类型化视域下被害人错误同意的效力认定

■余 洋

骗奸类案件中存在胁迫和欺骗两种行为模式，骗奸案中的胁迫仅包括身处困境中的被害人基于交易同意牺牲性自主决定权的情形。区分骗奸案中胁迫和欺骗可依据“趋利避害”原则，当被害人为“避害”而与行为人发生性关系的，行为人的欺骗行为属于胁迫型骗奸；当被害人为“趋利”而与行为人发生性关系的，行为人的欺骗行为属于欺骗型骗奸。当行为人实施胁迫行为方式的，应根据被害人所处困境和具体环境下被害人对行为人的依赖程度综合判断胁迫程度；当行为人实施欺骗行为方式的，应根据事实错误动机错误说判断何种错误类型导致被害人的错误同意无效，事实错误阻却被害人错误同意的效力，动机错误不影响被害人错误同意的效力，事实错误包括对性行为对象、是否性交和性行为性质的认识错误，其他错误均属于动机错误。

一、问题的提出

在意识形成自由或意志活动自由的犯罪中，被害人同意阻却行为构成要件的该当性。［1］(P504)强奸罪的本质在于违背被害人意志，被害人是否同意性交是决定合法与非法、罪与非罪的关键。但是，被害人意志是否被违背或是否作出阻却犯罪构成的同意，并不是一个容易认定的问题，特别是在骗奸类案件中。针对骗奸案中被害人“同意”效力的解读，即行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，通过欺骗使被害人作出“同意”的意思表示并与其发生性关系情景下，被害人同意是否有效。学界将被害人基于欺骗作出的同意称为错误同意。［2］但是，学界对被害人错误同意效力的研究，仅将“虚构事实、隐瞒真相的方法”限定为欺骗这一手段，而且欠缺对欺骗手段的类型化分析，存在欺骗与胁迫混淆的可能性。笔者认为，司法实践中存在行为人利用被害人的现实困境，欺骗被害人同意与之性交以脱离困境的乘人之危情形。骗奸案中的乘人之危若未达致被害人的心理强制，则属于不影响被害人同意效力的动机错误；如若达致被害人的心理强制，则属于致使被害人同意无效的胁迫手段。然而两者的区分并没有引起学界的重视，要么将骗奸案中的乘人之危情形作为传统胁迫手段的一种［3］，要么将其全部纳入欺骗手段的研究视域［2］，这两种研究方式均会导致强奸罪认定不清，极易将属于胁迫手段的强奸罪认定为不影响同意效力的错误动机，从而作出不恰当的出罪处理。如下案所示：一名女子被冤枉导致入狱，狱警得知这一情况后对该女子谎称，其知道陷害该女子的人是谁，并承诺如果该女子与其发生性关系，则帮助该女子洗脱罪名，该女子与狱警发生性关系后发现了狱警的谎言。当将该案纳入骗奸案讨论视域下时，该案中被害人产生错误同意的原因并非行为人欺骗手段，而属于乘人之危的胁迫。有鉴于此，本文意欲从司法实践中骗奸类案件类型出发，在对骗奸行为进行类型化分析的基础上，研究不同行为模式下受害人错误同意的效力问题。

二、类型化视域下骗奸行为的解读

（一）基本概念解读：骗奸和类型化

骗奸行为的解读是骗奸案研究的核心。骗奸行为是指行为人为了获得受害人性交的同意所采取的欺骗行为。多数学者在研究骗奸行为时，将骗奸行为笼统地作为“欺骗手段”类型予以研究，但并未阐述该“欺骗手段”类型是否属于强奸罪构成要件中的行为手段类型。本文认为应当从骗奸行为本身出发，对骗奸行为进行适用于强奸罪行为构成要件的类型化分析，即在强奸罪构成要件行为类型所囊括的范围内，对骗奸行为进行分类。

类型化思维是指对具有刑法意义的个别现象进行归纳、提炼即共性抽象，从而进行归类，进而又将此归类在共性范围内予以个别解释或运用的刑法认知思维。［4］类型是抽象概念和具体事实之间的桥梁［5］，刑事立法就是类型化思维作用的结果，将诸多具体事实予以归纳，总结其共性，将该共性用某一概念进行表述。［6］相反，利用类型化思维也可以有效判定某行为是否属于刑法条文禁止的行为。将类型化思维应用到骗奸案的认定中，关键便在于将骗奸行为与强奸罪构成要件的行为类型梳理类型性的联系。从强奸罪的立法条文可知，行为人的“强”表现为暴力、胁迫和其他手段。由于广义的“欺骗行为”并没有被类型化为一种独特的行为类型，暴力和胁迫手段中均会存在欺骗行为，所以骗奸行为的类型化分析具有必要性。

