比例原则在行政协议中的适用

梅 扬

（武汉大学 法学院，武汉430072）

引 言

比例原则滥觞于19世纪的德国警察法学，最初主要用以规制警察机关的行政处罚行为，以保护公民权利不被肆意侵犯。此后，随着比例原则影响力的扩大，其适用范围逐渐拓展，在工商、交通、卫生、环境等各类行政执法领域中均获得适用，并涵盖行政处罚、行政强制、行政征收以及行政许可等多个行为。比例原则成为行政法的一项基本原则，发挥着审查行政权力行使合理性的功能［1］。

行政协议是指行政机关通过合意互惠的方式与私主体共同完成行政任务，达成行政目的的一种活动［2］。与传统行为相比，行政协议的典型特征是将私法因素导入公法之中，其权力色彩明显弱化。因此，民法学者习惯于关注行政协议中的民事问题，甚至从根本上否定行政协议的存在［3］。行政法学者虽然注意到行政协议中的一些行政因素如行政优益权，但大都集中在其合法性层面，合理性层面则关注甚少［4］。受此影响，比例原则在行政协议中的适用问题鲜有学者谈及。

本文的目的即在于此，通过深入分析和阐释比例原则的法理意涵以及行政协议的内在特质，论证比例原则在行政协议中适用的正当性与可行性，并从客体、目的以及规则三个方面对比例原则在行政协议中适用的具体展开问题进行详细论述，以充分展现比例原则的行政法基本原则之地位，发挥其裁量治理功能。

一、比例原则在行政协议中适用的理论证成

从比例原则的起源以及其三个子原则的具体要义来看，比例原则的功能主要是对行政机关的裁量权加以治理， “行政裁量权的存在” 构成比例原则适用的基础和前提。对于行政协议而言，其只是在一定程度上淡化了权力色彩而非完全祛除，行政机关在行政协议中仍然享有行政优益权，并且在行使行政优益权的过程中依旧享有一定的裁量权。这决定了比例原则在行政协议中适用的正当性。

（一）比例原则的核心功能是行政裁量权治理

在现代法治社会，公民权利的行使一般会受到内在和外在两个方面的限制。其中，外在限制是指共同体基于公共利益需要运用国家权力对公民权利进行的限制。这是社会契约（宪法）所容许的，也是为了确保公民权利的享有、行使以及保障之实质性公平［5］。然而， “一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一个经验”［6］。从权力的扩张性、强制性等特征出发，获得宪法授权的国家权力在限制公民权利的过程中也有可能出现滥用，走向异化，背离其限制公民权利之初衷。此时，基于宪法上的正当文化观念，国家权力依然需要接受审查和限制，除 “宪法授权” 这一事实外，它还必须证明自己的行动本身是正当的［7］。

比例原则便是在此种背景下应用而生，其产生是为了对限制公民权利的国家权力进行限制，以衡量和判断国家权力在此过程中是否出现滥用。很多学者也因此将比例原则称为 “权利限制的限制”［8］。摩西·科恩－埃利亚和易多波·拉特两位学者还将比例原则视为实现 “国家权力宪法正当化” 这一任务的最佳手段，也即国家权力只有在符合比例原则要求的基础上限制公民权利才是正当的［9］。

国家权力的行使通常会涉及两个基本问题：一是合法性问题，即国家权力的行使是否有法定授权，是否按照法定权限和程序进行；二是合理性问题，即国家权力在合法性的前提下行使的是否适当。根据比例原则的原旨，其所针对的是基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力。此项国家权力的行使已经获得了 “公共利益需要” 这一合法性 “外衣” ，比例原则主要负责解决的是国家权力行使的合理性问题，具体针对的是手段裁量权。这一点可以从三个子原则（适当性、必要性、均衡性）的具体要义中得到印证。适当性原则要求国家机关选择的手段应有助于目的的实现，其解决的是 “手段之多少” 的问题；必要性原则要求国家机关在可能达致目的的诸多手段中应选择对相对人利益侵害最小的一个手段，其解决的是 “手段之彼此” 的问题；均衡性原则要求国家机关选择的手段在已满足前两项基准的条件下，所造成的后果还必须与所实现的目的保持均衡，其解决的是 “手段之有无” 的问题。 “比例原则的任务是对公权力主体限制基本权利时的手段裁量加以限定。”［10］

