罚款与罚金的竞合

谭 蕾

（北京林业大学，北京 100083）

一、罚款与罚金概述

罚款是行政主体对于实施违法行为，但尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织，通过要求其缴纳一定数额金钱，加以惩戒的行为。罚金是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。二者在隶属的法律部门以及处罚标准方面均有所不同：前者由行政法律部门规制，后者由刑事法律部门规制；适用前者并不要求排除合理怀疑，而后者要求排除合理怀疑。但二者的功能相同：均是针对违法行为作出的财产性处罚，均是通过经济制裁达到调整行为的目的。

本文认为，当某一违法行为构成犯罪时，应坚持“刑事优先”以及“一事不再罚”的原则。①徐科雷.罚款与罚金在经济法责任体系中的辨析与整合［J］.政治与法律，2015（03）：131-136.针对同一违法行为，若移送前已经罚款的，罚款应折抵罚金；若法院先行判处罚金刑的，行政机关不得再针对同一违法行为给予罚款的行政处罚。

一方面，考虑到当前行政机关权力过于强大，“以罚代刑”问题突出；而且，行政犯罪行为的社会危害性较一般违法行为大，刑事司法权具有打击犯罪的专属性。［1］应将民刑交叉时的“刑事优先”原则扩展适用于罚款与罚金交叉问题上，作为解决行政罚款与刑事罚金先后顺序问题的总原则。另一方面，考虑到人权保障以及比例原则等基本原则；加之罚款与罚金均是公法上的责任，均是通过责令违法者交纳一定数额金钱，使其受到经济上的制裁。应将行政法的“一事不再罚”原则扩展适用到罚款与罚金问题上，而不能对一个行为的各阶段进行重复评价。②简筱昊.环境违法犯罪罚款与罚金的具体衔接［J］.广西政法管理干部学院学报，2018，33（03）：76-82.即行政机关和司法机关不得对同一行为分别处以功能相同的罚款和罚金。［2］

二、罚款与罚金竞合根源

罚款与罚金竞合的根源要从定性和处罚两方面谈起，必须是针对同一行为，且有罚款和罚金两种财产罚，二者缺一不可。

（一）定性的交叉：犯罪行为的行政从属性

犯罪行为的行政从属性，即某一犯罪行为以违反相应的行政法律规范为前提。我国刑法条文对行政犯的规定采用定性与定量相结合的模式，通过“情节”“后果”“数额”等规定把行政处罚和刑罚衔接起来。当行政违法达到“情节严重”或刑法要求的起刑数额等条件时，违法行为就构成犯罪。如擅自改变林地用途的一般违法行为，在达到非法占用农用地罪要求的量的条件下，构成非法占用农用地罪。犯罪行为的行政从属性是罚款与罚金竞合的前提，若违法行为与犯罪行为是两个行为，则罚款与罚金可以并存，不存在竞合问题。①王楚.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究［J］.行政与法，2011（03）：81-85.

（二）处罚种类的交叉：罚款与罚金并存

对某一具有行政、刑事双重违法性行为的财产性处罚，行政上规定了罚款，且刑事上规定了罚金。如果对某一行为的财产性处罚只有罚款或者只有罚金，也不存在罚款与罚金的竞合问题。

三、罚款与罚金竞合引发的问题及出路

竞合给罚款与罚金在运用取舍上带来分歧，《行政处罚法》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》）等效力层级较高的法律法规无明确具体的规定，仅停留在缺乏操作性的原则层面。如：《行政处罚法》第二十二条以及《移送规定》第三条、第十一条，均规定了涉刑移送，却未规定移送的具体问题，如移送的具体条件、如何移送、移送期限、移送后行政机关的执法状态等。再如：《行政处罚法》第二十八条、《移送规定》第十一条均规定了罚款折抵罚金，却未规定应当如何折抵、折抵不能时又如何解决等问题。规定不明反而给执法者留下了自由操作的空间，引发一事二罚、以罚代刑等现象，不仅侵犯了人权，而且浪费司法资源、增加讼累。