（二）骗奸行为的两种类型：欺骗和胁迫

在类型化视域下解读骗奸行为存在如下三个问题：首先，欺骗手段是否属于强奸罪中独立的行为手段；其次，如果对于第一个问题进行肯定，骗奸案中的骗奸行为能否全部归于采用欺骗手段这一种行为类型；最后，如果对第二个问题进行否定，骗奸行为的类型化分析应当为何。

1.欺骗是强奸罪中独立的行为手段。我国《刑法》第236条规定，行为人使用暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的构成强奸罪，与此同时，《刑法》第300条第3款规定，“组织和利用会道门、邪教组织或利用迷信奸淫妇女的”以强奸罪论。司法实践中鲜有迷信骗奸案，行为人利用迷信欺骗无知妇女使妇女误以为与其性交是避免灾祸的方法，行为人构成强奸罪。这就引发了学术界对该问题的探讨：欺骗手段是否是强奸罪中独立的行为手段。

有学者认为，“利用迷信”骗奸妇女的行为实际上是胁迫的表现方式，主张“行为人的谎言给相信谎言的人带来巨大的心理压力，只有性交才能保平安，妇女实际上别无选择”［7］(P126)。还有学者认为胁迫手段的种类包括以欺骗手段出现的胁迫，主张“欺骗手段能否成为强奸罪的行为手段，关键看该欺骗手段是否达到了使妇女不敢反抗的程度”［3］。与此相反，有学者将欺骗手段作为一种强奸罪独特手段予以研究，并探讨何种欺骗手段可以认定为强奸罪。［2］

笔者认为，行为人所实施的欺骗手段既可能是胁迫的表现方式，也可能是一种区别于胁迫的独立手段。不可否认，强奸罪中的胁迫手段可以是真实胁迫，也可以是虚假胁迫，所以，当行为人实施欺骗行为时，有可能是胁迫内容虚假的胁迫。但是，当行为人所实施的欺骗手段不能被胁迫内涵所涵盖时，欺骗手段就是一种独立于胁迫的特殊手段。有理由相信，并不是所有的欺骗手段均可以归为胁迫的表现方式，例如“迷信骗奸案”。胁迫的基本内涵是使得被害人在性自主决定权和其他利益之间进行衡量，而在迷信骗奸案中，被害人并未意识到其作出与行为人性交的决定，是对其性自主决定权的一种牺牲。尽管被害人主观心态上是与行为人性交就可以保平安，但只有被害人以为牺牲其性自主决定权可以换取平安时才是胁迫。迷信骗奸案中行为人也并没有对被害人实施胁迫行为，在行为人苦心营造的“迷信组织”中，行为人与被害人之间是信赖关系，不存在胁迫手段中的敌对关系。在“利用迷信骗奸受害人”的情形中，行为人没有胁迫的故意，被害人也没有被胁迫的意志与感受，不应当认定为胁迫这一行为方式，而应作为强奸罪中特殊手段类型——欺骗——的表现形式。由此可知，“欺骗”作为一种独立的行为手段，属于刑法规定的“其他手段”之一。

欺骗作为强奸罪中独立的行为手段，并不是指所有的欺骗行为均属于强奸罪中的欺骗手段。只有当行为人实施的欺骗行为不能被“暴力”“胁迫”所包含时，才可能属于强奸罪中的欺骗手段。为避免混淆，本文将独立欺骗手段类型中的欺骗行为称为狭义的欺骗。尽管欺骗和暴力、胁迫一样，属于强奸罪中独立的行为手段，但并不是所有欺骗均构成强奸罪。认定某一行为属于某一类行为模式后，还需要探讨具体行为模式下的强奸罪认定标准。

