基于广告利益结构的治理现代化

闫 海，王 洋(.辽宁大学法学院，辽宁沈阳036；.辽宁大学国家治理与法治研究中心，辽宁沈阳036)

虚假广告历来是市场规制的痼疾，近年频频曝出的保健品虚假宣传和2020年底某品牌婴幼儿抑菌霜“擦边球”广告宣传致“大头娃娃”事件，持续敲响虚假广告治理的警钟。(1)2020年12月一款名为“益芙灵多效特护抑菌霜”的婴儿护肤品导致使用者出现“发育迟缓、多毛、脸肿大”的症状。涉事企业官方微信公众号上曾多次宣传该款婴儿霜可修护受损皮肤，是婴童皮肤问题修护、日常护理必入款。根据国家规定，此类“消”字号产品不得宣传具备治疗效果。“擦边球”形式的夸大宣传使得消费者被所谓的“疗效”蛊惑，私下购买产品，导致对人身安全造成损害，而维权却比较困难。长久以来，我国沿用管理性规制，注重对广告主体行为的强制约束，依靠市场监督管理部门的执法活动和事后处罚的威慑。然而，有限的规制资源无法全面覆盖广阔市场的每个角落、纷繁产品的各处细节以及日趋多元化的广告形式。传统“命令—强制”和“治乱用重典”的规制手段，无法根除虚假广告导致的错误信息蔓延甚至致人损害的隐患，也不利于广告行业的健康发展。建设新时代社会主义市场经济，离不开塑造良性的市场信息环境。需要在综合认识广告行为、主体功能结构和规制目标的基础上，超越单纯的管理性规制方式，构建私法自治与公法规制、传统规制与激励性规制相结合的现代化治理体系。

一、广告业的架构及其利益结构

广告既是一种自益行为，也是一种他益行为，亦会是侵权或者其他损害行为。广告投放于市场后，受其影响的利益主体包括目标消费者群体、其他生产经营者和社会公众。广告创造消费需求，为消费者传递有价值的信息，帮助消费者做出选择；促进竞争，激励创新，降低价格并提高质量；承载人类创意和艺术表达，支持大众传媒发展；为相关行业提供就业机会。但是，广告也会诱使大众传媒过度商业化而忽视公益职能；被经营者用于误导和欺诈消费者，损害同业竞争者的合法权益；甚至成为损害公众健康和环境的诱导因素。

“法律承认利益的多元化，对一切正当利益施以无差别的保护”[1]，是法治的价值基础和取向之一。因此，针对多元广告主体及其错综复杂的利益结构，广告治理应当均衡保护各方主体利益，针对广告主体之间的矛盾症结展开有针对性的法律规制。

(一)广告业的三方架构

广告行为主体在广告的制作和投放过程中形成了广告业的“三方架构”(Tripartite Structure)，即广告主(生产经营者)、广告经营者(广告代理机构)和广告发布者(媒体)。广告主和广告发布者位于两端，广告主是广告业的推动力和付费方，广告发布者作为广告的载体负责发送广告。广告经营者处于中间位置，为广告主提供制定营销策略或制作广告等服务，代表广告主向广告发布者购买广告界面；同时，广告经营者又在市场上为广告发布者寻找恰当的广告主，销售广告发布者的界面，由此形成以广告经营者为中心的双向代理关系。虽然现代广告业的主体角色和运行方式不断革新，产生荐证广告中的荐证者、互联网广告中互联网平台等具有混合性乃至新特征的主体，但是广告业“三方架构”仍处于主流形态。

