刑事违法所得追缴机制的制度化构建——以电信诈骗犯罪为视角

殷会鹏，张 训

（淮北师范大学政法学院，安徽淮北，235000）

“不让任何人从犯罪中获得收益”是刑事追缴制度的法理基础，是法律公正、合理的应有之义。刑事追缴在电信诈骗等侵犯财产型犯罪案件的办理中不可或缺，直接关系到受害人被侵害财产权益是否能得到救济，同时作为证据也是定罪量刑的重要依据。

理论和实务方面对刑事追缴制度的研究主要集中在追缴的性质、司法机关的职责分配以及具体追缴程序的完善等方面。关于追缴的性质主要有程序性措施、实体性措施和兼具程序与实体性的措施三种观点。在职责分配问题上，有学者提出应加强侦查机关的处置权限。在追缴程序的完善方面，有学者提出应当区分不同情况，实施“一体化”和“分离化”处置模式；还有学者强调应注重涉案违法所得利害关系人的权利等；还有学者从立法层面提出应当对《中华人民共和国刑法》第64条关于涉案财物的处置规定重新设置。

一、刑事违法所得追缴机制的现状分析

（一）我国现行刑事立法中关于刑事违法所得追缴的规定

关于刑事追缴的程序及具体适用问题，立法中并未以单独条文予以明确，而是散见于刑法和刑事诉讼法以及最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（以下简称刑诉法解释）等规范性文件当中，并且主要是作为程序性手段设置于对刑事案件涉案财物的处置规定当中。《中华人民共和国刑法》第64条关于犯罪物品的处理的规定是我国刑事违法所得追缴机制的法律依据，规定了“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。依据此规定，在电信诈骗犯罪案件侦查、检察和审判过程中，对能够认定为“违法所得”的“一切财物”采取查封、扣押、冻结的措施，防止未归案的犯罪嫌疑人转移涉案财物，尤其在电信诈骗类案件中，涉案财物基本以金钱为主要形式，极易被迅速转移，刑事追缴措施对于“返还被害人合法财产”尤为重要。刑法作为实体法，对追缴刑事涉案财产的规定属于应然性规定，为刑事追缴的实施提供立法支持。

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》在第五编特别程序中规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，适用于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，并且在最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第一条中将“犯罪案件”的范围予以列举，在第五款中规定“电信诈骗、网络诈骗犯罪案件，依照前款规定的犯罪案件处理”，将电信诈骗犯罪纳入特别没收程序的适用范围。除刑事诉讼法中的程序性规定外，刑诉法解释规定了法院审理案件中追缴违法所得的程序等问题。

从我国现行刑事立法中关于刑事追缴机制的规定看，实体法与程序法中的“追缴”内涵存在着差别，并且各条文中的“追缴”基本仅作为没收制度的程序性手段，具有一定的保全性质。由此可见，目前我国法律中关于追缴的规定比较混乱且存在未形成完整的追缴制度的问题，对于电信诈骗犯罪治理中保护被害人合法财产目的的实现存在一定阻碍。

（二）刑事追缴内涵与性质的界定

明确刑事追缴的概念和性质是研究刑事追缴制度的理论基础，我国刑法和刑事诉讼法中对追缴的具体内涵有明确规定，并且从实体法与程序法的角度分别设置了适用的规范，也因此导致追缴的概念和内涵更加混乱。学界对于将追缴与责令退赔、没收制度区分理解和适用基本已经形成一致观点，但对于追缴的内涵和性质却莫衷一是，尚未形成共识。对于追缴的概念，有学者提出了追缴应当是司法机关将犯罪行为人违法所得的财物予以追回，并返还受害人或予以没收；［1］还有学者提出追缴应当是对犯罪嫌疑人通过该犯罪所得的财产予以收缴的处分方式。［2］研究追缴的概念应当立足于我国关于追缴适用的法律规范，从刑法、刑事诉讼法以及刑诉法解释等关于追缴适用的规定看，应当认定目前追缴更多是作为针对犯罪行为人违法所得的具有保全性质的强制措施，如《中华人民共和国刑法》第64条中将追缴和责令退赔作为“及时返还”和“应予没收”的程序性措施。

关于追缴的性质，主要存在属于程序性措施、实体性措施和兼具程序与实体性的措施三种观点，程序性措施的观点认为追缴虽然规定于刑法当中，但其并非是直接实现被害人的财产救济，仅是一种程序性的救济措施。［3］实体性措施认为追缴是将犯罪行为人违法所得收归国有或返还被害人。实体性措施的观点其实是将《中华人民共和国刑法》第64条中的程序措施与财物处置结果的规定统一概括在追缴的概念当中。

