双边投资协定中投资者与东道国利益平衡法律问题研究

文/何梦茹（烟台大学法学院）

双边投资协定中主要由两个主体组成，一是投资者，二是东道国，在其出现之始就是为了对投资者在东道国投资时进行一定的保护。通常而言，早期的双边投资协定主要是由发达国家与发展中国家签订，在协定的签订中，发展中国家为了促进经济的发展往往会对发达国家的投资者放低要求，例如环保要求、劳工要求等，但随着一些国家经济实力的增强以及对环保等各方面的意识增强，双边投资协定的条款发生一些变化。

一、投资者与东道国利益平衡问题的提出

双 边 投 资 协 定（Bilateral investment Agreement）是指资本输出国与资本输入国之间签订的促进投资，并对双方权利义务进行规制的协定。自双边投资协定产生起，其一个重要任务就是对投资者在东道国的投资进行保护。1960年以来，双边投资协定的内容、格式、条款都发生了不同程度的变化，但变中蕴含着不变，即是上文中提到的对投资者的保护。

（一）问题提出的原因

双边投资协定主要是由发达国家进行主导，也就是作为资本的输出国，发展中国家作为资本的输入国，为促进经济发展对发达国家主导的双边投资协定条款予以比较宽松的接受。但是随着经济全球化的进程不断加深，全球环保意识的增强以及发展中国家的国力增强，国际资本不再是一个“单向流动”的样态。在这样的情况下如果仍然在双边投资协定中对投资者进行更加偏重的保护，那么让东道国的权益就会有一定的损伤。因为投资者与东道国二者就像天平的两端，一端过于重要，天平势必要失衡。

学界对这个问题重视的原因有二，一是技术背景原因，随着点对点网络借款（peer to peer lending，简称P2P）技术和数字信息技术的发展，双方谈判的方式更加便捷，定价也有了更强硬的技术支撑，尤其是在“多哈会谈”陷入僵局之后，更多的注意力被吸引到双边投资协定上来；二是直接原因即利益的失衡问题，在双边投资协定中基本上是适用国际仲裁来解决国际投资争端问题，但是在双边投资协定条款中对于投资者的倾向性保护使得在仲裁过程中东道国的保护空间受到挤压变小。基于此，使得双边投资协定中投资者与东道国利益平衡问题为人重视。

（二）中国的立场

投资者与东道国利益平衡问题对于中国来说具有特别的重要性。早期在中国与他国签订的双边投资协定中，中国是处于一个资本输入国的地位，响应改革开放，经济发展等口号，对于外国投资者的保护十分偏重，一是需要吸引外资，二是为了促进经济发展。伴随着经济实力的强大，中国由单纯的资本输入国转变为具有资本输入国与输出国的双重身份。这种双重身份要求中国在签订新的双边投资协定或者修改已有的双边投资协定过程中对于投资者与东道国的利益进行平衡，既做到对投资者进行保护，也做到维护东道国自身利益。

二、投资者与东道国利益平衡实体条款争议

（一）“投资”的宽与窄

双边投资协定中关于投资定义的条款可以说是双边投资协定的基础条款或者说是核心条款。因为不论是在实体条款还是程序条款中，关于投资的定义都是起到基础性作用的。

1.“投资”的定义模式

投资定义决定着东道国对于外资的管辖范围，双边投资协定中投资定义的范围越宽就意味着东道国可管辖的部分越少，投资范围与东道国的管辖范围成反比，与投资者受保护的范围成正比。也就是说现有的双边投资协定中侧重于对投资者的保护，那么东道国的管辖范围较小。投资定义条款也关系到仲裁的范围，只有符合双边投资协定定义的投资，才可以将投资争议提交仲裁解决。

国际上关于投资的定义模式主要有三种，分别是以资产为基础的定义，以企业为基础的定义，基于资产和企业的混合定义。随着双边投资协定的发展，关于投资的定义模式也愈发趋向自由。

2.“投资”定义模式存在的问题

投资的定义趋于自由化和宽泛化，这对投资者来说是一种利好，但是对于东道国来说则是不利。首先，投资定义的宽泛化，使得投资者有机会将投资扩大解释，从而侵害到东道国的权益。从中国的角度而言，中国作为资本输出国时，我们对外输出的投资以基础设施建设为主，而基建工程是否属于投资的内容，没有明确，那么当投资发生争端时，对我们的投资者可能不能提供较为全面的保护。

随着经济的快速发展，重视商品的包装成为企业的一种重要营销手段，为了吸引顾客的眼球，他们不惜花费巨资对产品进行包装，追求产品醒目化，这就在一定程度上可能会造成包装著作权侵权问题，所以需要对著作权进行保护，保证市场经济的良好秩序，以利于商业活动的正常进行。