(二)广告主与消费者：信息不对称之矫正

广告是市场经济中商品生产者或服务提供者即广告主的主要营销方式之一，有助于实现迅速盈利和长期销售；同时，广告为消费者提供不同商品或服务的信息，大大减少了其对于适宜商品或服务的搜寻成本，帮助其做出消费选择。因此，广告成为沟通商品生产者或服务提供者和消费者的桥梁，是市场交易得以顺利进行的“润滑剂”。但是，广告主在利益驱使下可能进行虚假陈述，误导消费者，使消费者支付过高对价或做出不符合真实需求的消费选择，损害消费者的知情权、自由选择权和公平交易权等。广告在此种情况下反而成为市场交易顺利进行的障碍，缺乏有效治理的市场信息环境为虚假广告蔓延提供了空间，长此以往会打击消费者信心，阻碍商品或服务的可持续性增长。

信息不对称是广告主与消费者之间矛盾的症结所在，此乃广告治理需要关注和解决的主要问题。广告主的信息优势在于其掌握着商品或服务的真实、完整的信息，可以选取、加工这些信息后，再以广告形式传递给消费者。广告在很大程度上是广告主的意志表达，但是必须遵循真实性的原则。“如果说广告学上的真实性原则是一切广告活动的基础,那么广告法上的广告真实性原则则是其外在的表现。”(2)《广告法》第3条将真实性作为广告的首要原则：“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”。参见綦骏.论广告进入契约的可能性及其实现[J].法商研究，2005(1)：67-75.广告主不得以不正当方式滥用信息优势，损害消费者的合法权益。因此广告治理应当确保广告内容真实，强制披露可能影响人身、财产安全的特定信息，并且某些特殊商品或服务的广告受到禁限，例如药品广告、律师广告等，对于儿童等特殊群体的广告内容亦被限定，例如垃圾食品广告。

(三)广告主与其他生产经营者：公平竞争秩序之维护

广告对于与广告主具有同业竞争关系或其他利益关系的生产经营者会产生重要且广泛的影响。就同业竞争者而言，广告是市场竞争的重要手段之一，市场竞争越激烈，生产经营者越倾向运用广告宣传自己的商品、服务或品牌形象，影响消费者选择，扩大市场份额，获得竞争优势。广告主若是通过商业诋毁、商业混淆性质的比较广告等不正当广告宣传谋求竞争利益，侵害其他生产经营者的合法权益，损害公平竞争的市场秩序，应当成为治理的重点。

合法的广告是广告主投入大量成本形成的智力成果，承载着广告主的合法利益，也是支持广告发布者生存和发展的重要基础，其他市场主体应当给予充分尊重且不得侵害广告主或广告发布者对广告享有的民事权益。广告对应的民事权益包括民事权利和民事利益，前者包括商标权、著作权等权利，后者如商业利益。广告主的广告权益受到侵犯时，例如发生广告语抄袭情况，可以依据《商标法》《著作权法》等私法请求予以保护，涉及不正当竞争行为或商业行为侵犯其竞争利益或商业利益的，可以依据《反不正当竞争法》请求保护其民事利益。又如，视频网站通过在线视频播放的片前广告获取商业利益，此合法商业模式产生的商业利益应当依法予以保护，对此广告的屏蔽行为构成对于生产经营者交易机会抑或营业自由的严重侵害，可以适用《反不正当竞争法》予以矫正。

(四)广告主与社会公众：社会本位原则之贯彻

市场和社会公共领域具有融合性特征，广告一经投放市场，将对社会公共利益产生影响，因此广告规制还需要以社会本位为原则，综合社会发展的长远利益、公众获取信息的利益和特定领域等多方面的公共利益。(1)广告信息可能产生负外部性和代际影响，例如垃圾食品广告影响消费者的饮食习惯，对消费者自身健康利益造成损害，这种损害还提高了社会医疗保险的负担并经代际传播影响后代人，尽管社会公众和后代人可能从来没有受到垃圾食品广告的影响，但仍为此支付高昂的成本。(2)广告影响大众传媒的发展，长久以来，广告收入是大众传媒的主要收入来源。作为公众获取知识和资讯的重要途径，大众传媒在有限播出时段和界面中植入过高比例的商业广告，甚至以资讯、知识形式予以展示，将间接损害公众获取知识和信息的权利。作为特定载体形式的户外广告还占用有限的城市公共空间，不当设置户外广告将破坏公众的安居生活和城市景观环境，需要引入特许经营模式以平衡各方利益。(3)某些商品、服务可能涉及特定的公共利益，例如药品涉及公众健康利益，律师服务事关法律公正，漂绿广告关系到环境生态保护的负效应，(3)一些广告主体通过在广告中宣传“绿色”“环保”“节能”“低碳”等理念取得市场竞争优势,但在生产经营中却并未予以贯彻,以此来误导、欺骗消费者,此即漂绿广告。参见闫海，孟琦.论漂绿广告的法律治理[J].河北科技大学学报(社会科学版)，2019(2)：69-73+86.因此为保护公共利益，特种商品或服务的广告应当成为治理的重点。

