《民法典》视域下版权“通知必要措施”规则探析

梁庭锋

（汕头大学，广东 汕头 515063）

一、问题的提出

《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）规定的“通知-删除”规则是我国“避风港”规则，意为权利人发出符合法定条件的通知后，特定网络服务提供者需删除涉嫌侵权的作品或者断开涉嫌侵权的链接，同时将通知转送给侵权用户，则该网络服务提供者不承担赔偿责任。在《条例》颁布后，《侵权责任法》创设了类似的“避风港”规则，即“通知必要措施”规则，其要求所有网络服务提供者负有转送权利人通知的义务，同时在接收到权利人侵权通知时，还需结合掌握的证据及网络服务类型采取必要措施。《条例》“通知-删除”规则和《侵权责任法》“通知必要措施”规则均为“避风港”规则。然而，二者在适用对象范围、通知形式要求和收到通知后应采取的措施方面存在极大差异，同种网络服务提供者依据“通知-删除”所承担的责任与依据“通知必要措施”所承担的责任是不一致的。两项规则的张力导致了实务中出现同案不同判、司法混乱的现象，在近期的“某云服务器案”和“某小程序案”中体现得尤为明显。两项规则的张力引起学术界的广泛讨论。

《民法典》施行后，《民法典》第一千一百九十五条继承了《侵权责任法》“通知必要措施”规则，并在此基础上发展、完善，增加了“转通知”义务。改良后的“通知必要措施”规则将与“通知-删除”规则产生更大的差异，这极有可能加剧两项规则原有的张力。为此，实有必要对民法领域的“避风港”规则和《条例》的“避风港”规则进行研究、分析。若不厘清两项规则的关系，司法实务中的乱象或将愈演愈烈。

二、“通知必要措施”规则与“通知-删除”规则差异分析

（一）适用对象范围的差异

“通知-删除”规则适用对象较狭窄。依据《条例》第十四条、第十五条，仅信息存储空间服务和搜索与链接服务提供者适用于“通知-删除”规则。换言之，《条例》直接免除了其他网络服务提供者的间接侵权责任，使其他网络服务提供者天然地进入“避风港”。

“通知必要措施”规则适用对象范围较宽泛。《民法典》第一千一百九十五条规定网络服务提供者适用于“通知必要措施”规则。《民法典》立法者认为网络服务提供者是一个概括性表述，既包括技术服务还包括内容服务提供者。

（二）通知形式的差异

“通知-删除”规则通知形式要求较严格。《条例》第十四条规定，通知应当包括权利人姓名、地址、联系方式；侵权作品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。

《民法典》第一千一百九十五条规定，通知应包含侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。可见《民法典》与《条例》的通知形式是大抵相同的，但《民法典》及相关司法解释并没有将定位侵权作品的方法局限于找到“侵权作品的具体网络地址”，而是在总结以往司法实践的基础上增加了“或足以准确定位侵权内容的相关信息”，放宽了权利人通知形式的要求。［1］

（三）收到通知后采取措施的差异

《条例》“通知-删除”规则收到通知后采取的措施种类较少。依据《条例》第十四、十五条，信息存储空间服务和搜索与链接服务在收到通知后采取的措施主要是两类：（一）立即删除涉嫌侵权的作品或者断开涉嫌侵权作品的链接；（二）将通知书转送给服务对象。

《民法典》“通知必要措施”规则收到通知后可采取的措施种类较多。结合司法和行业实践，根据《民法典》第一千一百九十五条，网络服务提供者收到权利人通知后，必要措施可以分为两大类：（1）应当采取删除、屏蔽、断开链接等能及时阻止侵权行为的措施；（2）基于网络服务提供者类型，或基于侵权行为的严峻程度等，其没有能力或没有权限通过第一类必要措施来免责的，应采取其他措施进行免责，例如转通知。可见“通知-删除”规则与“通知必要措施”规则种类大抵相同，但《民法典》在第一类中增加了“屏蔽”，相比于“删除”“断开链接”“屏蔽”严厉程度更高［3］。

