“为卖而买”型贩卖毒品罪既遂问题探究

薛 灿

（湖北省襄阳市樊城区人民检察院，湖北 襄阳 441021）

一、案情简介

2018年10月31日，张某为贩卖毒品与李某电话联系，约定李某以2.1万元的价格卖给张某“麻果”1000颗，次日张某将2.1万元毒资支付给李某。第三日，张某微信联系李某，约定在本市市区某商场交货，张某在现场等待。当日凌晨5时许，李某从外地赶往本市送货途中，在本市高速公路收费站出站口被公安机关当场查获，同时抓获在本市市区某商场现场等待交货的张某。

二、争议焦点

对于张某的行为是否构成贩卖毒品罪既遂，公诉机关与一审法院产生了较大的分歧。公诉机关认为以贩卖为目的购买毒品，毒品尚未进入交易地点，卖方被查获，对买方应以未遂论处，本案中卖方李某在本市高速公路收费站送货途中即被查获，尚未到达交易地点，买方张某的行为构成贩卖毒品罪未遂。一审法院认为张某以贩卖为目的购买毒品，毒资已支付，购买的毒品已在送货途中，张某也已在约定的交易地点等候，因此张某构成贩卖毒品罪既遂。后检察机关以一审判决认定张某构成贩卖毒品罪既遂属适用法律不当为由提出抗诉。二审法院支持了检察机关意见，认定：因遭到公安机关查处，张某购买毒品未得逞，属犯罪未遂，原审判决认定张某构成贩卖毒品罪既遂不当。

三、理论分析

（一）打击“为卖而买”型贩卖毒品罪的意义

我国对毒品犯罪的态度历来是“零容忍”，要求从严、从快、从重打击，因此在该原则的指导下针对毒品犯罪出台大量司法解释，作出了许多突破传统刑法理论的法律拟制。“为卖而买”本是贩卖毒品罪的预备行为，处罚一个犯罪的预备行为是否有违刑法的谦抑性呢？笔者认为不然，通常情况下购买毒品是贩卖毒品的必经过程，购买行为因此具备了可能“卖出去”的现实的、紧迫的危险，因故实践中径行规定以行为人与卖家（上家）之间的交易的情况决定行为人是否构成贩卖毒品罪的既遂，不再考虑行为人是否已经联系好买家（下家）或者已经将毒品卖出去，这种法律拟制突破了传统刑法犯罪形态理论，是从严打击毒品犯罪和侦查实际的需要。

（二）宜将进入交易作为“为卖而买”型贩卖毒品罪的既遂标准

同“直接贩卖”型贩卖毒品罪一样，关于“为卖而买”型贩卖毒品罪既遂标准，我国刑法学界主要有三种学说，分别是契约说、交付说和进入交易说。［1］契约说主张行为人与卖方之间只要就交易的种类、价格、地点等交易事项达成意思一致，就应当认定行为人构成贩卖毒品罪的既遂。交付说主张以卖方将毒品实际转移交付给行为人作为行为人构成贩卖毒品罪的既遂标准，即使毒资尚未支付，也不影响既遂的成立。进入交易说主张以行为人与卖方之间是否进入交易环节作为行为人构成贩卖毒品罪既遂的标准，至于毒品是否已经转移、毒资是否支付，在所不问。笔者赞成以进入交易作为“为卖而买”型贩卖毒品罪的既遂标准。理由如下：

1.契约说引用了民法中的意思自治原则，但民法与刑法的立法目的不同，民法重形式和意思自治，刑法重实质和犯罪行为，“思想本身不是犯罪”。同时该理论将“直接贩卖”型贩卖毒品罪的既遂标准直接套用在“为卖而买”型贩卖毒品罪当中，没有考虑到“为卖而买”型贩卖毒品罪的特点，属于类推适用。本来打击“为卖而买”型贩卖毒品罪已经突破了传统刑法犯罪形态理论，因为购买毒品行为本是贩卖毒品的预备行为，司法实践将该罪的既遂标准提前，使“预备行为实行化”，从而达到从严打击的目的。而契约说将该类型贩卖毒品罪的既遂标准更加提前，这种“一着手即告完成”的既遂标准，极大地压缩了未遂的认定范围，扩增了既遂的认定范围，且超出了一般人的理解，有不当扩大解释之嫌。

2.交付说将行为人构成既遂的标准适当延后，其标准易于掌握，实践中普遍采用该标准。但该标准最大的弊端在于可能会放纵贩毒分子，因为毒品交易具有隐蔽性，实践中大部分贩毒分子均是在交易途中或正在交易时抓获，很少有交易成功后抓获，若等到毒品交付完成后再实施抓捕可能会延误最佳的抓捕时机，同时也不利于搜集固定证据。［2］但有人指出交付说对于“直接贩卖”的情形可能会放纵贩毒分子，而“为卖而买”本身就是预备行为，以交付认定既遂并不迟延。这种说法不无道理，但其忽视了两点：一方面有些贩卖行为买卖一体，譬如以贩卖为目的使用邮寄的方式购买毒品，行为人指示买家（下家）为收货人，收货地址为买家（下家）的地址，这种情况下以交付认定既遂会放纵贩毒分子。另一方面如前所述，购买行为本身具有较大的社会危险性，其不仅仅是贩卖毒品行为的预备行为，还具有了对其独立规制刑罚的必要性，因此需要从早打击。

