地方立法权扩张下设区的市立法权限之细究

罗 彪

（中共梅州市委党校公共管理学教研部，广东 梅州 514071）

一、设区的市立法权限之法律规范

新《立法法》的特点在于极大范围地扩展了立法的主体，赋予了设区的市的立法权，这一点体现在其第七十二条规定中。对立法权限的规定，则主要体现在第七十二条第二款中，即在“不抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”［1］如此看来，新《立法法》对设区的市立法权限的规定呈现两个方面的特点：第一，原则上设区的市的立法权限是法定的且受限定的，其立法的事项范围较小，仅为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”。相比较，修改之前的“较大的市”的立法权限几乎不受限制，权限范围是较为完整的。立法权限的大范围缩小，是因为地方性立法主体在短时间内的大规模扩张，容易导致立法水平的参差不齐以及立法权的滥用。第二，根据规定，设区的市制定的地方性法规的生效条件是得到省、自治区人大常委会的批准，在批准后方可生效。可以看出，生效法律效果的产生是自我行为和他人行为的共同实施的结果，并不是自我行为就能实现的，因此设区的市被赋予的是一种不完整的立法权，也被称为“半个立法权”。在某种程度上，设区的市的立法权可以看作是省级立法权的延伸。以“批准”为条件的做法也是参照了对原较大的市的立法权的法律效果的规定，其生效同样需要得到省、自治区人大常委会的审查批准后方能生效。但不能因条件上的“批准”而将设区的市的立法权视为省级立法权的依附或附属，设区的市的立法权在本质上是独居一格的，是独立的，是能够根据自身的实际实施立法行为的，即使省级人大常委会对设区的市的立法有审查的权利，但根据规定也只享有合法性审查的权力，不能在合法性之外进行审查，而干涉到设区的市的人大及其常委会的职权。另外，对批准的时间作了限制性规定，明确要求在4个月内完成批准工作，这也是对设区的市的立法权在独立上的保障。

二、对设区的市立法权限之疑惑

对于设区的市的立法权而言，其关键性因素要是解决立法权限的问题，这也是核心的内容，尽管新《立法法》在这方面已经有一个相对较为详细的规定，但从现实适用的情况来看，新《立法法》的这种规定表现出极大的宽泛，权限的理解上不确切，主要有：

（一）立法权限的范围明确但不确切

从新《立法法》第七十二条第二款对设区的市的立法权限的规定来看，是以列举的方式来明确其权限事项的，即“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等。”这与《立法法》修改之前对原较大的市的立法权限的规定方式是完全不一样的，修改之前采用的是排除的方式，规定除了国家专属的立法事项外，享有立法权的市人大及其常委会可以根据实际就任一的事项进行地方立法。两者相比较，为两种清单模式，即负面清单模式和权限清单模式，作为列举的权限清单模式因为有明确的列举事项，在适用过程中通常会更具优势和操作性，但实际上，列举的事项并不一定就等同于“确切的事项”。新《立法法》列举的涉及设区的市的三方面立法事项，在对事物的描述上仍具有抽象性和概括性。从两方面来说：其一，以城乡建设与管理这一事项为例，如何界定“城乡建设与管理”的范围？“城乡”要如何理解？是泛指城市和乡村还是有特指？是否“经济、社会、文化、生态”的建设都属于“建设和管理”的范围？若按这种字面意思来理解，几乎大多数事项都可以纳入“城乡建设与管理”的范围，这样的限定却如同无限定，同样在环境保护和历史文化保护中也可以推出类似的意思，因此列举的初衷并没有达到。其二，如何理解新《立法法》第七十二条第二款中的“等”字？通常意义上，等字有表示“列举煞尾”和“列举未尽”两种完全不同的意思，若按照“列举煞尾”来理解，设区的市的立法权限就为此三事项；若按照“列举未尽”来理解，则其范围还有应括之事，在没有明确的立法解释的情况下，就容易造成立法者的疑惑或导致立法权的滥用。［2］

（二）地方立法权限中存在重叠的领域和立法资源浪费的情形

根据宪法及新《立法法》的规定，省、自治区的立法权和设区的市的立法权既有相同的一面，即都是地方立法权，但也有不同的一面，立法权限是不一样的。相对于设区的市的立法权限是不完整的，省、自治区的立法权限通常是一个完整的、权限范围基本不受限制的立法权，即便有这种区别，也不能避免两者在一定程度上出现立法内容上的重叠，都可针对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三事项进行立法。当然，某一事项的立法因为不同级别的立法以及法规执行的效果，会有更具体和针对性的规定，即重叠又是必需的“存在”。尤其从立法目的和理论上讲，省市级立法各有优势且体现不同作用，一个事项的省级地方立法是着眼于全省的整体情况，并为全省开展相关工作提供统一的依据，而设区的市的地方立法则立足本地实际，从有利于本地工作的有序开展，使之本地化和便捷化，也更合理化。但这种“本地化”一是建立在真正需要的基础上；二是建立在一定水平的立法能力上。实际中，为了“本地化”而“本地化”的立法现象并不少，加上各设区的市在立法人才和技术的储备上在短时间内难以解决，这两个因素就极容易造成对同一事项的重复立法，也造成了立法资源的浪费。

三、释疑设区的市立法权限之路径

（一）通过正反面列举的方式使设区的市的立法权更清晰确切

新《立法法》当前对设区的市的立法权限的列举，明确了地方立法的方向，但这种方向过于宽泛，致使在适用过程中会出现立法范围的无限扩大，而无法聚焦“紧迫、争需”的问题进行立法。为此，可以通过正面肯定和负面排除否定的并举方式进一步规范设区的市的立法权限。具体来讲，就是对第七十二条第二款的三事项给予正面肯定，同时对于设区的市的立法权不应涉及的事项以负面清单的方式予以明确。借鉴第十二届全国人大宪法和法律委员会关于《中华人民共和国立法法修正案（草案）》审议结果的报告中的有关说法，第七十二条第二款所涉及的立法三事项可以考虑涵括：在城乡建设与管理方面，重点以城乡规划、市政管理、基础设施建设、房地产开发和征地拆迁补偿为规范事项；在环境保护方面，重点以水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物为规范事项；在历史文化保护方面，重点以历史文化遗址、历史文化遗迹、历史文化名城、文物保护、传统艺术、传统工艺、风俗习惯、风景名胜为规范事项。［3］

（二）地方性立法中的重叠部分的权限要明确优先选项

上文有分析到，立法中的重叠部分有必要的重叠和不必要的重叠，对于不必要的重叠，可以通过立法技术的提升和立法人才队伍的培养来解决。重要的是，对于必要的重叠立法领域要如何解决？在省、自治区的地方性法规和设区的市的地方性法规中应当如何适用，应当怎样来选取？对于这一类问题要通过找到根源才能作出更好的选择，根据我国《宪法》《地方组织法》等法律的规定，实践中各级人大及其常委会在立法中会出现“规范重叠”现象，除了职责范围大体相同外，最关键的还在于对各自积极性和主动性的调动，通过发挥各自的优势来实现目标最大化。既然是要“立足本地实际”和“发挥各自的优势”，就要体现对地方“积极性和主动性”的尊重，就要在“一般性”上体现“特殊性”和“针对性”，遵循这一逻辑，故在重叠的部分，应当优先适用设区的市的地方性法规，充分发挥地方的作用，让“立足本地实际”的效果能真正实现。如果作出相反的选择，则新《立法法》对设区的市的赋权行为就无实质意义，积极性和主动性的调动也就成了“水中月”和“镜中花”。