刑法修正案（十一）新增罪名规定的溯及力等问题

张丽霞

（河北政法职业学院，河北 石家庄 050000）

一、最新修正案新增内容

刑法修正案（十一）（以下简称：最新修正案）从2021年3月1日起施行，此次修正针对现行刑法，根据社会的发展需求，通过全国人大及其常设机构予以增删修补，使之更加完善。最新修正案继刑法修正案（八）和刑法修正案（九）之后对我国刑法的再次修正，涉及刑法条文极其广博，增加了诸多的新的内容，涉及很多犯罪条款。随着最新修正案正式生效，又迎来了一些新的问题。比如对新的规定是否能够理解、最新修正案的内容是否适用于社会等。根据全国检察机关登记的数据，最新修正案新增的17 个犯罪中，258人被提起公诉，其中仅是高空抛物罪就有21 人，妨害安全驾驶罪30 人。目前社会上负债现象十分普遍，信用卡消费现象数不胜数，网贷信用贷问题比比皆是，因此产生催收非法债务罪91 人。犯罪最多的是袭警罪，达101 人。最新修正案的设立，一些新增犯罪案件首例出现，对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的相关行为新规定能否适用从旧兼从轻的溯及力原则？尤其是那些与原有犯罪存在一定程度竞合关系的新增犯罪，新规定是否具有溯及力？这些问题，都急需解决。

二、最新修正案新增设的犯罪类型

最新修正案新增设17 个犯罪，可以分为三种类型：

（一）“升格式”

在刑法中，某项罪名已经形成规定，在修正案中，对原有的法定刑进行升格，然后增设为新罪，比如袭警罪的升格。

对法定刑的升格，出于多种原因，随着社会对警察的袭击事件不断的增多，而警察的职责是保护公民的安全、维持社会的秩序，而袭击警察显然破坏了这种制度的维护，干扰了社会的安全，损害了社会的信任，对警察构成了威胁，因此升格袭击警察罪；在原来的刑法中，第277 条妨害公务罪第五款，有袭警罪，最新修正法的升格，将袭击警察罪单独列出并且加重刑罚，升格是对袭击警察的不法之徒做出的积极响应。

再比如组织参与国（境）外赌博罪，民以财为天，有些人辛辛苦苦积蓄了财富，却由于参与赌博而家破人亡，赌博严重扰乱社会治安，很多人因为赌博无家可归或走上绝路，更有甚者铤而走险，危害社会安全。因此在量刑中，组织他人赴境外赌博的行为被升格。

原本组织参与赌博罪规定在赌博罪中，最新修正案通过构成要件的改变专设一款，在原有刑法中，有开设赌场罪，此次赌博罪升格，增设组织参与国（境）外赌博罪这一新罪名。

（二）“降格式”

某些罪名，考虑到量刑较重，虽然已经被司法通过而且已经执行，在此次的最新修正案中降格，并增设了法定刑较轻的新罪名，比如催收非法债务罪、妨害安全驾驶罪、高空抛物罪。最新修正案生效之前，以暴力催收债务现象数见不鲜，这与软暴力等非法催收的犯罪方式，在最新修正案生效之前，常被认定为寻衅滋事罪，此次增设了法定刑较轻的新罪名，以使犯罪和所受到的处罚相当。

（三）“入罪式”

“入罪式”，顾名思义，就是进入犯罪条例之中，也就是某些的行为，按照原先刑法之规定，不属于犯罪条款的范畴，而修正案将其入罪，最新修正案新增的犯罪规定中，以上所引“升格式”和“降格式”的规定外，都系“入罪式”。我们举例，冒名顶替罪。在以前，有很多冒名顶替的事例，比如冒名顶替上大学，众所周知的罗彩霞，王娜娜事件，相关人士虽然得到了应有的处罚，但当事人被顶替者伤害，难以平复，他们十年的寒窗，被一个冒名顶替毁灭，他们的人生从此被改写，这无疑是悲剧，因为被顶替的人生再难回归。在最新修正案生效之前，这些冒名顶替别人上大学的行为，虽然千夫所指，为人不齿，但没有构成犯罪，最新修正案生效之后，将这些损害他人利益的行为破坏教育公平的犯罪，都将其入罪，从而维护社会教育的公平正义。

可以看出，最新修正案十七个犯罪规定中，“入罪式”“升格式”所有的规定，其所规制的行为假设于最新修正案生效前已然发生，并且尚未经过最后的判决，依照旧法，或者判的较新法轻，或者根本构不成犯罪，根据刑法溯及力“从旧兼从轻”的制度，应当“从旧”，适用旧法；至于最新修正案中新增的“降格式”规定，在此未审判前原有的犯罪，并不能说明只适于新罪，这些都要审慎地根据各罪的立法背景及犯罪目的具体深入分析。

三、高空抛物罪、妨害安全驾驶罪适用的争议

最新修正案生效前的2019 年，最高人民法院曾经对高空抛物罪做出规定，依据具体情况，有些高空抛物实际上只是一些缺乏道德的行为，不算危害公共安全罪，如果高空抛物危害人身安全，产生严重后果，则属于危害公共安全罪，在性质上与放火、爆炸罪等同，这些都严重危害公共安全，滋扰社会治安，给人民的生命和财产带来损失（《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》），此时存在高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪竞合的可能。

在最新修正案生效之前，没有审定的案件，那些高空抛物行为，是否适用于高空抛物罪？最新修正案生效首日之后，随即就有法院对全国首例高空抛物案进行审理和宣判，宣判结果妥当与否，应该认真考虑。