2.欺骗型。由上可知，欺骗手段可以作为强奸罪中的独立行为手段类型，骗奸案中的骗奸行为多数均属于欺骗手段行为类型。该论断可以从骗奸案的司法实践案件类型中得到印证。

司法实践中骗奸类案件是指：受害人本是自愿与行为人发生性交，但事后发现行为人实施了欺骗隐瞒行为，受害人如果事前知晓行为人的“骗局”就不会自愿与之发生性关系。对司法实践中众多骗奸类案件予以总结归纳，主要有以下五种形式：（1）行为人冒充被害人男朋友或丈夫；（2）行为人哄骗被害人与其性交可获得相应好处；（3）哄骗被害人性交是一种治病的手段或祈福的仪式；（4）哄骗被害人与其性交可摆脱目前困境；（5）假意威胁被害人不与其性交就会失去某种保障，例如，失业、失学、被调往山区等。进一步总结，行为人的“骗局”有“人假”和“事假”两种，“人假”是指行为人冒充受害人男朋友或丈夫的情形，“事假”是指行为人虚构事实哄骗受害人与其发生性交，一般表现为以虚假的允诺作为与行为人发生性交的条件，或者哄骗被害人性交具有不同于常人以为的性质。

第一种和第二种表现形式属于学界公认的欺骗型骗奸行为，第五种表现形式由于符合强奸罪中“以恶害相威胁”的胁迫，也即行为人采取欺骗行为，但不在骗奸案的研究视域内。关于第三种和第四种表现形式的行为类型，将在下文阐述。

3.胁迫型。笔者主张骗奸行为不仅属于欺骗型，还可能属于胁迫型的依据，在于某些情况下行为人所实施的欺骗行为所属胁迫还是欺骗很难区分。上述“骗局”中的第三种和第四种是否属于胁迫存在学术上的争议。对于“哄骗被害人性交是治病手段”的第三种“骗局”，有学者主张该“骗局”属于胁迫的一种，还有学者主张该“骗局”属于欺骗的表现形式。第四种表现形式更加复杂，即乘人之危情形，对于“行为人哄骗被害人与其性交可摆脱困境”的“骗局”，当具体情形下的困境满足一定要求时，行为人的行为构成胁迫，当其不构成可认定为强奸罪的胁迫时，行为人的行为属于欺骗。学界关于该“骗局”中胁迫和欺骗的区分尚存学术争议，并且“骗局”认定为胁迫还是欺骗，会对被害人同意效力产生不同的影响。所以，在骗奸案的研究中有必要将胁迫手段也纳入其中，骗奸案中的行为类型应包含欺骗型、胁迫型两种。

（三）认定被害人错误同意效力的两条路径

从骗奸案的案件类型可知，骗奸案中被害人的错误同意是由行为人的欺骗行为所致，之所以称之为“错误同意”，是因为被害人基于行为人的“骗局”而同意与之性交，但如果受害人知道实情就不会同意与行为人性交。从上述五种“骗局”中可知，骗奸案中的欺骗行为存在胁迫和欺骗两种行为方式。

胁迫和欺骗作为强奸罪的两种行为方式，判断胁迫、欺骗是否构成强奸的标准是不同的。由于胁迫导致被害人意志不自由，判断胁迫行为是否构成强奸罪的基本逻辑是：胁迫致使被害人的意志不自由到何种地步时，才算得上是“违背妇女意志。与此不同，欺骗手段的关注点并不是“被害人意志是否自由”，而是“被害人意志是否真实”，尽管意志不自由和意志不真实之间存在重合，但是胁迫和欺骗所研究的侧重点不同，胁迫研究“不自由”的程度，而欺骗研究“不真实”的内容，判断某欺骗行为是否构成强奸罪的基本逻辑是：欺骗致使被害人选择何种内容的不真实，才算得上是“违背妇女意志”。

综上，骗奸类案件应分为两大类，一是行为人以虚假的内容胁迫被害人；二是行为人以虚假的内容欺骗被害人。虽然行为人均采取欺骗的行为，但一类欺骗属于胁迫，一类欺骗属于狭义的欺骗。当行为人采取胁迫手段时，只需要探讨被害人意志的不自由是否达到违背其意志的程度，也即探讨胁迫的程度问题；当行为人采取狭义欺骗手段时，需要探讨被害人意志的不真实是否达到违背其意志的程度，也即探讨基于欺骗的被害人错误同意是否有效的问题。