三、《民法典》与著作权法的适用关系

在面对侵权纠纷时，《民法典》与《著作权法》构成普通法与特别法、上位法与下位法之间的适用关系。

（一）普通法与特别法

《民法典》与《著作权法》是普通法与特别法的关系。首先，从共性来看，民事权益受法律保护是民法的基本精神，而著作权的本质是私权，权利保护等深层理念植根于民法，因此民法是著作权法的基本法，是著作权法的根源。其次，从特殊性来看，著作权法具有鲜明的公共政策性，其通常包含民事规范和行政规范，因此在法律的具体适用方面著作权法通常作为民事特别法优先适用，而《民法典》仅对著作权法的民法地位起宣示和确认作用。［4］

但是，著作权法中的《条例》与《民法典》并非传统的普通法与特别法关系，因为普通法与特别法的区分需要两项前提：（1）限于同一立法主体就相同事项制定的法律。同一主体在同一领域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特别立法时，特别法的效力优于一般法，且优先适用；（2）限于同一性质的法。而《民法典》和《条例》都不属于同一立法主体制定的法律，前者由全国人大制定，后者由国务院制定，若说二者构成普通法与特别法的关系，岂不是与法理不符？诚然，从法教义学的角度看，二者确实不属于传统的普通法与特别法的关系，但如前述，从著作权的角度看，二者属于普通法与特别法的关系。

（二）上位法与下位法

《民法典》与著作权法中的《条例》是上位法与下位法的关系。依据《立法法》的相关规定，法律的效力比行政法规高。《民法典》是法律，《条例》是行政法规，《民法典》效力高于《条例》。若二者产生抵触，《民法典》作为上位法优先适用。若二者不产生抵触，针对信息网络传播权纠纷，则应如上述由《条例》优先适用，因为《条例》具有更详细、更具体、更具可操作性的规定。

由于《条例》的适用优先以效力优先为前提，因此《条例》不能与《民法典》冲突。但《民法典》与《条例》关于自动接入与传输服务、自动存储服务等其他网络服务提供者（除了信息存储空间服务和搜索与链接服务）的责任存在效力冲突：依据《民法典》上述网络服务提供者至少应履行“转通知”义务，而依据《条例》上述网络服务提供者无须承担任何责任。同一类网络服务提供者，其对侵权内容的判断、识别和处理能力是一样的，但依据《条例》所承担的责任与依据《民法典》所承担的责任是不一致的，显然二者产生了效力冲突。

因此，《条例》应当进行适当的修改，以保持与《民法典》之间普通法与特别法、上位法与下位法的适用关系。否则，《条例》将与《民法典》发生效力冲突，致使实务中的司法乱象愈演愈烈。

四、版权“通知必要措施”规则的优势

上一节从适用关系的角度论证了《条例》应与《民法典》保持一致的必要性。本节将分析“通知必要措施”规则相比于“通知-删除”规则更加合理，从而论证二者保持一致的重要性。

（一）适用对象范围的优势

“通知必要措施”规则适用对象范围是所有网络服务提供者，其远远大于“通知-删除”规则的对象适用范围，下面将以“某小程序”“某云服务器”为例，分析“通知必要措施规则”关于适用对象范围的优势。

“某小程序”受“通知必要措施”规制，而不受“通知-删除”规制。首先“某小程序”所提供的服务不属于信息存储空间服务。因为“某小程序”是其他网络服务提供者独立开发的、可接入“某小程序”平台的应用程序，“某小程序”平台只提供了进入第三方小程序的“通道”，所有的信息都储存在第三方服务器，并不储存于“某小程序”平台自身的服务器中。其次，它也不是典型性的搜索与链接服务，典型的搜索链接服务指向具体作品或含有作品的次级网页的链接的，而“某小程序”平台只提供进入第三方“某小程序”首页的通道，前者指向具体侵权作品的链接，而后者指向包含有大量作品的“某小程序”，二者是不能画等号的，除非“某小程序”的开发者将侵权作品制作成“某小程序”，此时“某小程序”则等同于具体侵权作品的链接［5］。概而言之，“某小程序”不适用于“通知-删除”规则。相反，《民法典》对网络服务提供者作了广义解释，“某小程序”自然处于“通知必要措施”规则的适用对象范围内。但“某小程序案”一审法院采取了另类的判决思路，其对网络服务提供者范围进行了目的性限缩解释，使“通知必要措施”规则与“通知-删除”规则保持一致，据此，作为类似于自动接入与传输服务的“某小程序”不受“通知-删除”规则规制。