本文结合司法实务案例以及学界争论对罚款与罚金竞合引发的问题作出如下梳理，并提出自己的思考：第一，移送之前明知某违法行为涉嫌犯罪，是直接移送还是罚款之后再移送？罚款之后才发现涉嫌犯罪，能否移送？第二，刑事司法程序过程中，能否作出罚款的行政处罚？第三，法院作出罚金的生效判决后，能否作出罚款的行政处罚？第四，法院在作出罚金刑时是否要考虑先前的罚款？罚款超过罚金的部分是否执行？第五，行政机关是否有资格判定某一违法行为构成犯罪。［3］

（一）移送之前明知某违法行为涉嫌犯罪，是直接移送还是罚款之后再移送？罚款之后才发现构成犯罪，能否移送？

1.移送之前明知某违法行为已构成犯罪，是直接移送还是罚款之后再移送？

有学者认为，《行政处罚法》第二十二条、第三十八条第一款第（四）项以及国务院颁布的《移送规定》第十二条，均未表明行政机关对已经构成犯罪的违反行为在移送之前不可作出罚款处罚。而且，罚款较罚金而言，有其自身优势：罚金的作出需要经过立案、侦查、审查起诉以及审判一系列复杂的刑事诉讼程序；而罚款则没有这么复杂的程序规定，相较于罚金的作出更加高效快捷，且移送前罚款可以避免日后执行不能的隐患。因此，移送之前，可以作出罚款处罚。实践中，不乏行政机关对已涉嫌犯罪的行为，先罚款再移送的操作。

也有学者认为，执法者对明知已涉嫌犯罪的行为先行罚款，存在不妥。章剑生教授便持这样的观点。首先，对于涉嫌犯罪的行为，刑事司法权具有专属性，应交由司法机关处理。先行罚款扩张了行政权，与控制行政权的目的相违背。其次，行政机关为了特定经济利益或者其他考虑，往往作出罚款处罚后再移送司法机关追究刑事责任，②章剑生.违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间——基于《行政处罚法》第七条第二款之规定而展开的分析［J］.行政法学研究，2011（02）：10-24.先行罚款为这种不正之风培育了沃土。最后，先行罚款会加剧日后折抵的困难。行政违法与刑事犯罪的认定标准不同，后者要求达到“排除合理怀疑”标准。要求行政机关本着审慎态度，坚持“排除合理怀疑”证据标准下作出罚款处罚并不现实；而基于一般违法标准对涉嫌犯罪的行为作出的罚款处罚，又会加剧折抵的困难。［4］

本文支持第二种观点，对于违法犯罪行为，刑事司法权具有专属性，应该考虑刑事优先。移送之前明知某行为涉嫌犯罪，行政机关应当径行移送。当然，为避免检察院以其不作为为由，提起行政公益诉讼，行政机关可以在做出特有的行政处罚之后移送。尽管，确实存在一些问题，如“移送之前明知已涉嫌犯罪的行为，不宜先行罚款”的处理，需要行政机关作出判断，带有浓厚的主观色彩，行政机关可以在证明当事人涉嫌犯罪的证据比较充分的条件下，假借不知涉嫌犯罪，进而作出罚款处罚。本文认为可以通过公权力机关进行监督的办法来改善。

2.罚款之后才发现涉嫌犯罪，能否移送？

有观点认为，罚款之后就意味着该行为已经被处理过，被评价过，再移送作出刑事处罚就是对该行为的重复处理。故，当然不能移送，或者需撤销行政罚款后才能移送。

本文认为，回答这个问题需要探讨两个问题：第一，“罚款之后才发现涉嫌犯罪”应该包括“罚款时已经涉嫌犯罪但是之后才发现”和“罚款时仅仅是一般违法，通过之后的违法行为加功，进而达到犯罪”两种情况。对于前者，应当移送；对于后者还需讨论“犯罪构成”的具体评价范围。第二“犯罪构成”的具体评价范围。我国刑法采用的是定性与定量相结合的立法模式，使得行政违法行为与刑事犯罪行为之间的界限主要体现在“量”的差异上，当行政违法达到入罪的程度要求，就构成犯罪。此外，还规定了罚款与罚金的折抵。因此，本文倾向于将罚款前后行为视为一个整体进行评价，如果罚款之后才发现构成犯罪的，应当有关规定，将涉案物品和案件有关材料一并移送，并通过折抵纠正对前面罚款处罚的重复评价。相反，如果不进行整体评价，将会诱导行政机关将可能涉嫌犯罪的行为通过拆分的方式做出行政处罚，以罚代刑。［2］