三、胁迫导致被害人错误同意的效力认定

（一）骗奸案中胁迫的认定

1.骗奸案中予以考察的胁迫类型。强奸罪中的胁迫，是指对被害人进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的方法。［8］根据文意解释，胁迫是指行为人以给他人的人身、财产或名誉等已有的权益造成损害为要挟，迫使被害人与其发生性关系。笔者认为胁迫还应该包括一种情形：行为人利用被害人已处的困境，以帮助被害人脱离困境为由，要求被害人与其发生性关系。有学者认为此种情形属于乘人之危，认为被害人的紧迫需要或危难处境并非行为人所致，因此乘人之危不能被认为胁迫。［9］(P22)但胁迫的本质是压缩被害人自由选择的空间，不论是制造困境，还是利用困境，只要其提出的要求使得被害人“不得已”选择牺牲性自主决定权，即可被认定为胁迫型骗奸。故胁迫型骗奸应分为两种：一是被害人基于恐惧心理而与之发生性关系；二是被害人基于交换条件而与之发生性关系。但目前，学界考察的胁迫多为后一种胁迫。

当行为人以损害被害人既有权益为要挟，使得被害人基于恐惧心理与之发生性关系时，不会存在行为人实施欺骗行为时混淆视听的情况，故该情况不在骗奸案的考察范围中。骗奸案中应当予以考虑的胁迫类型是行为人以帮助被害人脱离困境为筹码，要求被害人与之发生性关系的情形。这种情形中被害人尽管处于困境，但是仍旧属于基于交换条件与行为人性交，只不过此时考虑的是这种交换何时是“迫不得已”的。

2.骗奸案中胁迫的认定标准：趋利避害原则。区分胁迫和欺骗可以利用“趋利避害原则”，当被害人“交换”的目的是追求稳定生活之外的利益时，即为“趋利”，行为人属于欺骗；当被害人“交换”的目的是为了摆脱目前困境时，即为“避害”，行为人属于胁迫。在狱警骗奸案中，被害人因被冤枉丧失人身自由并面临艰苦的监狱环境，此为被害人本不该经历的困境，为摆脱该困境，被害人牺牲其性自主决定权实属无奈之举，不论狱警是否真实地帮助其摆脱困境，狱警利用被害人所处的困境提出的性交要求即为胁迫。但是，如果被害人所处的困境是其咎由自取，那么被害人意欲摆脱困境的交易仍为“趋利”，如狱警骗奸案中的女子并不是被冤枉的，那么其意欲通过与狱警性交交换出狱的行为就是“趋利”，狱警的欺骗行为则不属于胁迫，而是欺骗的讨论范畴。因此，“避害”中的困境并不包括生活带来的不易，“避害”中的困境必须是非自然的“横祸”，并伴随着被害人某种人身权利的侵犯。

（二）胁迫导致被害人错误同意的规范分析

骗奸案中的胁迫主要是指行为人利用被害人所处的现实困境，基于被害人“避害”的选择，导致被害人不得不与之性交的这一情形。由于胁迫导致的被害人错误同意是否有效，主要在于胁迫是否达致“违背被害人意志”的程度，应用到骗奸案中，主要在于被害人所处的现实困境是否导致其意志不自由到无法选择的程度。被害人身处的困境会在多大程度上压缩其自由选择空间，该问题在理论界尚存有争议。有学者认为影响被害人自由选择空间的因素主要有两点，一是行为人胁迫的内容与性自主权之间的价值衡量；二是行为人胁迫的紧迫程度与被害人寻求其他解决办法的可能性。［8］还有学者基于“优势地位”原则，认为行为人的优势地位会造成对被害人心理上的强制。［10］笔者认为，影响胁迫程度的“被害人困境”应从两方面考察：一方面是被害人身处困境中受侵害的法益内容；另一方面是特殊困境中被害人对行为人的依赖程度。

1.受侵害的法益内容。根据法益衡量说，只有当被害人所处的困境是即将失去比性自主决定权更重要的法益时，行为人利用其困境要求与其性交的，才构成强奸罪。比性自主决定权更重要的法益一般是指生命权、健康权及人身自由等。例如，被害人被拐卖至深山，几经逃脱均未成功，并遭受毒打，行为人谎称只要被害人与其发生性关系即可助其逃出深山。被害人被拐卖至深山，已无人身自由，且健康权亦无保障，此时的困境使得被害人为了保护更高的法益，不得不牺牲其性自主权。所以本案的胁迫程度达到了“违背妇女意志”的程度。换一种情形，结论就会有所不同。假设被害人并不是由于被拐卖至深山，而是职务调动到深山担任乡村教师，被害人为了想回城与行为人发生性关系。虽然对于被害人来说，处于深山本身就导致其诸多生活权益无法实现，是一个现实的困境，但是被害人并没有受到生命、健康上的威胁，也没有丧失行动自由，只要她愿意放弃职位，就可以走出深山。所以此时的困境并不足以达到被害人不得不与行为人性交的程度，行为人实施的乘人之危虽属于胁迫，但胁迫程度不足以造成对被害人意志的违背。

