创造性判断中公知常识认定研究

冯晓青，余子凯

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

现代技术环境下知识经济的井喷式发展，在相当程度上得益于一国知识产权制度，尤其是知识产权审查制度体系的完善。知识产权审查制度作为一张天然的“过滤网”，有效阻止不符合法定授权条件的知识产权无序涌入市场，对竞争秩序的维护及公共利益的保障具有举足轻重的作用。针对我国知识产权审查制度的实施现状，习近平总书记作出“提高知识产权审查质量和审查效率”①2021年2月1日出版的《求是》杂志上发表了习近平总书记的重要文章《全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局》。文章中习近平总书记强调我国“要建立高效的知识产权综合管理体制，打通知识产权创造、运用、保护、管理、服务全链条，推动形成权界清晰、分工合理、责权一致、运转高效的体制机制；要实行严格的知识产权保护制度，提高知识产权审查质量和审查效率，坚决依法惩处侵犯合法权益特别是侵犯知识产权的行为，引入惩罚性赔偿制度，显著提高侵权代价和违法成本，震慑违法侵权行为”。的重要指示。为实现这一目标，我国有必要从知识产权审查制度的各个组成部分入手，着力改进知识产权审查实践中的现有弊病。本文以专利创造性判断中公知常识的认定规则为研究对象，结合我国专利审查实践，梳理现行规则在具体操作中的适用难题。在此基础之上，对这一现实困境的突破提出见解，以期消减公知常识的认定争议，平衡私权主体与社会公众的潜在利益冲突。

一、创造性判断规则与公知常识的内涵

（一）创造性判断规则

创造性是发明与实用新型专利申请获得专利权的一项实质要件。较之于新颖性与实用性，创造性判断并非纯粹的客观事实认定过程，而是糅合了诸多主观性要素的价值考量。在专利授权确权案件中，因“本领域技术人员”仅为法律拟制的主体，有关其技术能力与知识经验等资质无法明确界定，使得审查人员及法官往往享有一定的自由裁量权。如何抑制公权力主体裁量权适用失衡、“守护”专利立法的宗旨，成为当下乃至未来很长一段时间内我国专利审查实践的一项重大关切点。

我国现行《专利法》第22条第3款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”因此，关于创造性认定的总体思路，需围绕这两项要素细化展开。依据《专利审查指南》，所谓的“突出的实质性特点”指该发明技术特征具备非显而易见性；而“显著的进步”则表现为发明在实践应用中所产生的有益技术效果。二者不可或缺，互为补充，构筑起专利创造性评价和筛选的两道“防线”。然而，对立法条文的这一设置，学界存在一定争议。有观点指出，“显著的进步”要素在我国发明专利的创造性判断中实属多余，原因主要有以下两点。其一，纵观创造性判断的域外典型立法①美国的专利审查采“非显而易见性”标准，有益技术效果并不属于专利实质性要件的范畴；欧盟的专利审查采“创造性步骤”标准，该标准中亦无技术效果的相关内容；日本在发明专利创造性判断中，对发明所带来的技术效果虽有所考量，但技术效果仅为辅助性因素而非实质性要件。，“有益技术效果”并未涵括于专利审查的实质要件之中。其二，实用性中“能够产生积极效果”与创造性“显著的进步”中“有益的技术效果”在外延上存在交叉重合的区域〔1〕，加之实用性判断系可专利性审查的第一步骤②依据《专利审查指南》：“发明或者实用新型专利申请是否具备实用性，应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。”，对发明的效果展开前后重复审查，略显赘余。对这一见解，笔者亦持肯定态度。从专利审查实践观之，在具备“突出的实质性特点”的情形下，鲜有因缺失“显著的进步”而认定某技术方案无创造性的案例。较之于前者，后者在审查实践中的作用甚微。在此层面而言，弱化乃至忽略“显著的进步”这一要件在创造性判断中的权重，对制度体系的科学化与审查工作的精简化裨益良多。基于这一考量，以下将主要对创造性判断中“突出的实质性特点”这一要件展开具体分析。

从《专利审查指南》来看，对于“突出的实质性特点”的理解，最终归为“非显而易见性”问题的判断。判断某技术特征是否具备该项属性，则应遵循实践中通用的“三步法”标准③创造性判断的“三步法”：第一，确定最接近的现有技术；第二，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。。该审查思路的前两项步骤系第三步判断的基石，因着眼于客观事实问题的查明和认定，往往所涉争议较小；而第三步的分析有赖于审查人员及法官的自由裁量，该过程不免掺杂判断主体的主观因素，故而成为创造性认定中的难点与主要争议所在〔2〕。实际上，对于“显而易见”的审查，其最终落脚点在于技术启示存在与否的判断。换言之，技术启示的认定堪称创造性“三步法”分析的核心议题。若经对现有技术的检索及分析后，明确了技术启示的客观存在，促使本领域技术人员能够通过“逻辑分析、推理或者有限的实验”等途径〔3〕324，在本领域及相近或者相关的技术领域寻找技术手段解决相应的技术问题，则该发明所包含的技术方案具有显而易见性，无法满足创造性的法定要件。反之，在缺失技术启示的情形下，该技术特征于本领域的技术人员而言是“非显而易见”的，其可能满足“突出的实质性特点”要件。