综上，罚款之后才发现构成犯罪，应当移送，并适用罚款折抵罚金的情形，在先的罚款数额超过了罚金怎么处理将在后文进行讲解。

（二）刑事司法程序过程中，能否作出罚款的行政处罚？

虽然现行法律没有明确规定，刑事司法程序过程中，行政机关不能作出罚款的行政处罚，但依据《行政处罚法》以及《移送规定》的有关规定，可以推定出行政机关在将案件移送司法机关处理期间，不能做出行政处罚。因此，行政机关将案件相关材料移交公安机关后，没有可以罚款的依据；而且，刑事诉讼过程中作出罚款处罚，有违“刑事优先”原则。此外，行政审判指导案例第14号“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务总局税务行政处罚案”①http：//www.fae.cn/al/zdal/find/135090.html.明确表示：行政机关在将案件移送司法机关处理期间，不能作出罚款处罚，应等待司法机关作出处理，否则行政行为违法。另外，通过对数个案件进行梳理，如：赖连兆诉龙岩市地方税务局税务行政处罚决定案②https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3f281786185e3041d4dfe9deceecd8fe7bdfb.html?keyword=%20.、黎玉宁与长沙市工商行政管理局雨花分局行政赔偿案③https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=cf4c897815984d2ba767027 48878e8df.、黄朝辉诉蕲春县国土资源局行政处罚案④https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=159e76557ae8449f933c0874 c9317ccd.的判决，可以看出，司法实务中均有此意。

综上，刑事诉讼过程中，行政机关不能作出罚款处罚。

（三）法院作出罚金的生效判决后，能否作出罚款的行政处罚？

行政机关再作出罚款处罚，有违“一事不二罚”原则，兹不赘述。实践中也有生效后作出的罚款处罚被撤销的例子，如：闫石诉舒兰市林业局行政处罚案⑤https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=167d827cb5e2499896a5a99 600e55d7a.，市林业局在罚金刑后作出的罚款处罚，最终被二审法院撤销。

（四）法院在作出罚金刑时是否要考虑先前的罚款？罚款超过罚金的部分是否执行？

1.法院在作出罚金刑时是否要考虑先前的罚款？

有学者甚至司法工作人员认为，法院在作出罚金刑时要考虑先前的罚款，以保证罪刑相适应原则。如：深圳中院温锦资法官认为，判处罚金刑时若不考虑罚款，则可能导致对被告人重复惩罚；反之，又会陷入对被告人量刑畸轻的局面。两害相权取其轻，为有利于被告人，判处确定罚金刑时亦应承认并考量在先的罚款。［5］又如：河南工业大学法学院张道许认为，法院对已被罚款的行为，有再进行罚金处罚的权力，但应坚持罪刑相适应原则。即在处罚强度上，应结合被告人先前罚款处罚这一实际，适度处以罚金。［6］

本文认为，法院作出罚金刑的依据是《中华人民共和国刑法》，刑法第五十二条明确规定罚金依据犯罪情节决定。因此，法院在作出罚金刑时无须考虑先前的罚款。依据犯罪情节而不考虑先前的罚款数额来判处罚金，是罪刑法定原则的体现，也符合“刑事优先原则”。

2.罚款超过罚金的部分是否执行？

对于实践中因为罚金刑的作出不必拘泥于先前罚款行为，而出现的罚款高于罚金的情形，有学者认为超出部分仍然有效，须执行。也有学者认为，判决有罪后，给予犯罪人的罚金刑是更加严厉的刑事制裁。虽然客观上犯罪人被判处的罚金数额可能低于罚款数额，但与行政罚款比较，定罪量刑的影响程度远远重于罚款。超出部分无须执行。