因此，应当将刑事追缴的概念界定为：我国司法机关通过查封、扣押、冻结的手段实施的为实现将犯罪行为人违法所得财物予以没收或返还受害人之目的而采取的财产强制措施。因此，刑事追缴具有保全处分的性质，是一种程序性措施。

二、电信诈骗犯罪刑事追缴制度化构建的必要性

（一）符合刑事追缴机制设立之目的

电信诈骗犯罪属于典型的侵犯财产型犯罪，犯罪行为人通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人错误处分财物，以达到其犯罪目的。《中华人民共和国刑法》第64条规定了刑事追缴程序，以帮助救济被害人受到侵害的财产法益，而将我国现行的程序规定不明确、权力配置不当的刑事追缴制度化，是刑法保护一定社会关系不受犯罪侵害的基本机能的体现和价值追求。

1.惩治犯罪

刑法对个人利益的保护，主要是通过惩治侵害个人利益的犯罪来实现的。边沁设制的罪刑相称性的第一个规则即刑罚之苦必须超过犯罪之利，抑制动机的力量必须超过诱惑动机，作为一个恐惧物的刑罚必须超过诱惑物的罪行。［4］刑事追缴遵循“无人应从犯罪中获益”的法理基础，虽然仅具备程序性财产强制措施的性质，但是其也达到了致使犯罪行为人丧失之目的，且具有保全性质的刑事追缴也是对犯罪人违法所得没收、返还被害人等实体处置的前提和保障，是打击电信诈骗犯罪的重要一环。

2.救济被害人受侵害的财产权利

刑法的保护机能作为刑法的基本机能包括对受害人受侵害权利的保护，在电信诈骗犯罪中，受害人已经基于错误认识处分了财物，其财产权利已经受到侵害，同时我国互联网秩序的管理秩序也属于其侵害的客体。司法部门根据刑事追缴程序的规定以查封、扣押、冻结的手段将犯罪行为人违法所得财物和其他应予追缴的财产实施保全处分，并根据是否明确属于被害人财产而予以返还或收归国有。一方面，刑事追缴帮助实现被害人受侵害财产权利的救济，使被害人的财产权益在质与量的物质层面恢复到原有状态；另一方面，也通过打击犯罪恢复已经破坏的互联网管理秩序，使被破坏的社会关系重新趋于和谐。

因此，为实现保护公民合法财产不受侵犯之目的，保证刑事追缴制度严格、规范实施，有必要构建制度化的刑事违法所得追缴程序。

（二）我国刑事追缴程序存在缺陷

我国刑事法律在实体和程序规定中未形成关于刑事追缴的制度化、系统性运行制度。刑法和刑事诉讼法中对于追缴多是规定于涉案财物处置的法条当中，仅作为收归国有、返还被害人等处置措施的前置条件，在追缴手段上以“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴”予以规定，在处置措施上，有包括《中华人民共和国刑事诉讼法》第245条中“对被害人的合法财产，应当及时返还”“人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理”的规定，可以说我国刑事法律中对于追缴的规定过于笼统，追缴职责、程序混乱，进而导致违法所得发还、没收工作混乱，受害人财产利益未能得到更好保护。

1.确认和追缴违法所得的职责设定模糊

在侦查活动中查控电信诈骗行为人的违法所得是侦查机关职责的应有之义，然而我国立法未专门规定侦查机关的该项职责，且在我国司法体系中，侦查机关对电信诈骗犯罪中涉案财物的查封、扣押、冻结更主要的作用是将其作为犯罪证据固定，而非为被害人挽回损失。［5］此时查控违法所得的力度和工作完全由侦查机关自我要求，对于存在较大侦查难度如跨境侦查的案件，为能够尽快移送，侦查机关有可能忽略部分可能是违法所得的涉案财产，容易造成电信诈骗犯罪受害人财物不能全部追缴、返还，实证研究表明，现阶段刑事追缴和责令退赔“空判”现象严重。［6］在电信诈骗案件司法实践中，检察院在审查起诉中往往会退回补充侦查，除犯罪事实未厘清外，还有一个重要的原因即为公安机关移送的相关证据包括犯罪人诈骗所得的财物等不充分。

此外，除“空判”现象严重外，刑事判决作出后，相关刑事立法也未对继续追缴违法所得的职责予以明确规定，在司法实践中，这一职责往往是由负责涉案财产执行的审判机关执行部门承担，这一现象明显与其该承担的执行责任不相符合，并且执行部门没有侦查权力，对于继续追缴犯罪违法所得明显乏力，往往会导致被害人财产无法追回，继而引发执行异议或者被害人的信访等后果。