我国创造性判断“三步法”系借鉴欧盟“问题—解决判断法”（“Problem-Solution Approach”）的产物，并于三十余年的专利审查实践中逐渐完善、成熟，较大程度上筛滤了显失创造性的发明创造，避免了“问题专利”的泛滥。在肯定其合理性价值的同时，亦需指出的是，该审查思路因遵循本领域的普通技术人员视角，兼之其外在表现为逆向路径的分析模式（即在知悉技术方案内容的基础上“探寻”其形成过程，以评价该发明的创造性），致使创造性审查过程的客观性不足，而主观性偏强，对技术启示的认定极易诱发“事后诸葛亮”式（“hindsight”）①专利审查中的“事后诸葛亮”现象，指在专利创造性判断活动中，审查人员未能摆脱现有技术及权利要求书中披露的技术方案的影响，采取逆向思维方式来评价所涉专利的创造性，并由此得出区别技术特征“显而易见”的结论。的审查结论。审查人员及法官难以摆脱“先入为主”式的思维模式，可能轻易地认定已公开的技术方案中存在一定的技术启示，而“人为”降低或否定诉争技术方案的创造性〔4〕。此种理性不足而草率有余的审查习惯，与专利立法宗旨背道而驰，易使申请主体实施再创造的积极性遭受抑制，其预期的合法垄断权益亦面临落空之风险。如上所言，创造性判断系主客观相结合的复杂过程，而在这其中，主观化色彩明显偏重，诱发了创造性判断中的诸多模糊地带。为弱化此种不确定性，有必要从具体规则的设计与调整入手，此为实现创造性判断客观化与明朗化这一艰巨任务的核心要义。

（二）公知常识内涵解读

公知常识的认定活动系专利创造性判断中的关键一环，其相关规则构成创造性判断规则体系中的重要组成部分。厘清公知常识规则适用的具体方案，有助于创造性审查活动的科学化。该项工作的基本前提在于正确解读公知常识的核心内涵及固有属性。

对于公知常识的概念，我国《专利法》及《专利法实施细则》并未明确界定，仅在《专利审查指南》中列举了公知常识的常见形式②依据《专利审查指南》：“所述区别特征为公知常识，如本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”。反观学界，对此热议良多，且已形成较为成熟的见地。综合学界现有研究，可将公知常识大致定义为：“在申请日或优先权日之前为本领域普通技术人员广泛知悉的技术和知识。”对该概念的理解，需着重注意以下几点：其一，公知常识具备时间性的特质，即属于申请日或优先权日之前客观存在的技术、知识。其二，“公知”之“公”的主体范围限于本领域的普通技术人员，不可扩张至社会一般公众，否则会使公知常识的认定难度显著提升，该规则设立的初衷也可能落空。其三，“公知”之“知”的通晓程度，需达至本领域普通技术人员广泛知悉的程度。若该技术知识仅契合时间性与主体范围的要求，但对其获取、知晓与应用均存在一定难度，或虽能够获取、知悉并应用，却不能达至“广泛”的程度，在此情形下，也不应将其认定为公知常识。

单独、孤立地分析公知常识的上述特征，以解构其概念的应有之义，存在“管中窥豹”之嫌。在创造性判断规则中，存在一些公知常识的类似概念，易与其产生理解及适用上的混淆。从外部视角对此类概念进行比较分析，厘清彼此间的差异所在，更利于洞见公知常识概念的本质要义和建立全面系统的内涵体系，最终实现公知常识规则在创造性判断中的显著价值。

其一，公知常识与现有技术。现有技术是申请日或优先权日之前在国内外为公众所知的技术，是衡量发明创造新颖性及创造性的重要尺度。在二者的从属关系上，现有技术包含公知常识及其他能够为公众知悉的相关技术，即公知常识属于现有技术概念外延的子集。除此之外，二者亦存在其他差异。首先，公知常识与现有技术适用的主体范围不同。如上所言，前者限定的主体仅为本领域普通技术人员，而后者则属于任何不特定公众均可获悉的公开技术。其次，二者载体形式有所区分。依据《专利审查指南》规定，证明公知常识的载体通常表现为教科书、工具书等；反观现有技术，任何可能为公众所知的渠道，如网络媒体、出版物等，均可佐证现有技术的客观存在。再次，载体形式的差异在很大程度上影响了二者的举证难易程度。鉴于公知常识载体形式的单一性，其举证活动受到客观条件的限制，对相应的审查结论也可能存有诸多争议；而现有技术的载体形式来源广泛，在案证据更容易形成完整的证据链，举证难度随之大幅降低。

