招投标违法导致中标无效的解析与重构刍议

时海宇

摘要：法律规定基础建设及大型建设工程项目，均应通过公开招标选择工程施工承包商，其目的是从源头保证建设工程质量，控制工程造价，保证工程如期交竣工，以维护公共利益。但招标投标法实施以来长期存在搞暗箱操作、围标、串标等违法行为，导致大量中标无效，严重扰乱了建设工程招投标的正常秩序，背离了招标投标法的立法目的。本文拟解析招投标过程中发生的违法行为的表现形式、社会危害性及原因分析，并对重构招投标秩序进行探讨。

关键词：招标;投标;违法;无效;危害性

中图分类号：D99 文献标识码：A文章编号：1003-2177（2021）18-0010-02

0 引言

招投标过程中发生的违法行为，已经形成一条完整的利益链，成为腐败的“温床”。投标人既可能是“受害者”，也可能是始作俑者。其危害性表面看是局部的、有限的，但深入分析，违法招投标不仅危害建设工程质量安全，更是社会不稳定的因素。

1 建设工程违法招投标的表现形式

建设工程招投标活动过程中违法招标、违法投标主要表现为以下几种形式：（1）招标人内定关系人，暗箱操作或虚假招标;（2）投标人之间的串通围标，互相抬轿，轮流坐庄;（3）投标人与评标委员会之间的弄虚作假，非法中标;（4）招标人所在单位领导违法违规干预，指定中标人;（5）招标人所在行政区域领导或行业主管部门领导违法违规干预，指定中标人;（6）不具有相应资质的企业和自然人借用企业资质，以欺诈形式骗取中标;（7）招标人与投标人串通，设置不合理条件排除竞争者等。

2 建设工程违法招投标导致中标无效

根据《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五 十五条、第五十三条、第五十四条、第五十七条规定的规定，因招投标违法导致中标无效主要有以下几种情形：

（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为，除承担相应的法律责任外，若影响中标结果的，中标无效;（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的行为，除承担相应的法律责任外，若影响中标结果的，中标无效;（3）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为，除承担相应的法律责任外，若影响中标结果的，中标无效;（4）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，同时还要承担相应的法律责任;（5）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，同时还要承担相应的法律责任;（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，同时还要相应的法律责任。

3 建设工程违法招投标的社会危害性

建设工程招投标领域的违法，导致大量中标无效情形，其危害看似是局部的、浅层次的，仔细分析则产生广泛的和深层次的社会危害，主要危害如下：

3.1 破坏法律的正常实施

法律公布实施后，应该做到有法必依，执法必严，这也是依法治国的必然要求。建设工程招投标过程中的违法行为，是对现有招投标法律法规最大的破坏，侵蚀了法律法规的刚性约束。法律、法规约束不住违法招投标行为，阻碍了依法治国方略的推进实施。

3.2 破坏正常的市场秩序

市场主体在经营过程中，应当遵守国家的法律法规，敬畏法律，合法经营。而现实是市场上租借他人施工资质或者承包与自身资质不相适应的建设工程现象普遍存在[1]。违法招投标衍生出的违法转包、违法分包、层层分包导致实际施工人利益受到侵害，拖欠农民工工资，拖欠材料款、机械租赁费等，市场主体之间推诿扯皮，频发出现围堵上访、社会群体事件，导致诉讼案件频发等，严重扰乱了多个层次的市场秩序，催生出一系列社会问题。

3.3 滋生建设工程领域的腐败

招投标板块易滋生腐败，这个环节也是招投标人各方博弈最激烈的环节。工程上马，干部下马，典型的如河南省交通厅。招投标环节还会衍生其他的腐败，承包商围标一般需要支付对价，这部分款项往往部分入企业的小金库，不仅扰乱企业内部管理、破坏财经纪律，又更进一步滋养上游腐败。

4 建设工程违法招投标的原因分析

凡是存在的必然有其存在的原因。建设工程招投标中的违法行为乱象与当前的诸多制度短板脱不开关系。

4.1 环境层面：长期以来无序竞争的市场格局，导致市场紊乱，违法现象频仍

《招标投标法》及实施条例公布实施前，约束工程招投标的主要法律散见于各部门规章、政策文件，法律强制性规范性规定少，刚性约束缺失，惩罚机制不完善，市场无序竞争，导致招投标实践层面较为混乱。各市场主体，以建筑企业为甚，使出浑身解数，不择手段，只為中标。乱象导致竞争日趋激烈，而招标人主导的市场格局基本一直没有改变，曾经出现过一个标段有近百家企业报名竞标的场面，“僧多粥少”是市场常态。