2.被害人对行为人的依赖程度。虽然被害人所处的困境致其可能受到的法益侵害在内容上并未明显优于性自主权，但是当特殊困境下被害人对行为人产生了较高程度的依赖时，行为人利用该困境与其性交的，仍旧构成强奸罪。被害人对行为人的依赖程度，反映出被害人逃离困境的其他可能性大小，直接影响被害人自由选择空间的大小。被害人对行为人的依赖程度越高，被害人主观认为行为人在“逃离困境”中的作用力越大，如若失去行为人的帮助，被害人“逃离困境”的其他可能性变小，其自由选择的空间被压缩。

被害人对行为人的依赖程度取决于以下两点：一是困境是否由行为人所致；二是特殊情形下的被害人处理困境的能力。如果被害人所处的困境是行为人所致，那么当行为人以与其性交为条件助其脱离困境的，被害人会产生目前困境只能由行为人解开的认知，被害人所处的困境在被害人利益衡量中的作用力变大。由于每个人的社会阅历和生活技能不同，在面对困境时所采取的举措也有所不同。例如，行为人带领毫无工作经验的高中毕业少女（17岁）去深圳找工作，在凌晨1点的深夜要求该女子与其性交以还债，并以驱赶该女子到街头相威胁。一般社会人在应对该情形时，即便被赶出房屋亦会选择拒绝行为人的性交要求，但对于本案受害人来说，其缺乏社会经验，无法应对在陌生城市被赶出房屋后的困境，鉴于此，处于街头的困境对被害人将要造成的伤害会被其放大，并挤压其自由选择的空间，被害人为了摆脱该困境选择与行为人性交就是“迫不得已”的。

总而言之，法律对性自主决定权的保护不是一种绝对的概念，而是一种相对的概念，即行为人对被害人的性自主决定权的侵害程度是否上升到法律禁止的范围。被害人的自由空间并不要求完全被压缩，其仍旧有选择拒绝性交的自由空间，构成强奸罪的胁迫只要求在特定情况下，被害人选择拒绝性交所要牺牲的其他利益是被害人无法忍受的。依据自然法规则，如果被害人身处的困境对被害人的生命、健康、自由等重大人身权益产生威胁，我们有理由相信社会一般人在此困境下会选择牺牲性自主权。此外，也应从特定被害人视角考察，结合被害人的职业、性格、经验等，判断特殊困境在被害人心中的比重。当被害人所处的困境是由于行为人所致时，还须考量被害人是否认为逃离该困境只能依靠行为人，如果推断特定情况下的被害人会有此想法，那么此时行为人的乘人之危实际上是普通胁迫的一种。

四、欺骗导致被害人错误同意的效力认定

（一）学界关于认定被害人错误同意效力的主要学说评析

1.被告人自我答责说。被告人自我答责说是指，当被指控的性行为发生时，如果被告人就某个事实欺骗或者隐瞒被害人，并且被告人知道或者应当知道如果被害人得知真相，将不会同意与其发生性关系，满足上述条件，被告人就构成强奸罪。［11］(P247)由于女性权益保护的进步，对妇女的性自由予以最大限度的保护，妇女不仅要愿意与行为人发生性行为，还要认为这是一件很值得的事情，如果之后觉得不值，就算是对其性自主意识的侵犯。很明显，这种观点过于保护受害人，刑法不仅是受害人的大宪章，也是行为人的大宪章。博登海默认为，法律是秩序与正义的综合体，一个法律制度若要恰当的完成其职能，就不仅要力图实现正义，而且还须致力于创造秩序。［12］(P332)刑法不仅仅应当保护受害人的意志自由，还应当保障行为人的行动自由。刑法应当在正义和秩序之间保持平衡，被告人自我答责说过于维护个人正义，破坏了社会基本秩序，该学说现已被抛弃，基本没有可借鉴意义。