其二，公知常识与众所周知的事实。对于缺失专利法知识背景的人而言，二者的字面含义似乎大致相同。产生此种认识偏差的主要原因在于误以为此处的“公”与“众”二字具有无差别的内涵。实际上，众所周知的事实并非严格的法律概念，其更多地适用于日常生活语境，面向的群体为具备一般知识经验的社会公众；而在其鲜有涉及的法律语境中，众所周知的事实属于诉讼法上的免证事实。与之大相径庭的是，公知常识中的“公”限定的主体为本领域的普通技术人员，该常识的范围仅延伸至所属技术领域，对其认定也需遵循一般的举证规则。

公知常识作为专利法中公共领域知识信息的范畴，具备非竞争性、非排他性等一般公共物品本身所具有的属性。所谓非竞争性，指在某一技术领域或相关技术领域内，某公知常识的使用主体数量增加不会影响其他市场主体对该公知常识的有效利用，即该公知常识使用需求的扩大所带来的边际成本为零。非排他性则与排他性相对，意为针对某公知常识，不排斥诸多不特定市场主体在技术方案中对其同时使用。公知常识的此类属性，在一定程度上彰显了知识产权法鲜明的公共领域保留的特色。探究各类知识产权相关立法，如著作权法、专利法、商标法等，其立法宗旨无外乎两者：一为维护法定权利主体的相对垄断性利益，以健全知识产权法的动力激励及利益保障机制；二为促进文化、科技、商业等领域的蓬勃兴盛，以增强社会公众的整体福祉。前者是知识产权立法短期、直接的目标导向，后者则可谓长远、根本的价值考量，即知识产权法中公共领域保留政策的“理想蓝图”。在现有技术中划定公知常识的外延范围，系专利法中公共领域保留的体现，旨在避免相关技术信息被过多垄断或被过长时间垄断〔5〕，保障社会公众对公知常识的自由无障碍使用，充分发挥公知常识在相关技术方案中的基础性功能。从此角度而言，把握公知常识非竞争性及非排他性的固有属性，探究公知常识具体规则与专利法公共领域之间的互动式关系，具有极其显著的理论及实践价值。于理论层面，专利法中公共领域理论的充实与丰满离不开公知常识规则这一关键的研究对象与研究材料；从实践角度出发，公知常识规则的改善及妥当适用有助于契合社会公众的利益需求，发挥公共领域保留的制度功用。

二、公知常识认定规则适用的争议

作为专利创造性审查规则体系的重要组成内容，公知常识认定规则在创造性判断活动中的作用不言而喻。若某一诉诸专利法保护的技术特征被归入公知常识的范畴，该技术特征因不具备创造性而无法享有专利法所赋予的专有性的法律保护。可以说，公知常识认定规则在一定程度上有助于提高创造性审查的工作效率，有效节约了专利行政及司法资源。遗憾的是，碍于我国既有相关法律规定的模糊性，关于公知常识认定规则的具体适用，理论界及实务界仍不乏争议点，主要围绕公知常识的载体来源及举证模式两方面展开。

（一）公知常识的载体来源：“限定式”与“开放式”之争

关于公知常识的常见形式，《专利审查指南》对其进行了列举式限定，即解决该重新确定的问题的“惯用手段”及“技术手段”。关于公知常识的载体，抑或公知常识性证据，《专利审查指南》列出了两类常见情形，即“教科书或工具书等”。对此处“等”字的应有之义，业界曾掀起一阵热议。部分观点主张，公知常识的载体形式应有所限制，不应随意突破《专利审查指南》所列举的特定情形；若盲目扩大公知常识的载体来源，极易导致该规则的滥用〔6〕，进而诱发创造性判断中的“事后诸葛亮”现象。多数观点却与前述意见截然相悖，如学界及实务界相关人士认为，教科书或工具书不应视为公知常识认定的所有证据形式，只要未偏离于公知常识的概念本义，其他任何形式的载体（如专利文献、科技期刊等）也足以证明某技术特征构成公知常识，具备技术启示而缺失创造性。一言以蔽之，前者对公知常识载体来源采“限定式”思路，后者则对此持“开放式”意见。

撇开该争议暂且不论，在探讨公知常识载体来源之前，不妨追溯《专利审查指南》在相关章节规定该部分内容的现实背景与隐含本意。一般而言，某新兴技术的“公知化”往往历经这样一个周期，即研发者通过申请专利公开此技术方案，其后，大量科研人员对该技术跟进研究，并发表文献公开其研究成果。伴随该技术的长期推广与应用，技术的辐射受众范围逐渐扩大，即从最初的少数群体扩展至本领域的全部技术人员。出于教学指导、检索参考的目的，前述研究成果（如专利文献、科技期刊、会议报告等）中的基础核心内容最终被汇总编纂成教科书或工具书，在全社会范围内予以公开。由此观之，教科书与工具书凝聚了技术人员长期生产实践与科研创新的智慧结晶，其记载的技术内容经广泛研究与运用，已为相关领域的技术人员普遍知悉。作为收录公知性技术信息的载体，教科书与工具书是两类典型的书面证据，足以证明公知常识的客观存在。《专利审查指南》对二者予以列举，其目的无外乎如下：其一，增强理论指导，在现有规定中公知常识概念缺位的情形下，列举相关实例有助于社会公众与相关公权力主体更好地解读公知常识的核心要义；其二，便利审查工作，以相关载体作为公知常识性证据形式，有助于创造性判断活动的精简化与高效化。

