内部承包协议的法律效力研究

尹丽

（四川建筑职业技术学院，四川 德阳 618000）

近年来，随着市场经济的蓬勃发展，建设工程领域呈现主体多元化的趋势，越来越多的单位和个人参与到建设工程活动当中。其中，比较引人注目的就是企业内部的员工，通过内部承包协议，将企业法人承揽的建设工程项目承包下来，在企业的监督管理下，由签订内部承包协议的员工具体组织并完成施工。那么，关于这种内部承包协议，究竟具有怎样的法律效力，本文将具体展开研究。

一、内部承包的定义

首先，我们需要厘清什么是内部承包？企业内部承包，是指企业作为发包人与其内部职能部门、分支机构或员工个人之间，为实现一定的经济目的而达成的约定双方权利义务关系的协议。企业作为主体，对外承揽了建设工程项目之后，理应由企业自身组织完成工程项目，但是，施工单位一般人员较多，工程师、施工员、造价员、项目管理人员配备齐全，为了最大限度地发挥人力资源优势，实现企业的优势资源整合，提高企业办事效率和经济效益，一些施工企业将自己承揽的工程项目交由本企业内部的员工来负责完成，为了规范和明确双方的权利义务，企业与员工之间签订了内部承包协议。

二、基于内部承包签订的施工合同的法律效力

上文我们厘清了什么是内部承包协议，那么，这种内部协议是否具有法律效力呢？根据《民法典》第四百六十五条第一款之规定：依法成立的合同，受法律保护。那么问题的关键就在于，这种内部承包的合同是否属于“依法成立”的合同？如果是，那么该种协议就是合法有效的。

企业内部承包是增强企业活力、提高企业经济效率的一种行之有效的经营方式，在实务当中，企业内部的承包经营关系是被法律所认可的。比如，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245 号）第5 条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”由此可见，企业内部的承包协议作为企业和员工之间真实意思的表达，其内容即工程项目的施工本身又是合法的，双方之间签订的内部承包协议理应合法有效。当然这里我们要注意，这种内部协议不具有对外效力，也就是说，对外还是企业以自己的名义向发包人履行合同义务，但这不影响内部协议的有有效性。

三、内部承包与转包、违法分包的区别

上文已经探讨了内部承包协议的有效性，正是因为内部承包协议是有效的，为了规避法律法规对于转包、违法分包的限制，一些不法行为就会披上内部承包的外衣，混淆视听，以内部承包的名义，实行转包、违法分包之实。这里我们首先要清楚什么是转包？什么是违法分包？

（一）转包，是指承包人在承揽工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为，此时，实际上承担发承包权利义务的就变成了发包人和转承包人。简单地理解就是，承包人承揽了工程之后，自己完全不完成施工，而是将整个工程项目转让给第三方主体完成。转包的危害就在于，它会使得一些不具备资质的主体进入施工环节，从而造成工程质量低下，甚至出现安全事故。正因为此，我国法律明确禁止转包。

（二）分包，是指从事工程总承包的单位将其所承揽的建设工程的部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。可见，符合法律规定的分包是有效的行为。

1.怎样分包才属于合法的分包呢？具体来说，合法的分包必须具备以下条件：（1）必须经发包人同意；（2）承包人只能将自己承包的部分工作交由第三方完成；（3）禁止分包单位将其承包的工程再分包；（4）建设工程的主体结构施工必须由承包人自行完成；（5）第三人必须是具有相应资质的单位。

2.那么，哪些情况下的分包属于违法分包呢？住建部发布的于2019 年1 月1 日实施的《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》之第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

（三）从上文的分析可以看出，内部承包协议和转包、违法分包有着本质的区别。总的来看，内部承包与转包、违法分包的区别有以下几点：

1.是否具有劳动关系不同。上文第二部分已经论述过，内部承包协议中，合同双方是具有合法的劳动关系的，承包人是企业内部的员工即企业雇佣的劳动者，这种法律关系也是成立内部承包协议的前提。而转包和违法分包中，则不一定存在这种劳动关系，挂靠人、转承包人、分包人或者其他人员与企业之间是否存在劳动关系，并不影响转包、违法分包的成立，而且在多数情况下，二者都不存在劳动关系。在内部承包协议中，因为企业和承包人之间存在劳动关系，二者的法律地位不是平等的民事主体关系，而是管理和被管理的关系，承包人作为企业的员工，要服从企业的管理、遵守企业的各项规章制度。转包和违法分包则不一样，虽然这些关系不是合法的，但是在签订相关协议的时候双方的地位是平等的。

2.财产管理结构不同。在内部承包中，内部承包人是发包人的内设组成部分，承包人的资产是属于发包人的，内部承包人并不享有资产的所有权，只是代为管理而已。而在转包和违法分包中，因为挂靠人和被挂靠人、转承包人和承包人、发包人和分包人之间是不同的相互独立的主体，双方之间不存在隶属关系，那么，其财产也就不存在隶属关系，而是分别独立的财产，归各个主体独自享有。

3.管理关系不同。从上文的财产管理关系可以看出，内部承包中，承包人是需要服从企业的财产管理和各项规章制度安排的，本身是不具有独立性的，虽然承包人拥有较大的自主管理和选择权，但是总的来说，还是必须服从企业的安排和管理，在建设工程中，企业尤其重视对内部承包人的质量安全和施工安全的管理监督。相反，作为独立的个体，转包和违法分包的主体就享有独立的管理权，转承包人和分包人分别独立于转包人和发包人，他们可以自主对项目进行管理，转包人和发包人无权对其进行监督和管理，也就无法对工程质量和安全进行监督，这无疑给工程安全造成了极大的隐患，所以法律明确禁止转包和打击违法分包。

4.风险承担不同。内部承包中，因为承包人是发包人的内部员工，作为提高企业经济效率的一种经营形式，发包人会对承包人有各种经济、绩效考核指标，一般会规定，当承包人完成了一定工作量且取得了一定经济效益后，方可获得一定比例的提成或者奖励，反之，发包人会对承包人有一些经济处罚措施。所以，在内部承包中，仍然是企业对外以自己的名义经营且承担经济、法律等各方面的风险，对内则对承包人有自己的管理和奖惩措施，可见二者承担的风险负担是不同的，企业对外承担风险，承包人不对外承担风险，只在企业内部管理中承担相应的责任。而在转包和违法分包中，被挂靠人和违法分包的发包人，是自负盈亏，并不承担挂靠人、分包人的经济亏损或其他风险。

四、结语

内部承包作为一种合法有效的经营方式，是法律允许的，也是企业可以选择的提高自身经济效益的经营管理方式。而转包、违法分包，因为其风险不可控且风险巨大，法律法规予以明确禁止。因此，我们应该选择合法、高效的经营模式，更好地完成建设工程项目，合理合法分配企业利润，促进社会主义市场经济的正常有序发展。