2.法益关系认识错误说。法益关系认识错误说认为，和法益处分决定直接相关的认识错误可影响该被害人承诺的有效性；相反的，和法益处分决定不直接相关的认识错误不影响被害人承诺的有效性。［13］(P168-169)持该学说的学者一般将“和法益处分决定直接相关的错误”理解为“与法益侵害的种类、范围、结果有关的错误”。［11］(P250)该学说并不只是针对骗奸类犯罪专门提出来的学说，而是关于被害人承诺效力的学说，应用到强奸罪认定中，主要讨论的是受害人的同意是否有效的问题，因此首先应当讨论的是“同意”和“承诺”是否是一个含义，即两者在刑法理论体系中是否具有相同的法律效力。

尽管在强奸罪中，被害人自愿与行为人发生性交，不论定义为“同意”或“承诺”，都会阻却强奸罪的构成。但是，如果“同意”和“承诺”在刑法中有其各自特定的法律属性和适用规则，则对两者的区分，至少在法益关系认识错误说是否适用于强奸罪错误同意效力问题上有所帮助。

承诺是遵照他人的意志对其利益实施侵犯，原则上并不成立不法，通常将其视为一种正当化事由［14］(P116)，即违法阻却事由。同意即合意，是指行为人实施符合相应构成要件的行为，针对此具体的构成要件要素的受害人表示同意，同意可以阻却构成要件要素。［14］(P125)尽管我国大多数学者在讨论骗奸类犯罪受害人错误同意时，将其直接与受害人承诺相混同，但仍有魏汉涛、孙本雄、陆利振等学者提出“被害人承诺和被害人同意不是一个含义”［15］［16］。“真正的”承诺是建立在法益被侵害的基础上的，比如受害人承诺行为人可以伤害其至轻伤，受害人不会因为其承诺，生命健康权就没有受到侵害，只不过说，面对这种侵害，受害人选择了放弃保护其法益，刑法尊重个人某些程度上的法益处分自由决定权。然而，强奸罪所保护的法益就是妇女的性自主决定权，该法益只要受到侵害就表明受害人没有同意行为人的侵犯，所以强奸罪中没有承诺存在的基础，此处只有阻却构成要件符合性的被害人同意。犯罪的构成要件要素包括违背被害人意志的，则是同意；犯罪的构成要件要素不包括违背被害人意志的，则是承诺。从犯罪构成三阶层来看，强奸罪中被害人的有效同意可以阻却构成要件符合性，而被害人承诺则既可以阻却构成要件符合性，如盗窃罪，又可以阻却违法性事由，如故意伤害罪。

强奸罪的法益为妇女的性自主决定权，即刑法只保护妇女的性自主决定权，并不保护妇女某种实体的利益，更不承认“性利益”的说法。性交在刑法中既不受保护，也不受谴责，即在强奸罪中，不存在真实遭到行为人侵害的利益。而法益关系错误说是指被害人对其承诺舍弃的法益有错误认识，在被害人承诺理论中，能够被舍弃的法益只能是财产性法益或者身体健康权等可以物化的实体法益，而不是自由、平等等精神化的法益。法益关系错误说适用于被害人承诺效力的认定，而在强奸罪中并没有被害人能够承诺舍弃的法益，所以法益关系错误说在强奸罪中缺乏适用前提，不能作为判断强奸罪中被害人错误同意效力的认定标准。

退一步说，即便是从目前法益关系错误说对强奸罪中错误同意效力的解读，笔者认为该学说仍不能适用于强奸罪中错误同意效力的认定。首先，骗奸类犯罪中不存在对法益种类认识错误的情形，受害人要么认识到了其性自主决定权受到侵害，要么没有认识到其性自主权受到侵害，不存在受害人以为是另一种法益受侵害的情况。然而该学说的支持者均将受害人根本没有认识到其法益受到侵害的情形认定为对法益侵害种类的错误认识。其次，骗奸类犯罪中对法益侵害范围的错误认识一般不存在，因为强奸罪的法益没有范围可言，性自主决定权被侵害就是被侵害了，不存在可以侵害到一定范围的现实性。最后，法益侵害结果的认识错误在强奸罪的认定中更加不具有指导性。法益侵害的结果含义不明确，该结果是仅指性自主决定权被侵害或具有被侵害的危险，还是也包括法益被侵害之后多产生的一切影响受害人的结果，法益关系认识错误说对此并未给出解释。