基于前述分析，足以推定教科书与工具书仅为公知常识载体的两个典例，二者并非也不应被视为公知常识载体的所有形式，但这是否意味着其他任何形式的载体均可能成为公知常识性证据？对这一见解，笔者不以为然。在限定公知常识载体典型实例的基础之上，对载体来源的认定持有限开放的态度，或许更利于实现《专利审查指南》所传达的价值宗旨。所谓公知常识载体来源的“有限开放”，是“限定式”与“开放式”的折中调和，其摆脱了“绝对限定”与“完全开放”两种极端模式所存在的教条僵化或模糊不定的潜在风险。对教科书或工具书之外的载体，在确定其是否具备公知常识性证据资格前，需着重考察其所记载的技术特征的公知性与准确性程度，只有在该载体的内容与教科书或工具书具备大致同一或相当的公知性与准确性，才可能纳入“教科书或工具书等”中“等”字所引出的载体范畴。

此外，值得探究的是，公知常识载体来源的“限定式”与“开放式”之争，从侧面反映出创造性判断实践中长久存在的思维误区。鉴于提升审查效率、简化举证难度的考量，审查人员往往过度倚重公知常识载体在创造性审查中的作用，甚至陷入将公知常识载体认定等同于公知常识认定的错误倾向中。此种思维路径实质上脱离了公知常识的概念本义，与公知常识规则的设立宗旨相悖。以教科书和工具书等载体作为认定公知常识的证据，固然符合创造性判断须遵循的客观性原则；但不容忽视的是，教科书或工具书等载体的内容更新往往滞后于当代技术的变革发展，且其准确性亦可能受到技术淘汰、实验误差等多方因素的影响。专利权作为具有专有性的权利，在保护期限届满后，相应的技术方案随即进入公共领域，后经广泛应用、实践，逐渐演变为本领域内的公知常识。公共领域边界的“变动不居”决定了公知常识的范畴也呈波动发展的样态。作为客观存在的事实，公知常识不因载体形式的差异而发生变更〔7〕，其常见载体绝非公知常识认定的决定性证据，而仅充当有力的参考性因素，对于尚未记载于教科书或工具书等载体中的公知性技术特征，此时所谓的公知常识性证据则无“用武之地”。在书面举证之余，说理论证亦应发挥其应有的补充性作用，以弥补前者在公知常识认定活动中愈渐凸显的功能缺陷。

（二）公知常识的举证模式：说理论证的“存”与“废”之辩

公知常识作为本领域技术人员普遍知悉的技术知识，并非诉讼法上的免证事实，审查人员或无效宣告请求人适用公知常识规则以否定某发明创造性时，仍需对其主张予以举证。对这一实务中的通用做法，业界仍不乏不同声音。例如，有观点指出，基于行政效率的考量，兼之审查人员应当具备本领域技术人员的知识水准，故其对于公知常识的认定经由自由心证即可达成，而无需加以举证〔8〕。对这一观点，笔者不敢苟同。本领域的技术人员系法律假设的主体，其所具备的相关资质（如技术能力、知识经验等）亦为拟制之产物。主体要素的不确定性所招致的结果是，在创造性判断中，审查人员实际上难以准确把握其作为本领域技术人员理应遵循的技术判断标准，相应的审查活动也不免掺杂主观因素。若缺失举证环节，对公知常识的审查结论极易存在认定不当乃至错误的风险。此外，漠视对公知常识的举证，于客观上致使其认定门槛降低，相关规则也可能被无序滥用，相应地，专利申请人或专利权人的正当权益难以获得法律的认可与保障。综合观之，公知常识不应作为创造性判断中的免证事实，在专利授权程序中，审查人员就某技术特征作出公知常识认定时，需履行其应负的举证责任。针对专利确权案件，无效宣告请求人也需对其提出的“某发明因涉及公知常识而致创造性缺失”这一专利无效事由予以举证。实际上，2020年8月24日由最高人民法院审判委员会第1810次会议通过，自2020年9月12日起施行的《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下简称“审理专利授权确权行政案件适用法律规定”）已有相关规定。例如其第28条规定：当事人主张有关技术内容属于公知常识或者有关设计特征属于惯常设计的，人民法院可以要求其提供证据证明或者作出说明。