事实上“某小程序案”一审判决思路是错误的：一是“通知必要措施”规则的创设是为适应日渐复杂多样的网络服务提供者，当“通知-删除”规则不能适用于新型网络服务提供者时，“通知必要措施”规则应发挥补充适用的功能。若适用对象范围被目的性限缩解释，将导致上述功能得不到发挥。二是目的性限缩解释意为通过解释排除出不符合立法宗旨的内容，保留符合立法宗旨的内容，从而填补法律的“例外漏洞”，而“通知必要措施”规则正是要求不特定的网络服务提供者在收到侵权通知后采取灵活且多样的必要措施来防止损害后果的扩大，也就是以灵活应对灵活、以多样应对多样，不存在“不应当包含的事项”。因此，《侵权责任法》第三十六条缺乏目的性限缩解释的现实需求和法理基础。

同理，“某云服务器”不属于“通知-删除”规制的信息存储空间服务和搜索与链接服务，而属于“通知必要措施”的适用对象范围内。首先，“某云服务器”不是信息存储空间服务。云服务器本质上是服务器托管，即将云服务器中的一部分出租给承租人使用，用户对云服务器有完全的控制权，属于典型的IaaS。同时依据《信息安全技术云计算服务安全指南》云服务器网络服务提供者需要履行极其严苛的义务，不允许接触用户存储的信息内容。可见，云服务器既不能也不允许接触用户存储的信息。相反，信息存储空间服务的核心是具有改变服务对象所提供的作品、删除侵权作品的直接控制能力，云服务器连存储信息都难以接触，谈何改变或删除侵权作品呢？其次，“某云服务器”不属于搜索与链接服务。如上所述，搜索与链接服务要求网络服务提供指向具体作品或含有作品的次级网页的链接，云服务器仅提供一个网络空间给客户使用，显然不具有上述特征［5］。因此“某云服务器案”一审法院和二审法院都认为“某云服务器”属于《侵权责任法》所指的网络服务提供者，且二审法院明确指出《侵权责任法》第三十六条主要适用于提供技术服务的网络服务提供者，但并未将云服务器网络服务提供者排除。

综上所述，通过对“某小程序”和“某云服务器”的分析，不难看出“通知-删除”规则的适用对象范围是狭隘的，特别是面对“某小程序”和“某云服务器”这些新型网络服务提供者时，“通知-删除”规则难以规制。而随着互联网技术和产业的蓬勃发展，在面对新类型网络服务侵权纠纷时，《民法典》“通知必要措施”规则提供了更为全面、灵活的应对方案。

（二）通知形式的优势

按照当前的法律规范，网络服务提供者是不具有普遍审查义务的，侵权信息的定位要依靠权利人的合格通知，但面对浩如烟海的信息，仅依靠权利人一一列出侵权作品名称和地址是繁琐、维权效率极低的，不符合权利人和网络服务提供者共同打击侵权盗版的合作精神。［1］《民法典》立法者在“侵权作品的具体网络地址”基础上增加“足以准确定位侵权内容的相关信息”的规定，能够降低权利人维权门槛，其认为“（让权利人）将包含上千个字符的统一资源定位系统打印出来，给网站造成不必要的负担，这显然不是正常的维权方式”。

综上所述，对于通知形式的要求，“通知-删除”规则严格，而《民法典》“通知必要措施”规则更为宽松，后者减轻权利人维权压力是更为合理的要求。

（三）“必要措施”的优势

“必要措施”须遵循两大原则：（一）开放性原则，《民法典》在对“必要措施”种类进行列举时还存在一个“等”字，说明“必要措施”具有开放性，“公开警告”“短期暂停服务”“完全停止服务”都可以纳入其中。（二）比例原则，网络服务提供者可以根据自身服务类型和掌握的证据采取不同的措施，所取得的效果应当是在技术能够做到的范围内避免相关信息进一步传播，立法者并未强行要求网络服务提供者采取某一种措施。在实务中，一些法院加深了对“必要措施”的理解。“某小程序案”二审法院提出，网络服务提供者采取何种必要措施应当权衡侵权行为的表现形式、特点、严重程度，网络服务的性质、形式、种类等各种因素，以合理但不超过必要限度为宜。“必要措施”的采取将不再局限于《条例》所明文规定的采取删除、屏蔽措施，网络服务提供者可以在实现特定目的的前提下选择对自身利益损害最小的其他“必要措施”［2］。