3.事实错误动机错误说。事实错误动机错误说将受害人因欺骗产生的认识错误分为事实错误和动机错误。如果被害人产生事实错误，则被害人同意无效；如果被害人产生动机错误，则被害人同意有效。传统立场认为，事实错误主要包括两种情况：一是被害人对性行为性质产生认识错误；二是被害人对行为人的身份产生认识错误。其他的错误都属于动机错误，不影响被害人承诺的效力。事实错误中对行为人身份产生的错误认识较易认定，问题的关键在于如何理解事实错误中“性行为性质”的认定。

一般认为，性行为性质是指性行为的自然属性与社会意义，即受害人明白性交行为是什么及该行为在社会中的评价，只要妇女已成年并精神状态正常，就推定其具有认识性行为性质的能力。如果被害人因行为人的欺骗，没有意识到性行为正在发生，则属于对性行为性质的错误认识，只要被害人知道其与行为人正在或将要发生性关系，不论行为人对其实施了何种内容的欺骗，都不构成强奸。这一点得到了波兰刑法的印证，波兰刑法明确将欺骗手段作为强奸罪构成的典型行为方式之一，但是否构成强奸，取决于从被害人那里骗取的“同意”是否是性交行为。［17］(P110-111)例如，医生欺骗患者称与其性交可以治病，被害人听信其谎言并与之性交。由于被害人同意的就是性交行为，因而依波兰刑法，医生的行为不构成强奸。

有学者认为，性行为性质包含两重含义，不仅包含性行为的自然属性与社会意义，还包含性行为的法律属性，对行为品质的认识错误属于对法律属性的认识错误［18］，但并没有具体解释行为品质的内涵。该学者对“行为品质”的提出源于Tabassum案件①，但很明显，Tabassum案的案由并不是强奸罪，而是强制猥亵或者侮辱之类的罪名，即便受害人没有任何错误认识，具有法定资格的人也不能与之发生性交行为，所以，Tabassum案不适用于论证行为品质包含在强奸罪法律属性的认识错误之中。并且，即便肯定法律属性的认识错误包含对行为品质的认识错误，根据该学者对法律属性的展开论述，我们也只能推断出法律属性包括对性交行为对象的认识，但很难界定哪种对象品质认识错误属于对法律属性的认识错误，即难以界定“品质”内涵。

该学说在界定“性行为性质”时的模糊性，导致事实错误与动机错误的区分存在困难。如果将法律属性的认识错误从事实错误中排除，那么事实错误与动机错误的区分就是“被害人是否对性行为的自然属性及行为对象有认识”，这样将容易作出判断。但没有办法涵盖这么一种情况：受害人对性行为的自然属性和行为对象都有正确认识，但因受欺骗认为特定情况下的性行为是一种挽救生命或祈福的手段。例如，行为人利用迷信手段哄骗受害人，称与其性交可以躲过劫难，或者保全家平安，而我国刑法明文规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的，以强奸罪论。”

综上，不能简单地认为事实错误与动机错误的区分就是“被害人是否对性行为的自然属性及行为对象有认识”。但是，事实错误除了包括对性行为的自然属性和行为对象认识错误，还包括何种认识错误，事实错误动机错误论者并没有给出清晰的回答。

（二）本文观点—— 事实错误动机错误说的修正

以上三个学说中，被害人答责说过于维护女权，忽视了公平与秩序的平衡；法益关系错误说的本质内涵与强奸罪的认定存在脱节，不适用于强奸罪中受害人同意效力的认定。唯一可取的就是事实错误动机错误说，但该学说的理论基础不足，难以界定事实错误本质内涵，需进行理论修正。笔者认为，事实错误包括对性交对象、是否发生性交、性交的性质解读三个方面的认识错误。对事实错误本质内涵的解读来源于强奸罪的法益观，普遍认为强奸罪所保护的法益是妇女的性自主决定权，即妇女选择与谁性交和是否性交的自由。由此可推断出以下几点.