进言之，依据《专利审查指南》相关规定①依据《专利审查指南》第二部分第八章第4.10.2.2节第（4）项：“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。在审查意见通知书中，审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明。”依据《专利审查指南》第四部分第八章第4.3.3节：“当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。”，在专利创造性判断活动中，我国对公知常识的认定实际上采取了两类举证模式，即书面举证与说理论证，且前者之适用通常优先于后者。所谓书面举证，指通过教科书、工具书（如技术词典、技术手册等）文献性证据对公知常识予以证明；而说理论证，则指的是审查人员立足于相关领域技术人员的视角，以其应有的技术能力与知识经验为依据，对公知常识的客观存在进行充分说理。在专利审查实践中，囿于说理论证裁量空间较大，主观性稍强，相关利益主体对其认可度往往偏低，进而致使某项发明审查结论的公信力大打折扣。这不禁引发业界相关人士的深思：在公知常识认定中，说理论证的合理性基础何在？摒弃此种举证模式是否更利于创造性判断活动的客观化？

为有效回应上述诘问，有必要从说理论证的法理及现实依据两方面予以批驳。笔者以为，说理论证存在此两方面的合理性基础。其一，说理论证契合行政效率原则的基本要义。作为行政法奉行的基本原则之一，行政效率堪称行政权的生命，其显著价值在现代社会中尤其凸显〔9〕。在发明专利创造性判断活动中，应遵循该条“金科玉律”。我国是世界专利大国，近些年来，发明专利的申请数量正呈几何级数式的增长趋势。如对涉及公知常识的每一项技术方案均采取书面举证的证明方式，无疑会造成包含检索文献时间成本、人力成本、技术成本等在内的审查成本的负担加重，客观上也可能致使创造性判断的审查周期延长，与行政效率的基本原则明显背离。若审查人员的技术能力与知识经验能够最大程度上接近于本领域技术人员（审查人员“完全等同于”本领域技术人员是一种理想化的虚拟状态，在实践中通常难以达成），在此情形下，引入说理论证以证明公知常识的存在，助益于专利创造性审查效率的提升，在一定程度上避免了公共行政资源的不当耗费。其二，说理论证弥补了审查实践中书面举证所凸显的重大缺陷。依据《专利审查指南》规定，公知常识的常见形式主要为惯用手段及记载于特定载体中的技术手段。其中，针对技术手段类公知常识，审查实践中大多通过教科书、工具书等载体予以证明，但对于惯用手段的认定，《专利审查指南》并未规定其可采纳的文献证据形式。兼之技术领域处于更迭发展的动态变化之中，致使新兴公知常识的范畴不断扩张，既有公知常识的内容可能发生革新（如对错误认定为公知常识、进而记载于教科书或工具书等文献中的某技术手段加以剔除），这与教科书、工具书等文献性证据的滞后发行形成一种时差冲突。基于前述分析，不难得知，采取书面举证这一单一模式，往往不足以解决所有类型及新兴阶段的公知常识认定问题，可能致使某发明的创造性判断有误，进而被不当地授予专利权，而紧随其后的是专利技术垄断、竞争秩序破坏、公共利益受损等系列连环效应。增加说理论证的证明方式，在很大程度上弥补了书面举证的诸多不足，有助于灵活应对惯用手段类及新兴衍生类公知常识认定困难的问题；从长远观之，对竞争秩序的有效维护和公共利益的良好实现产生积极影响。可以说，说理论证与书面举证相辅相成，共同助益于创造性判断中公知常识举证规则的体系化与科学化。当然，值得进一步指出，在相关专利授权确权程序中，专利行政部门对公知常识的说理论证需要保障当事人陈述意见的权利，对此下文将继续予以探讨。

三、公知常识认定规则的完善进路探析

笔者在前文已述及，在载体来源及举证模式两方面，我国既有的公知常识认定规则陷入了实践适用的困境。为妥当解决此问题，有必要“对症下药”，即从公知常识载体来源及举证模式两方面入手，对公知常识认定规则的内容作出相应的调整与改进，以期克服我国公知常识认定规则的现有弊病，最大化程度发挥该规则在创造性判断中的重要作用。

（一）公知常识载体外延的适当扩张

在创造性判断语境中，公知常识载体范围的“圈定”具有极其突出的实践操作难度，这与公知常识概念本身的抽象性、技术领域的变革更新等因素不无关联。理论界及实务界有观点主张，对公知常识载体来源的确定应采严格限制之态度，不应肆意突破《专利审查指南》所列举的特定情形。此种“限定式”思路固然便于审查效率的提升，但若发展成业界通用做法，则不免使得审查活动陷入“《专利审查指南》至上”的思维怪圈，进而将公知常识的判断片面僵化地归结为教科书及工具书的认定，严重背离公知常识概念的应有之义。为有效避免这一不利局面，理应对公知常识的载体外延作出一定程度的扩张。

