送阶段被篡改的可能性,因此,对载体的鉴真采用的是形式上的审查,旨在通过对存证平台资质性、中立性等问题的审查确认应用区块链技术的第三方平台具备符合国家标准的资质,各个存储节点之间与涉案当事人之间不存在利害关系。在双阶鉴真的基础上,根据证据瑕疵情况对于非法区块链电子证据分别适用强制性排除规则、可补正性排除规则和裁量性排除规则。整体而言,双阶鉴真规则是对区块链电子证据的双阶特征所做出的理论上的回应,通过对传统鉴真规则的进一步阐述与发展使其足以应对网络信息化技术在电子证据领域中的应用。