（二）征收条款的认定与补偿

征收制度，是东道国基于国家公共利益对私人财产权益的限制，是最体现投资者与东道国之间张弛关系的关键点之一。投资者与东道国之间的利益关系与征收条款的设置具有重要的联系。从东道国的角度而言，国际法规认为征收是东道国的一项主权权利，设置征收条款有利于保护东道国的权益；从投资者而言，如果东道国设置的征收条款可以让其滥用征收权利，那么这对于投资者的资产保护是十分不利的。

1.间接征收条款认定模糊

征收分为直接征收与间接征收，目前直接征收已经很少被采用，由于无法进行直接征收，所以各国纷纷采用间接征收的方式对投资者资产进行征收。但关于间接征收的认定在双边投资协定中往往不太明确。设置为不明确的目的是，投资者在将投资争端提交国际仲裁时，仲裁庭可以对条款进行扩大解释，在投资争端进行仲裁时，仲裁庭本身就更倾向于保护投资者一方，对征收条款进行扩大解释，要求东道国对投资者财产征收的措施进行补偿。东道国的立场是限制征收补偿的范围，这便形成了投资者与东道国之间的利益冲突。

2.征收补偿标准的变化

征收补偿标准是征收制度中的核心问题，也是直接涉及投资者根本利益之所在。征收补偿标准，在国际上比较著名的是“赫尔三原则”。但在我国，改革开放初期，并不采用“赫尔三原则”，而是采取的“不应延迟”这样的表述。随着经济实力的增强，尤其是在完成由资本输入国到输入国的角色转变后，中国在双边投资协定中虽未明确采用“赫尔三原则”，但是在文本中已经体现出吸收了“赫尔三原则”的精神。

（三）例外条款的设置

上文中已经提到仲裁庭在投资争端解决的过程倾向于作出有利于投资者的保护，在这一点上，例外条款就起到了极其重要的作用。例外条款的内容十分复杂，可以包括许多方面，例如环保、劳工、国家安全等。但是由发达国家主导下的双边投资协定，东道国的话语权是没有很大空间的。事实上关于例外条款的设置是非常少的。直到东道国的公共管理措施接连被仲裁庭判定为构成间接征收，尤其是阿根廷经济危机引发了针对东道国经济管理措施的国际仲裁狂潮，国际社会才意识到绝对的、高标准的投资保护标准对国家安全和重大公共利益的危害。根据有些学者的观点，例外条款可以分为一般例外条款和根本安全例外条款，本文仅讨论一般例外条款。

1.例外条款数量少

我国在经济发展过程中有一段时间是属于粗放型发展模式，这种模式使得我国的生态环境遭受到了十分严重的破坏，与此相关联的是该段时期内我国签订的双边投资协定中关于例外条款的设置数量非常少，并且表述不统一，表达方式多样化。出于对外资引进的需求，出现这样的情况可以理解，但是转型的成果，例外条款的设置应当不断完善。

对比发达国家的双边投资协定我们可以发现，我国双边投资协定中关于例外条款的内容设置有所欠缺，具体可以体现为以下两个方面，一是例外条款的保护目标问题，我国的例外条款保护目标模糊，常使用“公共安全”“公共健康”等表述，而没有将需要保护的具体方面表现出来；二是例外条款设置缺乏适用条件，这里也是过于强调例外条款的一个缺点，即是过多例外条款的设置导致外国投资者望而却步，降低投资欲望，同样，如果对于例外条款的适用前提不予明确，一样会打消外国投资者的投资热情。

（四）公平公正待遇条款的设置

公平公正待遇缘起于资本输出国，其目的是保护投资者。资本输入国对于公平公正待遇的态度是一个发展的过程，从早期的拒绝使用，到妥协，在双边投资协定中加入公平公正待遇，究其原因主要是因为资本输出国在双边投资协定中的主导地位而造成的。同时公平公正待遇更像是一项原则，其本身就具有模糊性。正是由于这种模糊性，双方都可以对该条款进行解释。但实际上关于该条款的解释更有利于投资者。由于资本输入国的不断发展，东道国也意识到该条款的局限，因此关于公平公正待遇的解释逐渐受到东道国的关注。中国的双边投资协定中关于公平公正待遇同样出现了相似的问题，表述多样化，不统一，规定模糊，不具体，容易给仲裁庭、投资者留下扩大解释的漏洞。

三、中国双边投资协定中关于利益平衡的完善建议

中国作为具有双重身份的国家，在签订双边投资协定的过程中既要对作为东道国时对东道国的利益进行保护，同时又要对作为投资者时对投资者的权益进行保护。尤其是中国在“一带一路”这样的体系下，更加需要有针对性地作出一定的条款，例如针对中国对外投资的集中行业，以及环境等关乎到全人类命运的命题。