其一，在教科书与工具书功能缺位的前提下，探索引入特定类型的专利文献与科技期刊。关于公知常识的其他可能载体，业界热议最多的无疑是专利文献与科技期刊。纵观美国、日本等发达国家的现行规定，除教科书及工具书等通用的书面载体之外，专利文献及科技期刊也被纳入公知常识性证据的范畴之中。对此，我国不妨借鉴“他山之玉”，汲取相关国家的有益经验，在教科书、工具书这两类传统公知常识载体的基础之上，附条件认可专利文献与科技期刊的证据资格，以充分适应技术领域交叉影响、技术环境日新月异的变化形势。尚需注意的是，在公知常识的认定活动中，专利文献与科技期刊的引用需遵循特定标准，即对其类型、内容等资质要素作出限定，以防公知常识载体范畴的不当扩展。其背后缘由在于，一方面，若对申请日或优先权日之前所有已公开的专利文献与科技期刊“一视同仁”而未有所区分，公知常识的认定难度则大幅降低，审查人员或无效宣告请求人不当援引此规则，以否定或质疑某技术方案的创造性，致使专利申请人或专利权人的正当利益受损。另一方面，较之于传统的教科书、工具书这两类公知常识载体，部分专利文献及科技期刊因受众面较为狭窄而公知性明显偏弱，其准确性也可能因实验误差、科研造假等因素而遭受同行业或相关行业竞争者质疑，故此类资质严重匮乏的专利文献及科技期刊，显然缺失充当公知常识载体的内在合理性“基因”。如前所述，笔者建议对公知常识载体来源持“有限开放”式态度，即在某新兴载体与传统载体二者的公知性与准确性程度大致同一或相当时，此新兴载体即具备佐证公知常识客观存在的相应资质。对专利文献及科技期刊而言，此种“同一”程度实难达成，故只要具备与教科书或工具书“相当”的公知性与准确性，该专利文献或科技期刊即可作为传统载体的补充，适用于公知常识的认定活动之中。实践中，此种相当性程度的判断并非易事，需结合文献引用频率、相关主题文献数目、发表平台与研究人员影响力、所涉技术应用覆盖面等多项因素综合考量。

其二，借鉴相关国家的审查实践模式，制定专门的《公知常识参考集册》。前文已经述及，传统的教科书及工具书因更新较为延滞，其内容的充实性与准确性正不断遭受技术发展与产能淘汰的挑战。对此，日本专利局颁发的《周知、惯用技术集》不失为另一类较为妥当的公知常识载体形式。该技术集册记载了各个技术领域的周知、惯用技术，因其显著的实践指导价值，成为证明公知常识客观存在的重要载体。我国不妨借鉴此种审查思路，由专利局组织行业前沿人才、高校科研团队等智力资源，检索、筛选、审核、确定现有技术中的公知常识，编纂、出台相应的《公知常识参考集册》，并定期对其内容修正、更新，以保证其作为公知常识性证据的科学性，避免审查结果显失公正。与传统的教科书及工具书相比，该参考集册因剔除了无关信息，内容指向性较强，证明力度也优于传统载体，彰显出重要的实践参考意义。但不容否认的是，穷尽列举所有的公知常识是一项难以竣工的浩大工程，专利局实难制定出完备无瑕的技术集册。若想在创造性判断活动中增设《公知常识参考集册》这类载体，审查人员理应明确该载体与传统载体的相同功能定位，即仅具备参考性价值而绝非决定性作用，以免进一步深陷公知常识认定活动中长久存在的思维“窠臼”。

（二）公知常识说理论证的限定性适用

囿于“事后诸葛亮”式审查思路、差异化及分散式审查主体、创造性条件的固有缺陷等多个因素的现实存在〔10〕，创造性判断活动并不具备纯粹完满的客观性。基于此，弱化主观因素所占权重、限缩审查主体自由裁量空间已然成为专利审查制度改革的重中之重。公知常识认定作为创造性判断活动中的重要一环，制约其客观化的一项阻碍即“说理论证”。该举证方式因主观性偏强而客观性稍弱，在审查实践中颇受非议。未来阶段，我国有必要限定说理论证的适用语境和条件，以避免该举证方式被不适当扩张适用。

其一，明确书面举证为主、说理论证为辅的适用原则。客观性作为公知常识认定乃至整个创造性判断活动的价值导向，对具体规则的设计与调整产生了决定性影响。毋庸置疑，在公知常识认定活动中，应贯彻客观性这一关键理念。具体表现为，说理论证因主要依赖于审查人员的充分说理，鲜有其他形式的证据予以佐证，其不确定性缺陷决定了自身的功能定位，即说理论证仅于书面举证无适用余地或书面举证不经济时发挥补充性作用。申言之，一方面，基于技术领域的更迭淘汰，教科书及工具书难以穷尽列举现有技术中的所有公知常识。针对传统载体的疏漏之处，书面举证不免陷入“捉襟见肘”的不利境地，适用空间进而严重限缩。在创造性判断实践中，针对惯用手段类及新兴衍生类公知常识的认定，传统载体显得“有心”而“无力”。另一方面，我国专利授权确权案件数目持续激增，审查人员却相对不足，在所涉区别技术特征相对简单的案件中，援用书面载体进行颇为复杂的举证活动明显有违经济效率原则，与我国稀缺紧张的审查资源形势不相适宜。故而，说理论证仅于书面举证无适用余地或不经济这两类特殊情形下补充适用，以弥补后者在审查活动中的缺漏。在无其他特殊原因时，理应优先采取书面举证的方式。审查人员须严格遵循这一思路，避免因说理论证的不当滥用而致公知常识认定活动的客观性受损。