二、广告多元化主体的合作治理

复杂的规制环境需要复合型的规制方式，“复合型”体现在主体、法律属性和规制工具等方面。广告业的三方架构主体关系和由此产生的多目标的规制需求，决定了相应的规制方式应当是多元主体参与的合作治理。我国对广告业建立以政府为中心的规制，采取“命令—强制”规制手段，力图通过严密的广告行为规范和高压的运动式执法压力，解决虚假广告等广告违法问题。但是，单一化的强势规制主体不仅无法有效解决虚假广告的弊病，还丧失了广告的信息传递、市场竞争功能，以及生产经营者规避法律、寻求其他更具隐蔽性的营销方式。例如，各国早期对律师广告持严格禁止态度，以避免其滋生利益至上、过度夸大、法律服务成本增加等弊端，但是近年来律师广告限制被逐渐放宽，以因应法律服务市场促进竞争、增进透明等要求。换言之，“命令—强制”的规制手段虽然不乏良好初衷，并在一定程度上减少了虚假广告数量，表面上净化了市场信息环境，但是严格限制广告传递的信息内容，却引发市场信息的扭曲和次生性弊端，这些意料之外的后果更加难以克服。广告领域的规制失灵凸显政府规制的局限性，“不仅在于政府对其所规制的市场有多少了解，也在于特殊领域内规制机构有效纠正市场主体行为的能力和程度”[2]。

规制空间理论认为，占有规制权并有能力实施规制，应当具有除立法或合同演化的正式权力(利)外的诸如信息、财富、组织等资源，但是资源呈现分散化或碎片化样态。[3]广告规制应当是广告规制空间内广告主、广告经营者、广告发布者、其他生产经营者、消费者及公众等各方主体所拥有的资源相互作用的产物。因此，广告治理应当由各方主体参与并发挥其资源优势，塑造广告规制空间中多元化、相互交叠的权力(利)结构。广告业的“三方架构”是伴随商品经济、市场经济的发展而自然形成的，对其利益关系的调整和建构需要发挥“自发性”的作用。广告业的三方主体不仅建立了广告行业的自律组织，通过制定自治性规则来规范和引导广告行为；而且在交往实践中形成了稳定的商业习惯，为相关主体所遵守，往往被直接纳入成文法，运用于纠纷解决。[4]具言之，广告治理应当充分发挥立法、司法的赋权功能，明确生产经营者、消费者等个体以及行业协会、消费者组织等社会中介组织的权利(权力)，包括诉讼请求权、对政府规制和虚假广告的监督权、参与广告治理决策的权利以及广告、商品或服务行业协会的自治权和调处权等，同时建立保障权利的程序和机制。唯如此，才能激励其充分利用规制空间中的众多资源，促进“自发性”的广告治理。因此，广告的合作治理应当进一步发掘广告行业的自律组织、特定领域的行业协会等社会中介组织的潜在作用。广告行为体现了生产经营者之间利益的竞争乃至冲突，行业自治将各方利益整合进广告治理过程，多方主体得以参与治理决策，从而将利益竞争和冲突转化为一个利益合作的基础，在对话协商和相互监督中促进主体利益的平衡。