（二）行政协议中行政裁量权的广泛存在

新公共管理理论认为，垄断是公共服务供给效能的第一掣肘，因此有必要打破公共服务供给由政府垄断之窠臼，实现公共服务供给的市场化［11］。行政协议便在此种背景下应用而生，其具有两个典型特点：一是行政协议是借用私法的优势弥补公法的一些不足，平等性至关重要；二是行政协议只是行政机关履行职权的一种方式，其背后隐藏的仍然是公共利益。这两个特点决定了在行政协议中应追求主体之间的平等，但也不能超过一定的度，不能将其与民事协议完全等同，否则会给公共利益带来危险。因为逐利是私主体的天性，私主体参与行政协议尽管是为了提高公共服务的供给效能，但私主体为了追求个人利益的最大化而侵犯公共利益也具有高度盖然性。在行政协议中赋予行政机关适度的行政优益权，在公共利益遭受侵犯时，由行政机关及时采取有力措施加以维护，实属必要！

行政机关在行政协议中享有行政优益权已经得到很多国家的立法确认。在德国，《联邦行政程序法》第60条规定： “仅在为消除或避免对公共福利造成重大不利时，基于公益性的考虑，允许行政机关享有作为特例的特别权力……” 在法国，行政机关在行政协议中享有的行政优益权是世界范围内最丰富的，包括对行政协议履行的监督权，对不履行行政协议义务的直接强制执行权，作为制裁手段的直接解除行政协议权，在情势变迁或者重大公共利益需要的情况下单方变更与解除行政协议权，对行政协议的解释权，等等［12］。在中国，虽然中央层面尚缺乏统一的行政协议立法，但地方层面进展迅速，主要规定在行政程序立法中，它们基本都专设一章或一节对行政协议作了规定，并承认行政优益权的存在。

各国法律赋予行政机关的行政优益权类型众多，每一种行政优益权的权力色彩以及对私主体一方个人利益的影响都不一样。而各国法律在对这些行政优益权进行规定时，并没有明确规定每一种行政优益权的行使条件和内容，这就给行政机关行使何种行政优益权以及行政优益权行使到何种程度留下了裁量空间。以中国为例，《江苏省行政程序规定》第82条明确规定了行政机关行使行政优益权的条件，即出现 “严重损害国家利益或公共利益” 的情形，这是一个合法性的问题。但在出现这一情形时，行政机关应具体行使何种行政优益权，是单方解除，还是单方变更，变更又该达到何种程度？该规定并没有明确。这属于行政机关的裁量权范畴，是一个合理性问题，容易遭到滥用。实践中也确实如此，近年发生了很多案例，行政机关为了维护公共利益而行使行政优益权，这是合法的，但行政机关却在合法性的前提下滥用了行政优益权，给私主体一方的个人利益造成过度侵害。比如，中国政府经常与企业签订行政协议合作负责基础设施建设。但在行政协议的履行阶段，当出现法定情形时，有些地方政府会径直行使行政优益权而非优先尝试通过协商谈判的方式解决；有些地方政府则会过于注重行使单方解除行政协议权而非单方变更行政协议权；有些地方政府虽然行使了单方变更行政协议权，但变更的幅度明显超过了公共利益的需要。这些都属于比例原则的作用范畴。

二、比例原则在行政协议中适用的法律基础

当前中国有关行政协议的法律规范总体比较零散，但从这些零散的法律规范内容来看，有些其实已经蕴含了比例原则的思想，这为比例原则在行政协议中的适用提供了法律依据。同时，随着《行政诉讼法》的修改以及《行政诉讼若干解释》和《行政协议若干规定》的颁布实施，诸多行政协议被纳入行政诉讼受案范围，并设置了一定的合理性审查空间。这为比例原则的适用提供了制度载体。