其二，明确说理论证的适用主体。依据《专利审查指南》，在专利确权案件中，无效宣告请求人需对其提出的“涉案技术特征为公知常识而显失创造性”这一专利无效事由进行书面举证。但对其是否可采纳说理论证的举证方式，《专利审查指南》并未阐明。笔者以为，说理论证的适用主体不限于审查人员等公权力主体，也应涵盖无效宣告请求人以及专利权人。就无效宣告请求人而言，较之于专利行政部门及知识产权法院，无效宣告请求人的文献检索及分析能力固然稍显不足，但不能一概认定关于涉案技术特征属于公知常识的说理难以达至“充分”之程度。有观点可能担心：若放宽说理论证的适用主体，可能致使无效宣告请求人懈怠履行检索调查等事先义务，滥用无效宣告请求的权利，对专利权人的合法利益、审查资源的集约利用及竞争秩序的有效维护造成负面影响。实际上，这种担心是不必要的。在专利授权确权程序中，赋予无效宣告请求人针对公知常识的说理论证权利和自由，有利于查明案件事实，明确涉案是否适用公知常识及相关的惯用手段等界定创造性问题。就专利权人而言，专利权的维持事关其切身利益，针对专利行政机关、无效宣告请求人提出的公知常识主张，更有必要给予抗辩的机会，赋予其对应的说理论证的权利与机会，否则将不仅不利于查明案件事实，而且因为剥夺了专利权人这一案件重要当事人的程序性权利或者证据审查机会而违背相关法定程序。实际上，“审理专利授权确权行政案件适用法律规定”已有相关规定加以明确。例如其第23条规定：当事人主张专利复审、无效宣告请求审查程序中的下列情形属于行政诉讼法第七十条第三项规定的“违反法定程序的”，人民法院应予支持……（五）主动引入当事人未主张的公知常识或者惯常设计，未听取当事人意见且对当事人权利产生实质性影响的……该规定旨在保障包括专利无效请求人、专利权人陈述意见的权利和机会，以便更好地阐明案件事实和适用法律。此外，“审理专利授权确权行政案件适用法律规定”第30条还规定：无效宣告请求人在专利确权行政案件中提供新的证据，人民法院一般不予审查，但下列证据除外：（一）证明在专利无效宣告请求审查程序中已主张的公知常识或者惯常设计的……该规定从另一个方面说明，无效宣告请求人可以在专利确权行政诉讼中继续将在专利无效宣告请求审查程序中已主张的公知常识或者惯常设计的证据向法院提交，人民法院应当予以审查，目的也是在认定创造性中正确适用公知常识判定。

其三，建立内容翔实、逻辑周密的说理论证规则。由前文可知，说理论证与书面举证堪称创造性判断中公知常识举证规则体系的两大核心主线。二者虽有适用顺序之差异，但这绝非意味着说理论证的举证要求低于书面举证；相反，基于规则体系各组成部分的一致性要求，说理论证须达至与书面举证相当的举证效果。这一理念映射至审查实践中，即要求说理论证援引充足的内容依据，遵循严密的推理逻辑，最大程度避免“事后诸葛亮”式思维模式，以保证结论的客观性与公允性。具体观之，在适用说理论证时，审查人员须向当事人阐明详细的推理过程：在明确技术方案所属的技术领域与实际解决的技术问题基础上，指明涉及公知常识的区别技术特征，并对该技术特征在技术方案中所产生的技术效果进行分析。在书面举证无适用余地时，说理论证为唯一选择，审查人员应尽可能使用准确、无歧义的文字表述来解释该技术特征所产生的技术效果；在书面举证不经济、审查人员择优适用说理论证时，由于可能存在申请文件的对比文件，审查人员除阐述区别技术特征在本申请文件中的技术效果外，也要对其在对比文件中的技术效果进行比较分析。若经系列逻辑梳理后，足以推定该技术效果于本领域技术人员而言是显而易见、普遍知悉的，则可认定该区别技术特征属于公知常识。值得指出的是，在专利确权行政诉讼中，也可以结合所属技术领域的公知常识认定相关权利要求实际解决的技术问题。“审理专利授权确权行政案件适用法律规定”第13条第1款规定：说明书及附图未明确记载区别技术特征在权利要求限定的技术方案中所能达到的技术效果的，人民法院可以结合所属技术领域的公知常识……，认定所属技术领域的技术人员所能确定的该权利要求实际解决的技术问题。