广告的多元主体合作治理并非政府规制机构的无所作为，或者主体间的分权制衡。政府规制除了发挥既有职能外，还应当更好地实现其监督、代表和协调的功能。行业自治抑或生产经营者的自我监管，均离不开政府规制的监督，政府规制可以通过制定示范性规则、自治规范备案等多种方式，确保社会中介组织和生产经营者内部，制定和执行规则不偏离《广告法》等法律的立法目标和强制性规定。同时，政府规制始终是公共利益的代表者和执行者。环境、公众健康和未成年人保护等公共利益的相关主体虽然可以结成代表团体，但是较生产经营者及其利益代表组织而言，前者的组织能力和资源占有处于相对弱势一方，政府规制是代表和支持这些主体的重要力量。此外，多元主体合作治理框架下，需要政府规制发挥组织协调的功能，例如为多方主体提供对话的场所和程序，在涉及利益主体之间的纠纷中承担居中调解人的角色。

三、广告的私法自治与公法规制

广告多主体合作治理可以理解为传统规制的权力(利)分散，需要以治理革新的方式予以实现。“经济生活只能通过两条道路进行法律规制：通过平权个人的私法自治，以及通过经过了民主合法化的国家权力”[5]，这两条路径分别对应私人的司法诉讼和公共机构的公权力行使，前者重在保护私人的财产性信赖利益，后者主要维护市场交易中的信息秩序。[6]20世纪以来，各国使用私法自治和公法规制两种方式以解决经济社会问题，并且近年来呈现功能定位上的交互替代和彼此互补的趋势，在适用方法上一般将公法规制的基准设定在低于其单独适用时的社会最优水平，并由事后责任的私法自治来补充。[7]

我国广告立法始于改革开放初期，彼时广告自治规范和商业习惯尚处于初创阶段，广告管理具有较为明显的行政监督管理色彩，注重对广告业的政府规制。在计划经济向市场经济转型的过程中，基于广告在经济社会中的作用及对其规制的重视，我国先后制定了1982年的《广告管理暂行条例》和1987年的《广告管理条例》。此后，1994年制定了《广告法》并于2015年修订、2018年修正，以反映市场经济下的广告业的一般规律，但仍以政府规制为重心，例如，“命令—强制”的规制手段、“主体—行为—责任”的规范逻辑、“事前审查—过程控制—事后监督”的规制工具，以及《刑法》第222条虚假广告罪。[8]以政府规制为重心的广告公法存在以下不足：(1)政府规制不可避免的局限性决定了单一的公法模式不可能有效解决虚假广告的市场痼疾；(2)在互联网广告等新兴领域中，以传统广告主体为规范对象具有一定僵化性，《广告法》《互联网广告管理暂行办法》在应对社交媒体广告、互联网付费搜索等问题时欠缺适应性和灵活性；(3)政府规制对虚假广告的监管和执法活动消耗大量的行政成本，人力物力资源难以满足广告治理的需求。因此，广告公法的改革方向应当更好地发挥政府规制的作用，实现多元化主体合作治理，同时应当建构治理工具的范围和选择标准。

与公法限定公权力的行为边界相比，私法自治则具有确认和发展市场主体利益的功能，因此广告私法可以弥补公法的不足，切实保护市场主体的权益。对于受广告影响主体的私法保障体现为对受侵害利益的救济，救济对象既包括主体和内容已经成熟稳定的法定权利，诸如财产权、人身健康权、商标权、著作权等，也包括尚未成熟稳定、尚未法定化的利益，如受反不正当竞争行为侵害的竞争利益或商业利益。《广告法》第56条、第69条规定了虚假违法广告的民事赔偿责任，为权益损害的消费者、其他生产经营者提供了直接的法律救济依据，而涉及商业混淆等侵犯商业利益的不正当竞争纠纷和商标权等纠纷时，权益受侵害的生产经营者可以依据《反不正当竞争法》《商标法》等法律起诉。以私法自治减轻广告市场失灵所造成的危害，是对广告公法体系的可能替代或补充。[9]但是，对于消费者提起的关于虚假广告的诉讼，其主张在现实社会生活中往往难以得到法院支持。究其根源，主要包括以下原因：广告的虚假成分、程度以及损害与虚假广告之间的因果关系证明困难；与私下协商相比，消费者以诉讼方式解决纠纷的成本过高；一些虚假广告的受害消费者群体范围较广，但对消费者个人造成的损害却不大，所获赔偿数额较小且其他消费者“搭便车”的现象频发。因此，我国广告私法的主要问题是激励不足，解决方案除了帮助消费者提高诉讼能力，发挥消费者组织支持诉讼和代表消费者进行公益诉讼，以及提高赔偿数额之外，还应当重点改革虚假广告的证明标准和方式，统一虚假违法广告的裁量尺度，以及采取更正广告等更为有效的市场化手段。