（一）部分行政协议法律规范已经蕴含了比例原则的思想

中国行政协议领域的法制化程度整体不高，其法律规范主要散见于一些地方行政程序立法中，中央层面的统一立法仍然缺乏。部分地方政府制定了专门的行政协议规章，如《邯郸市政府合同管理办法》《广州市政府合同管理规定》。这些地方政府规章虽然都没有明确提及比例原则，但很多条款已经蕴含了比例原则的思想。

在地方行政程序立法中，基本上都单列一章或一节对行政协议作了规定。有关比例原则的思想主要体现在行政优益权上，即行政机关应尽可能地选择对私主体一方个人利益侵害最小的方式，并将这种侵害限制在公共利益所需的范围内。具体表现为三种类型：一是行政机关行使行政优益权必须慎重，应优先采取协商手段解决。比如，《湖南省行政程序规定》第98条规定： “行政合同受法律保护，行政机关不得擅自变更或者解除。” 二是行政机关确需行使行政优益权，也应尽可能将其限定在必要范围内，不能随意扩大。比如，《西安市行政程序规定》第92条规定： “为避免对公共利益造成重大损害，行政机关有权在必要范围内单方变更、终止行政合同，但应当书面说明：（一）变更、终止行政合同的事由；（二）对公共利益的影响；（三）是否给予当事人补偿及理由。” 三是即便行政机关行使了行政优益权，也应表达对私主体一方的充分尊重，给予其相应补偿。比如，《浙江省行政程序办法》第81条规定： “行政机关有权对行政协议的履行进行指导和监督，但不得妨碍对方当事人履行协议……行政机关根据本条第三款第一项、第四项规定变更或者解除行政协议，给当事人造成损失的，依法予以补偿。”

在一些行政协议的专门立法中，比例原则也有所体现。比如，《广州市政府合同管理规定》第31条规定： “政府合同发生纠纷时，应当首先采取协商、调解的方式解决。经协商或者调解达成一致意见的，应当签订书面协议。” 这实际上是要求行政机关行使行政优益权必须慎重，应优先采取协商手段解决；《邯郸市政府合同管理办法》第39条规定： “政府合同履行过程中，确需变更包括合同履行主体、标的、履行期限、违约责任、双方权利义务等实质性条款的，承担合同履行职责的部门应当按照本办法规定进行合法性审查，必要时可以组织调查和评估。承担合同履行职责的部门应当就合同变更事项提出处理意见，按程序报原批准单位同意。” 第28条规定： “合法性审查的内容主要包括：……合同内容是否显失公平，约定的权利义务是否明确、对等……” 这两个条款事实上是要求行政机关在行使单方变更行政协议权时应报相关部门审查，而审查内容包括行政协议的内容是否显失公平、约定的权利义务是否对等。这显然是从合理性层面对行政优益权的行使提出的一个要求，与比例原则的价值功能高度一致。

（二）行政协议司法审查机制已经容纳了合理性审查空间

2014年修改的《行政诉讼法》第12条明确了行政协议属于行政诉讼的受案范围，但该条款只明确列举了两类协议，还有一个 “等” 字，学界存在 “等内” 和 “等外” 两种解读［13］。为厘清这一问题，2015年最高人民法院向社会发布《行政诉讼若干解释》，其第11条不仅明确了行政协议的内涵，而且指出了行政协议的救济路径，即所有行政协议均应采取行政诉讼的救济路径。 “结合《行政诉讼法》以及《适用解释》的相关规定，有理由认为，属于法院受案范围的行政协议不局限于《行政诉讼法》以及《适用解释》例示性的规定，也即从一般意义上来讲，所有行政协议均属于行政诉讼受案范围。”［14］2019年最高人民法院向社会发布的《行政协议若干规定》对这一观点作了进一步确认，其第2条规定政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议，矿业权等国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议以及其他行政协议都属于行政诉讼的受案范围。