四、溯源与回归：创造性判断制度框架下公知常识认定的规则再解

公知常识认定规则作为创造性判断制度体系中的一项重要分支，二者关联之紧密有如同根共源的子体与母体，前者的规则适用难以脱离后者制度理念的深远影响。可以说，为全面解读公知常识的实质之义，有效改进公知常识认定的适用规则，必须将其置于创造性判断的制度框架之中。离开了这一基础语境，公知常识的内涵及适用即可能陷入异化之风险。具体观之，创造性判断制度语境对公知常识认定规则的作用至少表现为以下两点。

其一，创造性判断的背后法理为公知常识的规则创设注入“精神基因”。专利法设置创造性这一法定“屏障”，自有其深厚的内在机理。理论界主张，专利法激励机制的作用场合在于该发明创造是相当高度创造性活动的产物。换言之，若该发明创造的诞生脱胎于无创造性或较低创造性的劳动过程，此时则无需给予发明人专利法上的激励〔11〕。由此可见，专利创造性的门槛应有所限制，以免导致问题专利的过度泛滥及技术资源的不当垄断，最终有碍于社会整体福祉的提升。公知常识规则的设立宗旨与专利创造性的这一原理截然难分，后者堪称前者的理念源头。在创造性判断中引入公知常识规则，其直接目的在于方便创造性的认定，以精进专利审查工作效率。但深究其背后的本质原因，可借鉴专利法激励机制理论予以分析，即公知常识因属相关领域内普遍知悉的技术知识而显失创造性，在所涉区别技术特征之实质为本领域公知常识时，法律不应赋予相关主体以利益激励，否则有违专利法的立法理念，造成市场竞争秩序的破坏，进而侵蚀公共领域的边界。

其二，创造性判断的思维进路为公知常识的正确认定指明基本方向。创造性判断的核心任务在于区别技术特征显而易见性的认定，对此，实践中通常采用“三步法”的审查思路。公知常识的认定也要以该思路所彰显的约束性条件为前提，以避免审查人员的裁量空间不当扩张。从“三步法”思路的具体展开来看：首先需要判定公知常识与现有技术。基于公知常识的内涵与外延，可以得知其属于现有技术的范畴。故而，公知常识也具备时间性这一基本特质，即申请日或优先权日之前客观存在的技术知识。把握公知常识的时间性属性有助于筛滤无关技术信息、限缩审查人员的判断范围。其次，公知常识与技术领域及技术问题的确定。通说认为，公知常识具有极强的领域依赖性，公知常识的最终认定与所涉技术领域的种类及技术领域间的远近关系休戚相关。申言之，技术世界有如缤纷斑斓的万花筒，衍生出门类繁多、彼此交叉的技术领域，某技术特征在A领域为技术人员普遍知悉并不能当然得出其同属B领域公知常识的肯定性结论。漠视对特定技术领域的考量，审查活动会偏离应有的正确方向，其认定结论的科学性也大打折扣，有违公知常识的概念本义。在公知常识的认定活动中，技术领域的重要性不言而喻，技术问题的明晰具有不容忽视的关键意义。在划定某技术特征所属技术领域后，须结合其实际解决的技术问题综合考量，分析该区别技术特征所产生的技术效果，进而判断该技术方案是否存在技术启示。若忽略技术问题而孤立地分析区别技术特征本身，则难以准确辨明该特征的技术效果，相应的审查活动流于表层而未及本质。最后，需要廓清公知常识与显而易见性的判断。“显而易见性”的科学解释问题困扰业界良久，对其判断可转化为技术启示存在与否的认定。技术启示是公知常识认定的必要非充分条件，在现有技术尚未公开该区别技术特征，或缺失整合各技术特征以形成完整技术方案的技术结合启示，此时相关技术特征不应被认定为公知常识；反之，若存在相应的技术启示，虽不能直接推导出所涉区别技术特征为公知常识的结论，但公知常识认定的因果链无疑因该技术启示的客观存在而显著增强。从该角度分析，技术启示对公知常识的认定发挥着“牵一发而动全身”的决定性影响。在审查实践中，技术启示的判断绝非机械化的资料检索过程，亦非针对区别技术特征自身的单一分析活动，审查人员需对所涉区别技术特征与其他技术特征进行整体考察，把握各技术特征之间的相互作用，以全面理解该区别技术特征在技术方案中的功能定位，分析其产生的实际技术效果，从而准确地判定现有技术中是否存在技术启示。

归根结蒂，公知常识规则并非凭空创设，而是专利创造性判断制度演进的应有产物。割裂公知常识认定与创造性判断二者间的有机联系，其结果无疑是公知常识规则渐趋异化，致使涉案当事人的合法利益及专利市场竞争秩序面临被侵蚀的风险。在现有规则流弊良多的背景下，审查人员理应溯本求源，回归创造性判断的制度语境，以探索建立行之有效的公知常识适用方案，实现公知常识规则的客观化与明朗化。