2.违法所得先行处置存在法律障碍

在电信诈骗犯罪案件中，司法机关的工作与被害人的主要诉求存在不一之处，司法机关的工作更需要依据法律和事实，准确认定案件性质、行为人应受刑罚，而受害人则主要关注损失财产的尽快返还，这是电信诈骗等侵财型犯罪中必须要面对的现实问题。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第235条规定，公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息中，属于被害人的合法财产，应当及时返还，此规定与《中华人民共和国刑法》第64条为电信诈骗犯罪所得的先行处置提供了法律依据。但是，从我国刑事法律中的有关程序性规定来看，关于违法所得先行处置存在一定法律和事实障碍。刑诉法解释中对于涉案财产先行发还规定应当符合“能够明确被害人”的要求，但是在电信诈骗犯罪中，涉案财产主要是现金的形式，并且一般具有案件数量大、被害人人数众多且不集中的特点，诈骗行为人获得财物后一般会很快通过多次转账将财产进行转移，这也是侦查机关在抓获诈骗行为人时一般只能追缴到部分财产，此类财产无法直接指向某一个或某些受害人，如何明确被害人对侦查和检察机关存在很大难度。加之最高人民法院《关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定》中也设置了涉案财产的执行，审判部门应当提交生效裁判文书，也即执行涉案现金等财产需要等到判决生效。这也导致电信诈骗犯罪的司法实践中，为确保合法追缴涉案现金以及避免涉案违法所得的错误发还，侦查、检察机关越来越倾向于等刑事判决生效后再依法处置涉案违法所得。

对于电信诈骗案件中现金以外的涉案违法所得，也存在先于处置的事实障碍。如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定对于容易腐烂和其他不宜保管的财物，可以先行拍卖。但是，在电信诈骗案件中，何为“不宜保管”界定困难，例如一些跨境电信诈骗案件侦查、检察和审理的周期较长，有时会长达数年，在追缴的违法所得中车辆一般都会严重贬值，然而车辆一般无法认定为“不宜保管的财物”。这也造成涉案固定资产的总体贬值，被害人的损失无法得到有效维护。［7］

（三）治理电信诈骗犯罪司法实践的要求

近年电信诈骗犯罪依托于网络便利日渐猖獗，呈现出多发并且案件量迅速增长的趋势，对人们的财产安全和社会的稳定有极大地威胁。

1.涉案金额、案件数量激增，犯罪呈现集团化趋势

随着电信诈骗犯罪方式的传播，诈骗手段不断更新，近年的电信诈骗案件数量呈现高比例上升趋势，受害者人数、涉案金额也在逐年上升。以“电信网络诈骗”为关键词搜索，裁判文书网2018年刑事案件裁判文书2 122份，2019年达到2 617份。同时，在犯罪主体方面，已经从以个人作案为主的方式转变为以团伙作案为主，甚至现阶段电信网络诈骗犯罪产业化发展、企业化运作的特征十分明显，出现了很多“公司型”运作模式。在“公司”内部，各成员之间层级明显，从董事长、总经理到大区总监、部门经理等，形成了自上而下的严密体系。很多案件中，一个电信诈骗团伙往往包括了如话务组（与被害人联络、取得信任、诱导处置财产）、技术组（搭建、维护硬件技术平台如授课设施、沟通设备）、银行组（办卡、转账、取款）、洗钱组、资料组（统计各类数据）和后勤组等。电信诈骗犯罪集团化的特点，使得犯罪集团诈骗既遂后能够很快地将违法所得进行转移，增加了追缴的难度。

2.违法所得跨境追缴难度大

随着近年电信诈骗重心逐步向内陆地区延伸和犯罪的集团化趋势，近年跨区域、跨境案件所占比例逐年增高，其中涉外、涉台案件占有较大比例。据统计，在涉案金额超过百万元的案件中，超过80%属于跨国。在跨境案件中，犯罪团伙的首要分子、犯罪行为实施的领导者往往居于境外，遥控指导犯罪实施，这也给公安机关的侦查逮捕和追缴违法所得增加了很大难度。

三、电信诈骗犯罪刑事追缴制度化构建的路径探索

作为具有保全处分性质的涉案财产强制措施，刑事追缴分散化的立法模式导致刑事追缴理论上的混乱并直接影响追缴的司法实践。在电信诈骗犯罪案件中，追缴不及时、不完全，大量涉案违法所得被转移、挥霍，造成被害人财产无法得到完全的追回，甚至影响了社会稳定。因此，亟需基于我国现有规定，通过法律制定、法律解释的方法，构建制度化的刑事追缴措施。