至于法院对行政协议的审查标准，考虑到行政裁量的特殊性，中国在行政诉讼的审查标准上一直采取的是 “合法性审查为主，合理性审查为辅” 的模式。1989年颁布的《行政诉讼法》仅赋予法院有限的合理性审查权限，其只能针对 “行政处罚显失公正” 这一情形作出变更判决。2014年修改的《行政诉讼法》对法院的合理性审查权限作了明显扩充，其在撤销判决中增加了 “明显不当” 这一情形，事实上是将合理性审查拓展至包括行政协议在内的法院可以受理的所有行政行为。2019年发布的《行政协议若干规定》专门对行政协议的合理性审查作了规定，其第11条规定： “人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。” 第16条规定： “第二款被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第70条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。” 这里的 “明显不当” “部分撤销” 等为比例原则在行政协议中的适用提供了充足空间。 “行政诉讼法修改实际上大大拓展了对行政裁量权审查的范围。总体上来讲，比例原则的适用空间应当也会获得新的增长。”［15］

三、比例原则在行政协议中适用的具体展开

本部分主要是从客体、目的、规则三方面对比例原则在行政协议中的具体适用问题作详细论述，以期从更细微的层面揭示比例原则适用于行政协议的重要意义。

（一）适用客体：行政优益权的行使

行政协议兼具行政与民事之双重属性，这导致其裁量权通常具有隐蔽性，不易发觉，主要体现在行政优益权的行使上，具体包括是否行使行政优益权、行使何种行政优益权、行政优益权行使到何种程度等。是否行使行政优益权的裁量是指行政机关在面对出现严重损害国家利益或公共利益等法定情形时，在是否行使行政优益权的问题上享有自主判断权。表面上看，这似乎是一个合法性问题。行政优益权之所以产生，是为了让行政机关在面对一些特别情形时能够采取一些特别手段确保国家利益或公共利益不受损。但从深层次看，这里面也潜藏着一些合理性问题，即行政优益权只是作为一个备选项，考虑到行政协议的特殊性以及行政优益权的强权力色彩，行政机关对行政优益权的行使必须慎之又慎。如果行政机关通过与私主体一方协商就能达到与行使行政优益权大致相同的效果，那么行政机关应尽可能地选择协商这一手段。 “这一行政特权的行使也应当作为次优选择，在协商不成、迫不得已的情况下才允许行政主体单方变更或解除行政合同。”［16］行使何种行政优益权的裁量是指行政机关在必须行使行政优益权以维护国家利益或公共利益时，在选择究竟行使何种行政优益权的问题上享有自主判断权。行政优益权行使到何种程度的裁量则主要针对的是单方变更行政协议权，行政机关在行政协议的变更内容、范围、程度等实体问题上具有自主判断权。

比例原则在上述三种行政裁量权类型中均可适用，因为它们在本质上都是行政机关在手段选择上的一种裁量。其中，是否行使行政优益权的裁量涉及两个手段，即协商解决和行使行政优益权解决；行使何种行政优益权的裁量涉及多个手段，即单方变更行政协议权、单方解决行政协议权等；行政优益权行使到何种程度的裁量涉及的不同变更内容、范围以及程度代表的就是不同的手段。

（二）适用目的：公私法益的均衡

协议的精髓在于利益平衡，无论何种类型的协议，利益平衡都是其赖以存在和维系的基石。民事协议如此，行政协议也如此。虽然行政协议的出发点仍在于公共性，但私主体一方个人利益的保障也非常重要。因为在市场经济下，任何一个私主体都是理性经济人。他们同行政机关签订行政协议是经过理性计算的，希望借此与行政机关达成一种 “利益共享、风险共担” 的合作关系，即同行政机关的合作是有利可图的。倘若私主体一方的个人利益总是被牺牲，行政机关再想找到合作者就会比较困难。在民事协议中，由于主体之间的利益在性质上是一样的，其利益平衡是一种静态平衡，是通过协议主体共同遵守和履行协议约定而得到保障。民法通常也将民事协议视为协议主体之间的法律，未经双方协商一致不得变更或解除。行政协议则不同，由于主体之间的利益在性质上是不一样的，其利益平衡是一种动态平衡，即在某些情形下承认行政机关享有行政优益权，可以未经私主体一方的同意而单方变更或解除协议，以保护公共利益。与此同时，为了确保私主体一方的个人利益不被过度损害，行政协议也需要建立一套再平衡机制，对行政优益权的行使加以约束，以确保行政协议利益的整体平衡［17］。