《民法典》对于“必要措施”种类的完善中，最瞩目的是在《侵权责任法》的基础上增加规定了“转通知”义务，这在维护权利人利益的同时，完善了网络服务提供者的注意义务。一方面，新型网络服务提供者不受“通知-删除”规则规制，因此其不需要承担任何的责任，而《民法典》“通知必要措施”规则要求网络服务提供者须及时转送权利人通知，这保证了权利人投诉信息传递的顺畅，有效防止损害后果的进一步扩大。另一方面，对于网络服务提供者而言，“转通知”义务完善了网络服务提供者的注意义务，尤其是当删除、屏蔽、断开链接等制止侵权效果类似的其他“必要措施”给网络服务提供者承受不合理的经济和技术负担，违背特定服务提供者的普遍服务义务时，“转通知”措施是更为合理、有效的选择［2］。“某云服务器案”二审法院指出“某云服务器”提供者所能采取的与“删除、屏蔽、断开链接”有类似效果的措施是“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”，这与依据侵权通知精准清除侵权信息的本质和影响是有显著区别的。“强行删除服务器内全部数据”和“关停服务器”将沉重打击云计算行业甚至互联网行业的整体发展，其影响程度远重于“删除、屏蔽、断开链接”，这显然背离合理、审慎的原则，是严厉程度最高的措施之一。因此，“某云服务器案”二审法院认为“某云服务器”提供者将侵权通知转送给侵权用户是较合理的必要措施，因为该措施能“警示”侵权用户，在一定程度上防止权利人损害后果扩大。再如，在最高院第83号指导案例中，法院权衡各种因素后，认为“某猫公司”在接到通知后不需立即采取删除和屏蔽措施，因为删除等措施对专利权的维护与对网络用户的损害不成比例。如果“某猫公司”按照侵权通知删除了侵权内容，但事后发现网络用户不构成侵权，那么即便予以恢复，“某猫公司”删除行为所造成的损害不可轻视。因此法院认为“转通知”可以作为“某猫公司”的必要措施。

综上所述，贯彻开放性原则和比例原则的“必要措施”能更好实现权利人和网络服务提供者之间的利益平衡，特别是增加规定的“转通知”义务有利于维护权利人利益，完善网络服务提供者的注意义务。

五、结论

综上，《民法典》“通知必要措施”规则和《条例》“通知-删除”规则在适用对象范围、通知形式要求和收到通知后采取措施等方面存在差异，且已经构成效力上的冲突。笔者认为《条例》应做出如下修改：（1）在传统四类网络服务提供者的基础上增加其他网络服务提供者的种类，例如“云计算”网络服务提供者等，又或者增加兜底条款，将其他网络服务提供者纳入《条例》适用对象范围内，以应对网络服务提供者形态的巨大变化；（2）要求所有网络服务提供者接到权利人通知后，均需建立顺畅的“通知-受理-转通知”渠道，以认定其是否尽到保护权利人权利的注意义务；（3）在（2）的基础上，要求所有网络服务提供者在收到权利人通知后，根据网络服务类型、掌握侵权信息情况、侵权行为的严峻程度采取必要措施，如果没有采取必要措施导致权利人损害后果扩大的，应当与直接侵权人承担连带责任；（4）在“侵权作品的具体网络地址”基础上增加“足以准确定位侵权内容的相关信息”。这样修改是为了使《条例》与《民法典》保持连贯性，以期实现我国“避风港”规则的内部结构的和谐，从而减轻权利人维权压力，维护权利人利益，完善网络服务提供者的注意义务，为解决网络侵权纠纷提供灵活的应对方案。