（一）刑事追缴的立法与司法应坚持权利救济本位

刑事追缴在性质上属于非刑罚的刑事强制措施，体现了纵向权力保障下的强制性，但在功能上系被害人基于犯罪损害而获得的权利救济方式。［8］与惩治犯罪相比，刑事追缴更重要的功能和任务应当是恢复受害人受侵害的财产利益，需要公检法部门通过查封、扣押、冻结的手段及时有效地将电信诈骗违法所得采取强制措施，避免受害人不必要的财产损失。

并且，司法行为具有保守性，这一特性也导致在对电信诈骗等侵财型犯罪的打击治理中，司法惩罚犯罪的作用大于被害人权利救济的作用。在电信诈骗犯罪中，被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，通过电信网络的手段，骗取了较大数额的公私财物。同时，虽然诈骗罪属于行为犯，是以诈骗行为的完成作为客观要件齐备的标准，但是从电信网络诈骗犯罪的司法实践中可以看到，犯罪行为人的诈骗行为基本都是既遂，也即诈骗行为已经完成，被害人的财物已经受到损害，甚至这种财产损失有时是很难追回的，这在跨境电信诈骗案件中尤为多见。而此时司法机关的治理举措并不能减少已发生的电信网络诈骗犯罪案件。［9］基于司法权固有的保守性的限制，刑事追缴更应保障受害人法益保护的优先要求，尤其在侦查和检察过程中，及时有效地对涉案金钱、其他财物进行追缴和依法返还。

有鉴于此，应当明确在刑事追缴的立法与司法实践中坚持权利救济本位，把握电信网络诈骗犯罪中应保护法益的效力位阶，在法益保护出现冲突时，将被害人法益保护的位阶置于其他法益保护的位阶之上。

（二）明确应予追缴刑事违法所得的范围

电信诈骗犯罪中，应予追缴财产的范围为“犯罪分子违法所得的一切财物”，我国刑法等有关法律规范中是“违法所得”“其他涉案财产”等表述形式。在学界和司法适用中，对于“违法所得一切财物”应包括原始所得和原始所得的孳息。但是对于孳息应当包括的具体范围却有不同的看法，尤其是在电信诈骗等网络涉众型财产犯罪中，孳息是否应当包括间接所得、间接所得的衍生所得，以及是否应追缴电信诈骗所得替代物与原始财物之间的差价等方面有不同的观点。并且也有学者提出，刑事追缴应当依据我国刑法关于没收的规定扣除犯罪分子个人及其扶养的家属必须的生活费用和物品，［10］这种观点其实是将追缴与没收制度等同，赋予了追缴以实体处置的性质，如前所属，笔者认为追缴应当仅作为程序性财产强制措施，因此在电信诈骗犯罪的财产追缴中扣除犯罪分子个人及其扶养的家属必须的生活费用和物品实无必要。

关于应如何准确界定应予追缴涉案违法所得的范围，应当考虑电信诈骗犯罪作为网络涉众型财产犯罪的特殊性，并且遵循“不让犯罪分子从犯罪中获得利益”的重要原则。具体而言，第一，诈骗所得的间接获益应当予以追缴。如诈骗行为人利用诈骗所得进行“合法”地投资、理财所获得的收益，当然地属于犯罪人因电信诈骗的违法行为所获收益，对此虽然有学者持不同观点，但是在司法实践中基本不存在个案的冲突。第二，犯罪人间接获益的衍生利益也需要予以追缴。如犯罪人利用诈骗所得进行投资获得间接利益后，再利用所获孳息进行经营获得财产性利益，有学者提出，为控制司法成本对于此部分不应再进行追缴。但是从性质上看，衍生利益与犯罪人间接利益之间并无根本差别，仅因衍生利益是利用孳息而非原始诈骗所得获得的就予以区别处理实无必要；从司法成本上看，司法机关对此类网络涉众型财产犯罪的侦查行为，无论是间接获益还是其衍生利益，都需要对犯罪人的资金流向等信息进行调查，无需予以区分。第三，对于诈骗所得财物已经转化为物、有价证券，并且其价值与原财物存在差异时，如犯罪人用诈骗所得购买的贵重首饰等奢侈品贬值，对于差价可以将犯罪分子所有的“与犯罪无关”的财产予以追缴。