比例原则即扮演着这样一种再平衡的角色，其在行政协议中的适用目的就是要通过对行政优益权行使中的裁量权治理，既发挥行政优益权维护、促进公共利益之功能，又将其对私主体一方个人利益的侵害限制在尽可能小的范围内，继而在行政协议中实现公私法益的均衡［18］。从比例原则三个子原则的适用规则来看，比例原则也是以此为价值目标的。具体而言，适当性原则在整体上相对偏向于对公共利益的维护；必要性原则在整体上相对偏向于对个人利益的保障；均衡性原则是在适当性和必要性的基础上明确指出了比例原则的终极价值，即国家机关选择的手段所追求的公共利益和其所可能侵犯的个人利益要合乎一定比例，不能偏向任何一端。这也是比例原则被称为 “狭义的比例原则” 的原因所在［19］。

（三）适用规则——以 “A市国土局单方解除行政协议案” 为例

比例原则产生于大陆法系，遵循的是从一般到个案的逻辑，通过层层递进的三个子原则，形成了一套逻辑严谨、操作性强的适用规则［20］。下面以 “瑞安市国土局单方解除行政协议案” 为例，对比例原则在行政协议中的适用规则展开论述。

2010年1月，宏达公司通过公开挂牌方式竞得A市某工业地块的国有土地使用权。2010年2月，A市国土局与宏达公司协商签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：A市国土局向宏达公司出让A市某工业地块3 098平方米国有土地使用权，用途为工业用地，于同年3月5日前交付宗地，年限40年，自交付之日起计算，出让价款2 150万元，于合同签订之日起30日内付清，本合同项下宗地建设项目在2010年9月1日前开工，2012年8月30日前竣工。2010年2月，宏达公司全额支付土地出让金。3月，A市国土局向宏达公司出让国有建设用地使用权并交付宗地。4月，宏达公司取得国有建设用地使用权证。随后，宏达公司先后为前期建设投入共计1 462 981.5元。2011年4月，宏达公司在申请办理工程规划许可和施工许可等建设手续时，得知该地块中的约1 000平方米已经被列入104国道过境公路红线控制范围。宏达公司遂向A市国土局咨询，被告知104国道过境公路A市段改建工程在2011年1月经省发改委立项，并正式向宏达公司作出《解除合同通知书》。宏达公司与A市国土局多次进行沟通，请求变更处理，均无果。宏达公司因此遭受巨大经济损失并最终破产。

1.适当性审查

适当性是比例原则的第一个审查步骤，是指行政机关选择的手段必须有助于目的的实现。适当性属于 “合目的性判断” 之范畴，审查者须在目的和手段之间作反复论证，当手段被证明为目的之所需，则行为就达到了适当性的基准。

在此案中，A市国土局和宏达公司签订行政协议的目的是为了实现优势整合，共同建设。在行政协议履行过程中，标的所涉及的部分地块被列入104国道过境公路红线控制范围。这是一个明显的公共利益需求。为保障该公共利益，可供A市国土局选择的手段有多种：与宏达公司进行友好协商、单方变更行政协议、单方解除行政协议等。这些手段都有助于104国道的顺利建设和安全运营，只不过各自对目的的实现程度不同而已。A市国土局最终选择的是 “单方解除行政协议” 这一手段，其使用起来往往最为便捷，效率也最快，能够在最大程度上满足公共利益的需求，因此符合比例原则中的适当性要求。实践中，也正是因为其具备这一优势， “单方解除行政协议” 受到各政府机关的广泛青睐。在行政协议履行的过程中，一旦遇到公共利益的需求，政府机关一般都会径直选用这一手段。

2.必要性审查

必要性是比例原则的第二个审查步骤，从肯定方面讲，是指应选择对私主体个人利益侵害最小的手段；从否定方面讲，是指不再存在其他对私主体个人利益侵害最小的手段［21］。经过适当性的审查，初步为行政机关框定了一个可供挑选的手段群。此时，就需要通过必要性手段排查，以确定一个对私主体个人利益侵害最小的手段。必要性属于 “后果审视” 之范畴，其将手段造成的后果引入视野，审查者须在后果与手段之间作反复论证，在行为达到适当性基准后，在可能达成目的之诸手段中，唯有对私主体个人利益侵害最小的手段，才是必要的。

