建设工程施工合同非法转包法律问题研究

张秋静

（重庆合纵律师事务所，重庆 400000）

近年来，我国加大对建筑业市场的资金投入，全国建筑企业的建筑业总产值获得了较优质的结果，对推动我国整体社会经济的发展发挥了巨大的影响力。但是由于我国建筑市场发展时间较短，市场秩序尚不规范，不少不法分子利用建筑市场不完整的调控机制，钻法律空子，利用合同违法转包模糊合同中的利益双方关系，引起复杂的利益冲突，模糊的法律规范和司法规范都会给违法行为的判定带来误判，纵容违法行为，就会导致更恶劣的违法案件增长蔓延。因此，我们要根据有关建筑的法律条例，增加相应的条例，保障施工者的合法权益，维护社会秩序稳定，遏制违法行为的猖獗蔓延。

一、建筑工程施工合同非法转包的相关案例

2014年9月初，甲公司将某工程发包给具有一级施工资质的A公司，两公司经商定后签约了具有法律效应的《建设工程施工合同》。工程的预估价暂定为一亿，但是在A公司承包该工程后，又和具有三级施工资质的B公司签订了转包协议，转包协议中，将该工程全部转包给B公司，工程的预估价为8000万。当B公司完成部分工程施工内容后，经检验，已建设完成的工程部分为合格，甲公司通知B公司停工，并且将A、B公司作为共同被告诉讼到法院，要求解除与A公司的施工合同，判定A公司和B公司的合同无效，且A公司和B公司共同承担赔偿甲公司的责任，共赔偿甲公司损失的7500万。

后经法院判定，首先，甲公司与A公司之间签订的建筑和工程施工合同为真实合同，并不违反相应的法律法规，合同为有效合同。其次，A公司将工程违法转包给B公司，违反了《建筑法》的第二十八条和《合同法》的第二百七十二条的第二款规定，因此判定A、B公司之间的合同为无效合同。但是由于甲公司提出的诉讼为建筑工程合同诉讼，B公司并不是甲公司和A公司之间的合作当事人，也没有提出任何的诉讼请求，因此不能直接判定A公司与B公司签订的转包合同无效，第三，根据“任何人不得从其违法行为中获得利益”的原则，项目的工程款要根据实际施工公司B公司的工作资质等级计算，而非按照A公司的资质等级计算。

二、关于施工合同非法转包的相关法律问题

（一）关于施工合同中转包行为的法律认定

我国法律法规中明确禁止转包，并且对转包行为的处理作出了明确的规定。在《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工公司，超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程［1］。

转包是指承包者在承包相应的建筑工程后，将所承包的所有建筑工程内容全部转让或部分转让其他非满足资质等级许可的承包人，不按照原本的承包合同履行相应的承包义务，也不参与到整个工程的项目管理中。通过非法盈利的方式赚取利益，无法保障工程的安全性和质量性，不受法律的保护，将会影响到人身财产安全和社会的稳定。

在建筑工程的施工合同中，发包人向承包人委托相应的建筑工程施工内容，承包人要按照委托的施工内容和要求，在规定的时间内完成施工，在规定时间结束时，要对施工成果进行验收和审核，审核通过后，要根据施工合同支付相应的报酬。建筑的承包和发包都要严格遵照法定的程序要求签订合同，承包者要满足法定的资质要求。发包和承包秉持着诚实守信的要求，维护合同的正常运行和建筑行业的健康发展。

（二）建筑工程施工合同非法行为产生原因

随着现代化企业的不断发展，很多建筑业就业者和从业者都有着巨大的行业竞争力，很多发包企业为了获取更大的利益和利润，都会通过压低价格的方式寻找在巨大行业竞争压力下存活的承包企业，这就导致承包企业的利润率较低，价格低于市场定价，实际施工者作为实际劳动力所赚取的费用低于市场价值，影响承包企业的人力资源流动。因此，在巨大的利益诱惑和驱动下，很多承包企业抱着侥幸心理，通过分包转包的违法行为，以收取更大的市场利益。我国的建筑行业市场庞大，实行的管理机制并不能满足全方位的监管模式，严重扰乱建筑市场的健康发展。

三、关于相关法律问题的思考和启示

（一）关于实际施工人的权益保障问题

在非法转包的整个程序中，包含发包人、转包人和实际承包人三个不同的身份［2］。实际施工人在整个转包过程中属于实际建筑工程施工者的承包者，当根据相应的法律规定，转包者和实际承包者的合同判定为无效时，实际施工者的施工人无法在后期实行正当的权益维护，如何在非法转包的违法行为判定中合理保护实际施工人的权益成为要思考的问题。

（二）关于实际施工人与转包人之间的合同管辖与发包人与转包人之间的合同管辖不一致问题

在非法转包的过程中所包含的主体复杂，施工人、转包人以及接受承包者三者之间的合约合同在一定的法律范围内，分为有效和无效合同。由于转体要以非法盈利的目的撰写转包合同，两个合同之间所包含的范围和管辖内容受影响可能会出现差异，造成某一方受到利益损失，除了在《建筑法》《合同法》等部分法律条规涉及外，并没有对实际施工人与转包人之间的合同管辖与发包人与转包人之间的合同管辖不一致的问题作出明确的法律规定，在面对一些复杂化的案件时，可能会有给不法分子造成可乘之机的可能性。

四、对于保护施工者合法权益的对策研究

（一）关于保护实际施工者的工程请求权

在《司法解释二》中，项目工程款的索赔成功和合同管辖范围内的有效性无效性并无关系，而是与其完成的工程量和工程质量标准是否达到相应的要求有关，在合法有效的合同规定中，应当按照合同所标属的工程款支付，因违法转包活动而造成合同不具备其所拥有的法律效应时，就要按照相应的合同标准，在检验完成项目工程合格质量之后，按照要求支付施工者应得的工程款。

（二）关于发包人对实际施工者责任

在建筑工程非法转包案件中，具有法律效应的合同中所包含的主体广泛，根据合同中的合约法所规定的权利和义务，主体间的责任制同样具有复杂性，防止事件所涉及的内容过于复杂而导致受害者无法受到正确的法律保障，要求发包人只在工程价钱的支付范围内，对实际的施工者要承担相应的法律责任，追加转包人和违法行为的始作俑者为当事人，发包人只在拖欠支付工程价款范围内，对实际的施工者承担相应的责任［3］。

（三）关于合同的相对性及法律条件

建筑工程中的合同都是具有相对性的，判断其有效无效都要根据不同的条件［4］。针对合同的相对性，实际施工者要向发包人要求满足权益和条件，需要跨越多个合同的合约前提，对于维护主张权利和保障权利增加了阻碍力，实际的施工人要提供直接向发包人所求，维护自身权益和保障权利实现的条件，降低由多重合同所带来的维权难度。

总而言之，非正常的建筑行业市场会极大地影响社会经济的发展和社会秩序的稳定［5］。因此，要从法律角度出发，制定相应的法律法规，从法律约束性上对相应的违法行为进行处置。研究现有法律中关于施工者的权利规定，明确施工人的权利基础，扩大实际施工人的权利范围［6］。号召舆论关注建筑工程的质量和施工者的合法权益保障，以此维护健康发展的建筑市场，保护施工者的合法权益，推进建筑行业不断健康持续的发展，推动社会经济的正常运行。