（三）完善系统化的刑事违法所得追缴程序

刑事违法所得的追缴是随着刑事诉讼活动的进行而进行的，侦查机关对案件立案侦查过程中查获确认刑事违法所得，审判机关作出刑事裁判后才能确定如何处置刑事违法所得，因此系统化的刑事追缴程序应当依托于刑事诉讼程序，侦查、起诉犯罪与追缴涉案违法所得同步进行。同时，刑事追缴又有其独立性。如案件侦查过程中对犯罪事实的认定采取排除合理怀疑的标准，而对应予追缴违法所得的认定则采取较低的证明标准。并且，刑事追缴的主要任务是救济被害人受侵害的财权权益，追缴程序并不随着刑事诉讼程序的终结而终结，在诉讼中的任一阶段和诉讼终结后，发现新的刑事违法所得的，都需要启动刑事追缴程序。应当从立法、司法方面完善系统化、制度化的刑事追缴程序。

1.立法明确刑事追缴主体职责

为提高刑事追缴的效率，减少因追缴不及时、不完全造成的受害人财产的转移、灭失，首要的是明确各主体职责。

第一，侦查机关在刑事案件侦查过程中，应当最大限度地追缴刑事违法所得，采取查封、扣押、冻结的方式，及时采取财产强制措施。在立法上，将查封、扣押、冻结犯罪行为人财产的“证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的财物”这一限制性规定修改为“侦查机关认为属于应当追缴的财产”，减少侦查机关追缴违法所得过程中的举证责任。同时为保护犯罪人的合法权益，应由检察机关或者审判机关承担排除责任。

第二，检察机关严格履行刑事追缴中的监督检察职能。一方面对公安机关在侦查活动中的追缴行为予以监督和审批，即对公安机关查明、追缴违法所得的合法性进行监督，对侦查阶段确需提前返还的被害人财产进行审批。另一方面，对于在检察阶段发现的未追缴违法所得线索，及时要求侦查机关进行核查和追缴。

第三，继续坚持由审判机关最终裁判已追缴违法所得的处置，并且对于在审判活动中发现未追缴违法所得的线索，要求侦查机关进行核查和继续追缴。

第四，刑事裁判作出后由审判机关的执行部门负责追缴违法所得的返还被害人和收归国有，并负责对部分财产的拍卖、分配工作。但是对于刑事诉讼活动结束后又发现新的未追缴违法所得的，不应由执行部门承担追缴职责，而仍应当由侦查机关继续核查追缴，避免前后责任主体不一导致的不利后果。

2.修改部分违法所得先行处置机制

在电信诈骗等侵财型犯罪中，与惩治犯罪相比，受害人更关注和追求的是受侵害财产的及时返还。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第245条和各部门行为细则，在案件的侦查、检察和审判阶段对属于被害人的合法财产，应当及时返还。但是由于处置规定不完善，处置标准设置过于笼统，在刑事诉讼程序中，各司法机关缺乏处分权能，致使其不愿也不敢处分，使得追缴财产先予返还制度在保护受害人权益方面收效甚微。

有鉴于此，笔者认为我国在先予处置追缴财产的盖然性规定的基础上，还需明确公检法各部门在已追缴财产先予返还被害人方面的相应职责。

一方面，在案件侦查阶段，前置性地处置电信诈骗犯罪追缴财产的返还问题，形成具有合力的刑事违法返还机制。即在侦查机关对刑事违法所得采取查封、扣押、冻结的强制措施后，由检察机关提前介入，查询公安机关取得的关于涉案财产的证据。公安机关在确认存在需要先予返还的情形时，向检察机关提出申请，由检察机关依据犯罪事实审批、监督。

另一方面，对于部分能够明确查清流向的违法所得，如电信诈骗中取得受害人转账的现金后未转移或者仅限于线上转移而未取现，并且受害人能够准确定位的，应放宽先予返还的适用标准，进行先行发还。

我国现行关于刑事追缴的立法较为散乱，《中华人民共和国刑法》第64条关于犯罪物品的处理中将追缴与责令退赔作为处置违法所得的程序性手段，刑事诉讼法、刑事诉讼法解释以及公检法机关制定的工作细则未形成关于刑事追缴的系统性制度，导致在司法实践中刑事追缴不完全、不及时，造成违法所得的转移、灭失。而在电信诈骗等侵财型犯罪的侦查中，追缴的财产更多地是作为证明有罪或无罪的证据，这也是符合侦查权属性的。但是需要明确的是在此类犯罪中，刑法更应发挥其保护功能，更应注重受害人被侵害财产法益的救济，也即刑事追缴的立法与司法应回归权利救济之本位，逐步形成系统化、内部协调的机制。在此基础上，侦查机关在案件侦查过程中应及时、有效地对涉案违法所得采取查封、扣押、冻结的措施，避免受害人财产的不必要损失。检察机关应发挥检察监督职能，承担违法所得追缴中的监督、审批职能，并继续坚持审判机关最终裁判追缴违法所得处置的职责，保证财产返还、收归国有的合法性和准确性。