3.如果说契约说过于“超前”不符合刑事司法理论，交付说过于“滞后”不利于打击贩毒分子，那么进入交易说则是“刚刚好”。一方面，购买毒品行为不是一着手即告完成，其作为一种犯罪行为仍具备犯罪行为的特征和发展规律，要达到一定程度，才值得科处刑罚。另一方面，无论是直接贩卖，还是“为卖而买”，行为的核心仍然是交易，具体到为卖而买的情形中，行为人与卖家之间是否进入交易直接决定了行为人能否把毒品“买到手”，进而决定了行为人能否将毒品“卖出去”，因此进入交易既能有效打击贩毒分子，又能与刑事司法理论相契合，真正做到了刑事理论与实践的平衡。

（三）宜将进入交易现场作为进入交易的认定标准

然而何为进入交易？卖家在去交易的途中是否已进入交易？从司法实践来看，笔者认为是否进入交易应看毒品是否进入交易现场。

上述案例中，检察机关与一审法院均采取了进入交易说，但是在何为进入交易出现了不同的理解，这也是导致两家意见不同的根本原因。一审法院认为“送货途中”即为进入交易，而检察机关则认为宜将毒品进入交易现场作为判断是否进入交易的具体标准。之所以以进入交易现场作为进入交易的认定标准，这是因为根据交易习惯，只要没有达到交易地点，双方未见面，存在空间距离，双方均有随时改变或取消交易的可能，而一旦买卖双方见面就进入真正的交易状态，各种交易事项基本确定，改变或取消交易的可能较小，交付毒品瞬间即可完成，交易完成的可能性更大，另一方面毒品被带入交易现场也说明贩毒分子的主观恶性和社会危险性更大，这种现实紧迫的危险更需要刑法介入作出否定性评价。［3］

（四）宜将进入约定的具体交易地点作为进入交易现场的判断标准

需要说明的是，交易现场的理解应作文义解释，应强调“现场性”“面对面直接接触”，即只能理解为双方约定的具体交易地点，该具体交易地点不应扩大解释为该地点所在的某街道、某区或某市，具体到本案中交易现场应为本市市区某商场，而非本市，卖方李某在刚进入本市（高速公路收费站）即被查获，当然不能视为进入交易地点进而认定张某既遂。一审法院认为本市甚至“送货途中”即为进入交易，这种无限扩大解释显然超出了一般人的认知。［4］

四、实践分析

关于贩卖毒品罪的既遂标准，大连、武汉和南宁会议纪要均没有作出规定，就认定为“为卖而买”型贩卖毒品的既遂标准，目前仅有天津、上海、辽宁、江苏、浙江、山东作出规定：2000年天津市规定“已买到即为既遂”，①2000年天津市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件座谈会纪要》。2000年上海市规定“购进了毒品”为既遂，②2000年上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》。2008年辽宁省规定“已买到”即为既遂，③2008年辽宁省公检法《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》。2011年江苏省规定“已经买进了毒品”为既遂，④2011年江苏省公检法《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》。2011年浙江省规定“只要买入毒品即应认定为既遂”，⑤2011年浙江省人民检察院公诉处《毒品犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》。2020年山东省“已购进毒品”为既遂。⑥2020年山东省高级人民法院刑一庭《关于毒品犯罪案件常见问题裁判指引》。

可以看出，以上六地既遂标准均采用了交付说，这也是目前司法实践当中的普遍做法，同时本案二审法院认定“因遭到公安机关查处，张某购买毒品未得逞，属犯罪未遂”，明显也采取的是交付说。有三个地方在采取交付说的同时采取了进入交易说，如天津市规定“在交易过程中被现场查获的，无论行为人是否拿出或收到毒资，均不影响既遂成立。”山东省则强调在“交易现场人赃并获”属于既遂，而江苏省更是直接规定“尚未进入交易地点，卖方被查获，对买方应以未遂论处”，可见采取进入交易说的亦强调“现场性”，将是否进入交易现场作为判断是否进入交易的标准。

另外，《人民司法》2017年第2期刊登案例也认为“以贩卖为目的而用邮寄方式购买毒品的情形，则应以进入与物流公司约定的收货地点区域为既遂标准。”［5］需要说明的是，与物流公司约定的收货地点区域一定是具体的地点，譬如某市某区某街道某小区，不可能直接约定为某市或某区，否则快递员无法投递，因此该案例实际上也肯定了“为卖而买”的情形应以毒品进入具体的交易地点为既遂标准。那么行为人未与快递员见面，是否存在交易现场呢？是否影响行为人构成既遂？答案是否定的，快递交付具有特殊性，交易时空被打破，双方不再是“面对面”，毒品进入投递点后，基于包裹的专属性，毒品只能由行为人领取，包裹不会无端被盗或被人拿走，整个交易已基本结束，无论行为人是否领取毒品，不影响行为人构成贩卖毒品罪的既遂，因此邮寄购买的情形不仅与“进入交易说”并不冲突，更恰恰印证了笔者的观点。

就本案来讲，无论适用上述哪个规定，无论采取交付说还是进入交易说，对张某均应以贩卖毒品罪未遂论处。

综上，从理论和从各地的实践来看，“为卖而买”型贩卖毒品罪的既遂应以是否进入交易为标准，考虑到交易习惯，宜将是否进入交易现场作为进入交易的认定标准，对交易现场应作文义解释，即理解为具体的交易地点而非该地点所在区域。对于卖方在送货途中被查获的情形，无论采取交付说还是进入交易说，行为人均应构成贩卖毒品罪的未遂。针对司法实践中对该类型犯罪缺乏统一规定的问题，建议两高出台相关司法解释，统一认识，以维护刑法秩序的统一。