四、广告的治理工具及其选择

广告的公法规制除了应当与私法自治分工协调，还需要优化公法规制内部的规制工具结构。“规制工具的选择是政府干预决策的首要问题，规制工具与规制目标是否契合直接关乎规制立法的质量与实施效果。”[10]我国广告治理以“命令—强制”干预方式为主，混合使用准入审批、内容和行为标准以及信息规制等治理工具：(1)广告经营资格审批是我国一项重要的广告事前管理制度。2015年《广告法》修订，一方面放宽了广播电台、电视台、报刊出版单位以外从事广告经营活动的自然人、法人或其他组织的广告市场准入限制；(4)1994年制定的《广告法》第2条第5款，将广告发布者的主体性质限定为“法人或者其他经济组织”，2015年修订的第2条第4款则将其界定为“自然人、法人或者其他组织”。另一方面明确了作为广告发布主渠道的广播电台、电视台、报刊出版单位办理广告发布登记及其准入条件的限制，从而在发布环节遏制虚假违法广告，有助于监管部门开展后续的日常监管工作。(5)2015年修订的《广告法》第29条规定：“广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的，应当设有专门从事广告业务的机构，配备必要的人员，具有与发布广告相适应的场所、设备，并向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记。”(2)《广告法》及其相关立法为广告确立了内容准则。《广告法》第二章广告内容准则，规定广告的一般准则以及食品、药品、房地产等特种广告发布规则，为广告确立了性能(产出)标准，要求投放市场的广告必须满足某些内容条件，及不得含有特定内容。《广告法》总则关于广告的一般性规定为广告设立了目标性标准，所有广告在出现特定损害后果后，相关主体应当承担法律责任。例如，“广告应当真实”，“不得含有虚假或引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，“广告主、广告经营者、广告发布者从事公共活动……应当诚实信用，公平竞争”，对于欺骗、误导消费者或者构成不正当竞争行为的广告，相关主体需要承担法律责任。(3)信息披露、信息管理等信息工具被广泛应用于广告治理。例如，《广告法》第8条第3款规定，“法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示”；第11条规定，“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示”；第34条第1款规定，“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度”。

在治理工具谱系中，事前的准入审批是最严格的措施，信息规制属于干预强度较弱的工具，标准则处于两者之间。[10]2015年修订的《广告法》，减少了事前准入审批措施的适用范围，提高了信息规制工具的使用要求，规定广告主体履行更严格的信息披露和管理义务，并充实和细化了广告内容的标准。由此可见，我国关于广告治理工具的选择正趋向干预强度较弱乃至非强制的方向，重心由事前准入转向事后责任。这一立法价值取向与鼓励市场自由竞争基本一致，除少数关系到生命健康的重要商品或服务外，逐步降低并保持适度的广告业准入门槛，让更多主体参与广告业的市场竞争，并且对自己投入市场中的广告负责，由消费者和其他生产经营者参与广告的合法性检验，以矫正虚假广告造成的利益失衡。