（一）改变“投资”定义条款

在前文关于投资定义的模式中，最有利于中国当下投资发展的是以企业和资产为基础的混合型定义模式。不论是采用以企业为基础的定义模式还是以资产为基础的定义模式（这是中国众多双边投资协定中使用的定义模式），都不是中国最好的选择，前者使得投资的定义过于狭窄，不利于中国作为投资者时的权益保护，后者使得投资的定义过宽，对作为东道国的中国而言则不利于行使作为主权国家的保护权。因此，建议选择以企业和资产为基础的混合定义模式，更好地平衡投资者与东道国的利益。并且在关于“开放式”或“封闭式”的选择上，中国可以借鉴美国2012年的BIT范本，采取封闭式的定义，减少当前开放式带来的不明确因素。

另外，由于中国在“一带一路”沿线国家投资的行业主要集中于基础设施和能源设施等方面，在对于投资定义时应当注重对于贷款安全及投资者权益的规定。

（二）有限明确间接征收条款

对于间接征收认定模糊，征收补偿范围不完整的问题，笔者建议有限明确间接征收条款。间接征收条款的模糊性并不是全是弊处的，至少赋予其一定的模糊性有利于对投资者的保护，也有利于对东道国减少征收补偿范围。由于直接征收引起投资者及其母国的不满，直接影响到东道国国内的投资环境，因此直接征收基本被摒弃了，如果间接征收也十分明确则可能也会导致上述后果。因此提出有限明确。何为有限明确呢？即在间接征收的认定上，对于容易被仲裁庭进行扩大解释的部分进行充分的说明，将其扩大解释限制在双边投资协定的规定中。这样有利于对东道国行使征收权利，同时减少了投资者的疑虑，激发投资者的投资热情。

另外对于征收补偿范围则需要明确。我国不论是作为投资者还是东道国，这一点的明确都是十分重要的。中国的双边协定中已经体现出“赫尔三原则”的精神，当中国作为东道国时，由于我们的政治环境稳定，确立这样的补偿原则，有利于吸引外资，但对补偿的比例可以同缔约国进行具体的协商。当中国作为对外投资者时，由于我们的投资对象国政治局势多动荡并且经济发展较为落后，同时投资的项目时间长回报周期长，容易面临征收风险，因此在双边投资协定中，关于征收补偿范围需要明确以充分保护我国的投资者，鼓励投资者“走出去”。

（三）适当设置例外条款

例外条款的设置是需要我国重视的。一方面，保护我国的自然环境，劳工利益，促进我国经济转型，实现可持续增长；另一方面，维护我国投资者在境外投资的形象，树立负责任的国家形象。我国早期因为在他国能源基础建设投资导致当地环境遭到破坏，增添环境要求例外条款有利于我们的企业走出去。

首先，中国的双边投资协定中应当对例外条款进行专章专节的规定，让我们的例外条款的设置更加体系化，同时将表述统一，减少仲裁庭肆意解释的可能性。其次，明确我们的例外条款保护目标，不再使用“公共安全、公共健康”这样的模糊词汇，或者是采取例举加概括的模式，使用明确的“环境”“劳工”等词汇，并将“公共安全、公共健康”这类模糊词汇作为兜底，以便投资者选择是否在我国进行投资，同时可以保护我国投资者在海外投资的权益，因为在他国投资时，一般都会有一些当地成分要求，比如一定比例的当地员工，当地原材料等，我们在双边投资协定中提前作出此类规定，避免在投资争端发生后出现“扯皮”情况。最后，我国一定要在设置例外条款的同时，设置适用例外条款的前提条件，否则例外条款的设置便成为伤害投资者的一把利剑，东道国可以肆意适用例外条款将会使我国的投资者权益受损，也不利于吸引他国投资者进入我国投资。

（四）限制公平公正待遇条款

在双边投资协定中使用统一表述，集中规定。首先明确公平公正待遇条款的地位与作用，公平公正待遇条款作为投资者的最低待遇条款的地位需要明确，这对我国投资者的海外投资有利；其次关于公平公正待遇条款的内容应当使用具体的规则进行明确，例如明确公平公正待遇的最低标准，是适用最惠国待遇还是国民待遇或者其他的标准，这里笔者建议该种标准需要与国际接轨，我国的双重身份要求我们不仅需要保护投资者，也要保护东道国，因此需要适用最惠国待遇，与此同时设置相关的例外条款进行适当的限制。

四、结语

本文仅就实体条款的四个方面进行了分析，此外关于双边投资协定中投资者与东道国的利益平衡问题程序条款未做研究。“投资”的定义条款，征收条款、例外条款以及公平公正待遇条款是双边投资协定的四个重要组成部分，并且这四个部分对于投资者与东道国的利益平衡有着十分突出的作用。双边投资协定作为当今国际投资的主要方式，其完善是多方面的，如何平衡东道国与投资者的利益问题，是一项重要的议题，除了实体条款的修改以外，其程序条款也有许多可研究之处。另外由于投资仲裁对投资者保护倾向，在平衡二者利益上，还有很远的路要走。本文仅从实体条款上进行研究以求减少仲裁庭倾向性的影响。