在此案中，面对 “104国道顺利建设与安全运营” 这一公共利益需求，A市国土局有很多手段可供选择，其最终选择的是 “单方解除行政协议” 这一手段。从公共利益的角度看，这一手段确实是最佳的。但从个人利益的角度看，这一手段却是侵害最大的，它没有给宏达公司留下任何回旋余地，使其遭受巨大经济损失并最终破产，因此不符合必要性要求。有学者认为，在必要性的规范内涵中不仅有 “侵害最小” 这一要求，而且还暗含着 “相同有效性” ，即 “侵害最小” 并非唯一的考量因素， “相同有效性” 也发挥着重要的调节作用［22］。 “单方解除行政协议” 这一手段虽然对个人利益侵害最大，但对公共利益的促成效果也是最佳的，因此并不一定违背必要性。宏达公司通过公开挂牌方式竞得A市某工业地块的面积大约有3 098平方米，而104国道的规划建设仅仅涉及其中的1 000平方米左右。这意味着A市国土局采用 “协商变更行政协议” 或 “单方变更行政协议” 的手段就足以满足 “104国道顺利建设与安全运营” 这一公共利益需求，这些手段对宏达公司造成的侵害还是相对较小的。它们的综合效果要明显优于 “单方解除行政协议” 这一手段，即 “单方解除行政协议” 达到的可能是 “5－4” 的效果，而 “协商变更行政协议” 或 “单方变更行政协议” 达到的却可能是 “3－1” 的效果。

3.均衡性审查

均衡性是比例原则的最后一个审查步骤，是指手段追求的目的与手段造成的侵害必须合乎一定比例，既不可小题大做，也不可大题小做。经过必要性的审查，已经确定一个对私主体个人利益侵害最小的手段，但有时候会出现这样的情况，即这个手段造成的侵害仍然会超过其追求的目的，两者明显不成比例，此时就需要均衡性登场。均衡性属于 “利益衡量” 之范畴，审查者须将目的与后果置于特定的个案之中，植入人性尊严、公德价值等因素，做综合权衡和论证［23］。

在此案中，A市国土局选择的 “单方解除行政协议” 这一手段不仅不符合必要性要求，而且也不符合均衡性要求。因为它不仅给宏达公司造成巨大的利益损失，已经超过了其所追求的公共利益，而且还断送了宏达公司的 “生存权” ，与其所追求的法益不相称。可以说， “单方解除行政协议” 这一手段达成的其实并不是 “5－4” 的效果，而是 “5－6” 的效果。首先，104国道过境公路A市段改建工程在2011年1月就已经被省发改委立项，A市国土局却一直没有通知宏达公司，直到2011年4月宏达公司去A市国土局咨询时才被告知，这导致宏达公司没有为此做好相关准备，其在2011年1—4月期间的持续人力物力投入被白白浪费掉；其次，A市国土局在告知宏达公司有关104国道的情况时径直向其作出《解除合同通知书》，并没有同宏达公司进行协商，这导致宏达公司在整个过程中相当被动，没有任何回旋余地；最后，宏达公司通过公开挂牌方式竞得国有土地使用权，其面积大约有3 098平方米。经过一年多的准备，宏达公司按照协议约定共投入资金3 000余万元，前期投入非常大。104国道的规划建设仅仅涉及其中的1 000平方米左右，只占出让土地的三分之一。A市国土局贸然采取 “单方解除行政协议” 的手段，会使宏达公司3 000余万元的投入付之东流。为了 “1 000平方米” 的公共利益而牺牲了 “3 000平方米” 的个人利益，这属于典型的 “杀鸡取卵” 之举。

结 语

基于公共利益的要求，行政机关在行政协议中可以享有一定的行政优益权，行政协议的实际内容和履行亦可以被行政机关单方改变，但行政协议主体间的平衡却不能被打破，比例原则的适用十分必要。行政协议制度也唯有恪守比例原则，才可以持续运行、长盛不衰，真正发挥其新型公共服务供给方式之功能。