广告治理应当以优化信息规制为重点：(1)扩展信息规制适用范围。一方面，广告的本质是一种市场信息，更适宜运用管理信息方法规制广告，强制信息披露、控制错误或误导性信息等信息规制，与广告具有天然的契合性。另一方面，正如哈耶克所言，市场最为关键的优势并不在于它的分配效率，而在于信息的自由流动。[11]广告治理的目标效果是促进市场信息的自由流动，营造良性的市场信息环境，应当将信息生产、流动的限制降至社会可接受的最低限度。(2)拓展信息规制的内容。《广告法》关于信息规制的适用局限于广告本身，包括强制广告披露某些特定信息和禁止广告存在虚假信息，但广告治理中的“广告”不仅是载体上或者单个意义的信息，还可以理解为某类商品或服务的或者影响某类权益的、集合体意义的信息，以及作为影响公共利益、应当接受公众评价意义的信息，信息规制应当对后两者予以覆盖。例如，垃圾食品广告本身可能不存在虚假信息，但潜在地诱导公众选择不健康的饮食，进而损害公众的健康权利。对于此类负面化却不具备明确侵权要件的广告信息，广告治理应当要求政府主动履行教育和宣传的义务，在全社会中推广针对性的健康饮食信息，提高公众对垃圾食品的认识，以正面信息抵消广告负面信息的影响。此外，可以引导公众和社会中介组织设立非正式的负面广告评价机制，对此类广告形成一种社会压力。(3)增强信息受体对信息规制的接受能力。《广告法》规定的强制披露目的是提醒消费者对特定广告信息的识别和判断，消费者未必有能力充分利用被披露的信息。信息规制对于改善和保障信息自由流动、维护消费者权益固然重要，但是除非消费者意识到规制对象或者被规制信息所存在的问题，并采取行动，否则信息规制没有实际意义，应当及时调适或换用其他工具，避免广告治理的过度“披露主义”。因此，在增强信息规制适用性的同时，应当改善消费者对信息规制的接受能力。消费者并不一定是被保护的主体，制度可以通过消减信息不对称等多种路径实现消费者的自立。[12]消费者教育是路径之一，通过对《广告法》规定的强制披露信息和常见虚假广告信息的教育，提高消费者对广告信息的识别、筛选和处理能力，帮助消费者做出正确的选择。(4)强化声誉罚在虚假广告规制中的运用。通过建立声誉激励机制和重复博弈结构来改进市场效率，是转型中国走出治理困境的重要路径。[13]责令虚假广告主体发布更正广告，是一种执行成本相对较低的信息规制，具有形成信息信号和信息传递的功能。更正广告可以及时减少和消除负面广告信息对消费选择的影响，降低消费者对相关生产经营者和品牌的信赖度，生产经营者不仅没有通过广告实现营销效果，反而由此遭受负面评价，由此强化生产经营者对广告信息的自我合规审查，激励其在广告质量上增加投入，形成法律的威慑和激励作用。

五、结 语

广告治理体系面临多元主体复杂交错的利益关系格局，市场经济的发展加大了利益平衡的难度，给市场信息秩序的维护带来挑战。长期以来，我国单纯建立在广告行为控制基础上，并以“命令—强制”为主要措施的广告规制不足以平衡这些利益关系，难免导致对市场信息规制的政府失灵。广告“规制作为一种治理”蕴含着多元主体参与的制度需求，广告治理现代化不能脱离市场运作的客观规律，应当充分回应广告的“自生秩序”。

广告治理现代化应当是公法规制和私法自治的共同作用：在公法规制上，政府需要监督、引导广告“三方主体架构”和其他经营者的行为，履行消费者和社会公众的利益代表者角色，协调多方主体的利益关系；在私法自治上，留给利益相关者建构私人秩序的空间，提供主体之间和行业内部对话、协调和解决纠纷的平台。换言之，广告治理过程中需要扩充规制措施的“光谱”，灵活使用治理工具箱，在优化准入限制和标准设定的基础上，注重运用与广告治理更具契合性的信息规制手段，从而为促进多元主体的利益发展营造良性的市场信息环境。