第一，在强奸罪中阻却犯罪构成的被害人同意，包括对是否性交和与谁性交的同意。如果行为人使用欺骗的方式使得被害人根本没有认识到与谁性交，或者没有认识到是否性交，那么被害人实际上并没有做出同意还是拒绝的选择，此处被害人“看上去的同意”存在重大错误，属于事实错误的一种。例如，行为人冒充被害人丈夫与被害人性交，被害人以为是其丈夫遂与之性交，本案被害人属于对性交对象的认识错误，故其错误同意没有效力，即行为人没有获得被害人的真实同意，成立强奸罪。又如，行为人以检查之由称有一医疗器具须进入被害人阴道，并获得被害人同意，实际上进入被害人阴道的是行为人的性器官，本案被害人并没有同意行为人的性行为，同意的只是医疗器具的检查行为，所以其错误同意没有效力，行为人成立强奸罪。

第二，若被害人对性交对象和是否发生性行为均有正确认识，但被害人在特殊情况下对性交行为具有不同于常人的认识，则被害人因行为人导致陷入的对性交行为的不同认识，仍旧属于否定其同意效力的事实错误，行为人成立强奸罪。从科学的角度来看，性交行为只有一重含义，就是社会大众普遍认为的欢爱行为，不可能存在“在不同语境下具有不同内涵”的情况。例如，行为人对被害人实施过度的皮肤接触，一般会被认为是性骚扰，但如果行为人具有医资证明，那么行为人所实施的可能是正常的诊断行为。就目前的科技和人伦角度来看，性交行为不可能是治病行为或者祭祀行为等，即性交行为只有一种含义。

第三，凡是被害人认为性交行为具有两重含义的，均属于对性行为性质的认识错误，属于事实认识错误，其错误同意不具有效力。被害人因受骗，认为性交行为除了大众认为的性质之外，还具有诸如治病之类特殊的性质，这就是对性交性质的解读产生错误认识。这里所说的行为性质是指行为本来所具有的特性，如被害人认为性交如同药物一样是治病的手段，这与被害人误以为与行为人性交就能获得珍贵治病药材是不一样的。前者属于对性行为的性质解读错误，后者属于动机错误。

第四，强奸罪的定罪根据终究应当落实在“是否违背妇女意志”的问题上，行为人如果违背妇女意志强行与其发生性行为，则构成强奸罪。“强行”表现为暴力、胁迫或其他方式，使得被害人不能反抗、不敢反抗。如果被害人因行为人欺骗根本没有认识到行为人的奸淫行为，或者没有将性交行为看作奸淫行为，即被害人对性行为的性质解读具有认识错误，那么被害人虽没有做出反抗的表示，但是其性自主决定权仍旧受到了侵害。当被害人没有行使其自决权时，行为人不能代替被害人作决定。即在保护自决权类法益犯罪中，被害人做出同意决定的前提必须是对其决定的行为有一个犯罪构成框架下的认识。

综上，当行为人采取狭义的欺骗方式与被害人性交的，被害人因欺骗所产生的同意是否有效，应当根据事实错误动机错误说予以认定。事实错误包括被害人对性行为对象、是否性交和性行为性质的认识错误，事实错误中被害人同意不具有效力，行为人构成强奸罪。动机错误是指被害人能够认识到与特定的行为人发生了性交，并能认识到性交行为的普遍社会意义，只不过其误以为与行为人性交之后可以达致其他目的，因行为人欺骗所产生的动机错误不影响被害人同意的效力。

五、结论

考察骗奸类案件中被害人错误同意是否有效的问题时，应先将行为人的所有行为暂且看作是真实的意思表示，如果行为人的行为符合胁迫的内涵，即根据“趋利避害”原则，被害人为了“避害”与行为人发生性行为，那么行为人的行为属于胁迫，进而考察被害人所处的困境和特定情形下被害人对行为人的依赖程度，综合判断胁迫的程度；如果行为人的行为不符合胁迫的内涵，则纳入欺骗的行为方式中，并根据事实错误动机错误说判断何种欺骗类型将影响受害人错误同意的效力。只有事实错误阻却被害人错误同意的效力，构成事实错误的欺骗类型才能构成强奸罪。即被害人对性行为对象、是否性交和性行为性质任何一个产生错误认识时，其同意无效，强奸罪成立，被害人对除此之外的一切产生的错误认识，均属于动机错误，不影响其同意的效力。

注释：

①在Tabassum案中，被告人自称是一位专治乳腺癌的专家，在一所著名的医院工作。此案中的三名被害人都是基于被告人的这种说辞而成为其项目研究的志愿者。事实上，被告人并不具备相关资格。法庭认为基于同样的目的实施同样的行为，有法定资格的人与缺乏法定资格的人的行为性质截然不同。本案中，被害人虽然对被告人的行为性质有认识，但是对行为品质没有认识，因此，可以说被害人并没有给予真正的同意。