本文赞同超出部分不再执行的观点。超出部分不再执行也体现了刑事优先的原则。司法实践中也存在超出部分强制执行未获得支持的判决。如：舒兰市林业局申请强制执行对王风杰的罚款处罚案。至于超出部分的效力，本文认为，罚金刑并不能影响行政处罚的效力，若依据行政诉讼对其进行撤销，也缺乏撤销的正当性。因此，可以考虑设定专门机构对行刑处罚衔接上有冲突的情形进行变更或者撤销。此外，本文认为折抵本身尚存在缺陷：罚款与罚金处罚依据、处罚标准、计算方式等均有所不同，单纯通过金额进行折抵尚存在问题，是否需要考量折抵方式有待进一步研究。

（五）行政机关是否有资格判定某一违法行为构成犯罪？

《刑事诉讼法》明确规定定罪权在法院，未经法院依法审判，对任何人不得确定有罪。那么，是否就此否认行政机关的判定资格呢？本文认为，如果法律未赋予行政机关构成犯罪的初步认定权，行政机关和司法机关就没有合法的案件交接依据。此外，对于罪与非罪的认定，法院在认定上尚存在困难，怎么能要求行政机关在这个问题上与法院具有相同的能力呢？最后，《移送规定》均用的是“涉嫌构成犯罪”。故建议将《行政诉讼法》的“违法行为构成犯罪的……”改为“涉嫌构成犯罪”避免招来越权之嫌。综上，行政机关具有认定某行为涉嫌犯罪的初步认定权，并以此作为案件移送依据。

四、妥善处理罚款与罚金竞合的建议

竞合给罚款与罚金的运用取舍带来分歧，立法对其运用做出的原则性规定并未定纷止争，反倒给执法者留下了操作空间，引发一事二罚、以罚代刑等现象，不仅侵犯人权，而且浪费诉讼资源，有损法律权威。司法判例作为指导，尚不能遏制行政机关不当处理。建议通过完善立法，改进执法，规范罚款与罚金竞合处理，从而保障人权，维护法律的权威。

（一）完善立法

1.从处罚范围上明确行政违法与刑事犯罪的界限

对“情节”“后果”“数额”等行刑衔接界限进行明确，行政归行政，刑事归刑事。对于违法尚不构成犯罪的，进行行政处罚；构成犯罪的则由刑罚加以规制；对于处于行刑中间地带的行为，通过具体规定，仍不能确定是否构成犯罪的，行政机关可作出资格罚等不影响刑事判决的独有的行政处罚，并移送刑事司法程序认定是否构成犯罪。构成犯罪并经由司法机关作出刑事判决后，行政机关不得再作出同质的处罚；不认定为犯罪的，行政机关视情况作出相应处罚。

2.落实行刑程序上的衔接

细化移送、折抵等行刑衔接程序性规定，比如移送的具体条件是什么，如何移送，以及移送的期限、移送后行政机关的状态等都应当有明确规定，避免模棱两可，做到有法可依。

3.明确罚款金额的可能最高限

罚款与罚金数额的背后体现的是行政处罚和刑罚的严厉程度，超罚金的巨额罚款不一定能起到遏制行为人行为的作用，刑罚作为保护法益的最后一道屏障，其影响程度远非巨额罚款可比。因此，建议依据罚金刑并对不同类型的行为设定罚款的可能最高限，若超过罚款约束的行为用刑法进行规制。

（二）改进执法

首先，加强执法者的法治素养培训，提高执法者法治意识，避免盲目罚款；此外，强化监督制约机制，落实执法者不作为的法律责任。对于该移送不移送，情节严重，构成犯罪的追究相关刑事责任。

五、小结

由于定性和处罚种类的交叉，实践中，罚款与罚金竞合引发的问题并不鲜见。应坚持“刑事优先”以及“一事不再罚”原则处理二者竞合的系列问题。立法不明给执法者留下了自由操作的空间，引发一事二罚、以罚代刑等现象。仅有司法判例的指导并不能遏制行政机关不当处理，应通过完善立法、改进执法，规范罚款与罚金竞合问题。