4.2 法律法规层面：立法的步伐未能跟上市场的变化，对建筑领域违法违规行为的威慑力不够

市场格局未变，在建设工程领域以“经营业绩”为导向，发展到了不惜代价拿标，不顾是否存在利润，明知亏损和倒贴，依然毫不犹豫夺标的地步。于是，也就难免频繁爆出践踏法律的案例。从已经公开报导的腐败案件涉建设工程领域典型案例来看，招投标领域违法、腐败案件愈演愈烈，以交通系统为甚，有地方连续四任交通厅长栽倒在高速公路上，各省交通系统腐败案件时有发生，主要集中在招投标环节。法律法规的导向作用不彰，对违法行为的威慑力明显不够。

4.3 违法成本层面：违法成本低，守法成本高，已成劣币驱逐良币之势

违法招标、违法投标在行业内多发、频发，但真正对违法行为查处的案件少，市场参与者有恃无恐，无视法律法规。造成的后果就是，优质企业在最底层，要靠向不干活的中标人分包才能生存，而劣质企业中标却不负责提供建筑成果。建设工程合同是完成一定工程项目，完成工作成果是形成动产与不动产[2]。而不提供建设工程合同成果，只通过招投标牟利者，必然是市场的破坏者或搅局者。因招标投标而严厉惩处的，实在少之又少，法律未能在违法者与守法者之间形成有效的屏障保护守法者，使招投标领域的守法者被淘汰或者也成了违法者。

5 重构建设工程招投标市场秩序刍议

招投标违法行为范围大、牵扯面广，其对正常的招投标市场秩序的危害由来已久，已经到了必须重视和加以解决的地步。招投标领域违法行为的铲除需要依仗法治力量、社会力量、市场力量形成合力。法治层面而言，要严格执法，还法律的威严与权威，使违法者付出必要代价，提高违法成本，形成震慑力，有效阻却违法行为。社会力量而言，要倡导守法、尊法的社会氛围，以违法为耻，人人勇于监督，对违法腐败行为零容忍。就市场力量而言，要形成奖优罚劣机制，使优秀者脱颖而出，淘汰劣者，使违法违规企业在市场中无立足之地。如近期浙江省委常委、杭州市委书记周江勇落马，杭州市纪委立即部署开展影响亲清政商关系突出问题专项治理，报道涉及其在工程承揽方面存在腐败问题，也昭示对腐败的零容忍和高压态势。这在政策层面和社会导向方面为遏制招投标领域违法行为树立了正面典范。

笔者认为，还可以从以下几个方面加强规制或改善招投标领域的市场秩序：

5.1 在建设工程等民生领域加大放管服力度，能通过市场调节的，尽量避免使用政府力量干预

比如建筑施工资质问题，应当加大资质改革力度，能不设置审批程序的，就不以审批为前提条件，使更多的市场主体都可以合法地参与建设工程等领域的经济活动。本轮资质改革取消了劳务资质的审批，改为备案制。再比如，大幅缩减强制公开招投标的范围，只关注关系国计民生和国家安全的重点领域即可。

5.2 加强招投标领域“透明”的体制机制建设

阳光是最好的防腐剂，只有公开透明才能最大程度避免和减少招投标领域的违法问题。串通投标、内定中标人、行贿受贿中标等诸多招投标领域的违法问题或多或少均与招投标透明度不够有必然的联系。应当建立招投标领域全过程透明的制度，赋予社会公众对不涉及國家安全的项目的查询知情权限，这也是让社会公众行使监督职能的必要措施。

5.3 盯紧重点违法领域严格执法

在招投标行贿受贿违法犯罪领域，在借用资质、挂靠非法获取项目承包权领域，虽然国家司法机关、行政执法机关也采取了打击的措施，但总体而言，手段和措施失之于宽、失之于软，处罚过程中利剑高高举起，轻轻落下。大部分涉及单位犯罪，法律法规规定的处罚本来就轻，多种因素中和，本来的狂风暴雨最后都风轻云淡。所以必须对违法招投标行为零容忍，重处罚，形成高压态势和威慑力。

6 结语

建设工程在招投标过程中存在的违法行为，表现形式多样，危害性大。其根治需要组合拳，要回归法治轨道，彰显法律威严，震慑违法行为;要凝聚社会共识，在全社会形成腐败零容忍的氛围，形成人人监督的畅通机制;要发挥市场导向作用，形成良性循环，实现优胜劣汰，还建设工程招投标市场健康良好的环境秩序。

参考文献

[1]周峰.建设工程施工合同纠纷裁判精要[M].北京：法律出版社，2020：9.

[2]隋彭生.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2020：203.

（责编：王锦）