根据当时的报道，作为全国首例高空抛物案，被告人轻率无德高空抛物，在行为方面不妥，但是没有对人身造成伤害，也没有造成其他的重大财产方面的损失。

被告人高空抛物，是否犯罪？我们进入深入的解析，被告人高空抛物行为，并没有造成人身伤亡，也没有危害到其他公共安全，没有造成任何危险，因此，对于这种不产生任何严重后果的行为，被告人并未构成高空抛物罪，也没有构成其他犯罪。虽然本次修正案新设高空抛物罪，但是刑法中有一项规定，就是从旧兼从轻，根据这一原则，本案被告人适用旧法；因此，应当判决被告人并未犯罪。第二种情况，被告人的行为具有具体的危险性，并且和爆炸、放火等危害公共安全的危害性不相上下，按照旧法成立以危险方法危害公共安全罪。

按照新法的规定，本案被告人一样构成高空抛物罪。有论者观点，应当对高空抛物判定一年有期徒刑，此项罪名和危害公共安全罪相比明显较轻。也就是说，新法则处刑比旧法要轻，上述第二种情形应当使用新法，判被告人高空抛物罪。笔者对此持不同观点，在高空抛物罪中已有明文规定：有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，新法生效之前的高空抛物行为若成立以危险方法危害公共安全罪，在新法生效之后理应竞合构成以危险方法危害公共安全罪和高空抛物罪，也即此时行为人的行为仍应构成以危险方法危害公共安全罪（从旧），而不能成立高空抛物罪。也就是说，最新修正案生效前，原有的未经审判或判决未确定的高空抛物行为并不存在适用高空抛物罪的可能。

最新修正案增设妨害安全驾驶罪，对于此类行为做出了不同于“两高一部”2019 年《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的规定，主要是为了避免司法部门任意将该类行为拔高定性为以危险方法危害公共安全罪。当然，实践中同样存在妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪竞合的可能。因此，对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的妨害安全驾驶行为如何处理？结论同上述对高空抛物行为一样，因为，妨害安全驾驶罪同样也存在第二款的规定。简言之，在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的妨害安全驾驶行为同样不存在适用妨害安全驾驶罪的可能。

四、催收非法债务罪适用的争议

最新修正案的设立，最主要的功能就是纠偏，因为司法解释存在一定的矛盾。“软暴力”催收，在2019 年“两高两部”处理案件的意见中，被判以寻衅滋事罪；然而，在2013 年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定中，行为人因为债务而催收并不系属无理取闹，是事出有因，所以不构成寻衅滋事罪。还有，2000 年最高人民法院在《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，为了赌债或者高利贷而非法拘禁、扣押他人的危害性较大的行为，属于非法拘禁罪，判三年以下有期徒刑；而危害较小的“软暴力”索债，构成寻衅滋事罪，判五年以下有期徒刑；二者相比，显然违反了罪责刑相适应原则。

五、刑法修正、变更以及意义

刑法修正为了适合国情。比如宽严的转变。这要涉及到宽严相济刑事政策以及宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响。宽严相济刑事政策中的“严”，是对从重情节罪犯的惩戒，宽严相济刑事政策中的“宽”以人道主义为基础范围，更多的是注重教育与改造，矫正其过失行为，引其步入正途。对罪犯的惩办只是一种手段，真正的目的在于使罪犯改恶向善，使其回归社会，成为一个对社会有价值的人，这是从广义上来说；从狭义上讲，罪犯虽行为不端，但罪行较轻，在行刑过程中，以教育为主，让他感觉到政府的宽大，对其非监禁处理，更是从情感上引导犯罪者改恶向善。虽然监禁刑作为必须存在的重要刑种，我们要充分的发挥监禁刑的作用，适度地使用，这样能更好地促进社会和谐，达到以仁治国的目的。在宽严相济政策中有一套社区矫正方法，社区矫正取代了监禁化，是轻型犯罪的刑罚处理，十分符合我国的国情，并且非常有助于构建和谐社会。社区矫正制度，有非常之多的优点，把我国宽严相济刑事政策宽缓的一面体现无余；另一方面，社区矫正制度的建立，对我国行行资源构成了节约，刑法机构能够集中更多的力量去治理和遏制重大的刑事犯罪。

修正更适合文明的发展。比如死刑改革问题。对于死刑问题，国内有一致性的意见，就我国目前的国情来看，不适合废除死刑。然而规定死刑的罪名又比比皆是，应当适度减少；这符合宽严相济刑法政策要求。关于废除死刑的问题，学者们也进行了深入探讨，死刑废除以后，用何种刑法来进行替代？学者们建议有些罪犯不适合死刑，但是又属于颇为严重的犯罪，应当实行绝对监禁刑，比如有些官员身居高位手握重权，贪污腐败，给国家经济造成了严重的损失，可以对其执行绝对无期徒刑。也就是说，既不能假释，也不可以减刑，这样才能对贪污腐败起到震慑作用。

刑法修正符合人道主义。比如对于超过70 岁的老年人，应该在刑法上增加不适合死刑的规定，并且放宽其假释条件；此外，对未成年者应该尤为审慎，除了从宽处理之外，轻易不采用无期徒刑，尽量使用非监禁刑等等。

综上所述，我国每次刑法修正案的颁布都是刑法制度一次进步，每次修正都根据社会需要“量体裁衣”，都会更加完善，所有的修正都为维护社会公共秩序和促进中国特色社会主义经济发展提供坚实的法律后盾。