前罪判决执行完毕后发现因司法机关怠于行使职权而产生的漏罪如何处理

顾明

一、基本案情

2006年5月，被告人马某某在A市甲区伙同他人冒充军警人员抢劫被害人王某现金1万元（以下简称“第一起抢劫事实”）。同年9月，马某某在A市乙区伙同他人冒充军警人员抢劫被害人闫某某重型自卸货车一辆，经鉴定价值人民币7.5万元（以下簡称“第二起抢劫事实”）。乙区公安机关接被害人闫某某报案后，对闫某某被抢劫案立案侦查，并将马某某抓获。在案件侦查起诉直至法庭审理终结，马某某仅供述第二起抢劫事实，未供述第一起抢劫事实。2006年12月，在案件的侦查期间，甲区公安机关两名侦查人员在办理同案犯刘某相关案件过程中，在乙区看守所讯问了马某某，马某某除供述了第二起抢劫事实外，还供述第一起抢劫事实。但甲区公安机关未将讯问笔录移送乙区公安机关，导致乙区公安司法机关仅掌握马某某第二起抢劫事实。2007年2月，乙区人民法院以抢劫罪判处马某某有期徒刑13年，并处罚金4万元。2016年2月，马某某刑罚执行完毕予以释放。

2019年3月，乙区公安机关在案件排查过程中，发现马某某尚有抢劫被害人王某现金1万元的犯罪事实未处理，遂启动对马某某“漏罪”的追诉程序。后经审判，乙区人民法院于2020年11月以抢劫罪判处马某某有期徒刑10年6个月，并处罚金1万元。马某某不服，上诉至A市中级人民法院，上诉理由为其在2006年已经交待了第一起抢劫事实，不知因何原因未被侦查起诉，13年后再次对其起诉审判造成量刑畸重。

二、分歧意见

马某某在2006年5月至9月先后实施了两起抢劫犯罪。其中第二起抢劫犯罪在乙区人民法院审判，马某某获刑13年且服刑完毕。在马某某刑罚执行完毕后，乙区公安机关对马某某第一起抢劫犯罪启动追诉程序。此时对第一起抢劫犯罪是否与第二起抢劫犯罪予以并罚，产生了两种不同意见。

第一种意见认为，对马某某分别起诉和审判有事实和法律依据。马某某在乙区公安机关、检察机关和审判机关始终只供述第二起抢劫事实，故乙区公安司法机关并不掌握马某某的第一起抢劫事实，因此2007年仅就第二起抢劫犯罪作出判决并无不当。2018年，乙区公安机关发现马某某另外一起抢劫的漏罪，启动追诉程序亦符合法律规定。虽然马某某曾经向甲区公安机关供述了第一起抢劫事实但仅有一次，其也明知甲区公安机关并非自己案件的办案机关，足见其存在侥幸心理，未能真诚认罪。故两起抢劫犯罪之所以在2007年未一并处理，责任在马某某个人。

第二种意见认为，对前罪侦查阶段已发现的漏罪应当予以并罚。尽管马某某分别向不同的公安机关供述了其参与的犯罪行为，但不影响对其罪行在前罪侦查阶段已经被“发现”这一事实的认定。从法律公平公正和上诉人权益保障的角度出发，对于被告人已经在前罪侦查阶段如实供述所犯其他罪行而未及时处理的，无论是在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前，还是刑罚执行完毕后，均应当按照刑法第70条的规定，对被告人所犯“漏罪”适用数罪并罚并限制加重。

三、评析意见

本文同意第二种意见。本案两次分别对马某某发生在2006年的抢劫犯罪进行审判，两次判决总和刑期达到23年6个月，如果在2007年第一次审理程序中一并审判，性质相同的两起抢劫犯罪合并处罚，量刑则不会超过15年，而分别量刑对被告人马某某来讲明显不公正。

第一，甲区公安机关未及时移送线索材料，是导致马某某同一性质的犯罪两次审判的原因。甲区公安机关民警在办理刘某等人在甲区抢劫被害人王某1万元的案件中，刘某供述还有马某某参与此案。甲区公安机关民警获悉马某某因另案在乙区羁押受审，即通过乙区公安机关协调，到乙区看守所讯问了马某某，马某某除供述了伙同他人实施的第二起抢劫事实外，还供认了第一起抢劫事实。按照刑事诉讼程序的相关规定，甲区公安机关民警在明知乙区司法机关正在对马某某第二起抢劫事实进行侦查和起诉的情况下，应当将其涉及的第一起抢劫事实的有关材料移交乙区公安机关，一并侦查起诉和审判。在甲区和乙区原案全部侦查卷宗中，未发现2006年12月甲区公安机关民警讯问马某某的笔录。由于相关笔录未及时移送，导致马某某在2006年所犯的两次抢劫分别处理。

第二，马某某也应承担一定责任，但不能苛责其必须如实供述全部犯罪事实。乙区公安机关在侦查阶段先后讯问马某某四次，在其后的起诉、审判阶段，马某某均未供述第一起抢劫犯罪事实，仅供述了第二起抢劫事实，可见其仍心存侥幸。但是，即便马某某在第一次诉讼程序中心存侥幸，未供述全部犯罪事实，但只要其向公安机关供述过一次，即应视为向司法机关如实供述。对于马某某而言，其也没有责任和义务区分审讯他的侦查人员属于哪个公安机关。基于人趋利避害的本性，其因侥幸心理未向乙区公安机关全面供述，不应过于苛责。

第三，本案应当认定为马某某的“漏罪”已被发现，应当享受刑法第70条所规定的数罪并罚的量刑优惠。刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期之内。”鉴于马某某涉及本案犯罪事实在前罪侦查期间已经被公安机关立案侦查，且相关犯罪已经被人民法院查证属实并且对同案犯作出刑事判决，应当认定犯罪分子的“漏罪”已经被发现。笔者在类案检索中，也发现类似案件，如北京海淀区人民法院（2018）京0105刑初1789号判决在类似案件中亦认为“前罪执行期间发现漏罪，前罪执行完毕后对漏罪判决时，仍应当并罚”。

第四，马某某分别审判的实际服刑期限远远超过了同案主犯李某某，全案量刑失衡。本案另一名同案犯李某某伙同马某某既参与了第一起抢劫犯罪，又参与了第二起抢劫犯罪，但2007年因故并未被处理，直至2019年才将李某某抓获，最终乙区法院以抢劫罪判处李某某有期徒刑15年。在两次抢劫犯罪过程中，李某某地位和作用明显高于马某某，系主犯。而李某某在一个诉讼程序中一并处理，其刑期为15年，马某某前后两次判决期限加起来为23年6个月。纵观全案，犯罪事实完全相同的两名被告人，从犯的实际刑期大大高于主犯的刑期，全案量刑失衡，导致马某某不服判决。

综上所述，甲区公安机关侦查人员未移送马某某其他抢劫犯罪事实的材料，存在过错，基于公民对司法机关和公权力的信赖，要求司法工作人员必须坚持客观公正的立场，严格谨慎行使职权，而其怠于行使职权而产生的对行为人的不利后果，不应由行为人承担。本案中，上诉人已经如实供述了两次抢劫的犯罪事实，在乙区法院就第二起抢劫事实判决后长达十几年的时间内，司法机关均未对第一起抢劫事实侦查起诉和审判，直至2019年已经刑罚执行完毕后又再次提起公诉并单独判决，对其明显不公平。为坚持有错必究的司法原则，维护公平正义和司法公信力，本案应当对马某某的两次抢劫犯罪予以并罚。

*天津市人民检察院第一分院第二检察部检察官[300101]