两公律师制度的法律困境解决方案研究

冯道松

（江苏旭展律师事务所，江苏 苏州 215031）

我国《公职律师管理办法》和《公司律师管理办法》（以下简称“两公律师管理办法”）生效实施至今已近3年，在我国现行有效的法律框架内，两公律师制度的实施已出现亟待解决的法律困境。根据两公律师制度改革和创新成果，总结两公律师管理办法在实际执行过程中的经验与暴露的问题，本文力图通过对两公律师制度和社会律师制度的比较与分析，并根据有关法律规范，为破解两公律师向社会律师转化中遭遇的法律困境提供一点建议。

一、两公律师制度的形成

2002年10月，司法部开始进行两公律师改革的试点工作，根据计划，从试点省份开始逐步向全国铺开，扩大宣传，积累改革实践的经验教训，同时不断调整完善相关制度，最终通过对我国《律师法》的修改实现两公律师制度的法律化。在我国《律师法》修改过程中，也的确如改革之初的计划，草稿中出现了关于两公律师制度的条文；但遗憾的是，2007年最终发布的定稿中，这一条文并未出现。

虽然两公律师制度法律化的进程遭遇了重大挫折，但两公律师改革是顺应经济社会发展对法治建设更高要求的必由之举。又经过近10年的改革实践与经验沉淀，中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年印发了《关于推行法律顾问和公职律师公司律师制度的意见》（中办发〔2016〕30号），对推行两公律师制度提出明确要求。此后，司法部又以司发通〔2018〕131号发布了《公职律师管理办法》和《公司律师管理办法》，对两公律师的任职条件、程序、职责、监督管理措施等予以规范，作为两公律师制度的主要指导性文件。

二、两公律师与社会律师的关系

两公律师与社会律师的业务范围各有侧重、优势互补，二者的定位不同，工作环境、工作内容也有较大差异。两公律师深入单位、企业、行业的实践一线，对内部风险与实际运作了然于胸，能够结合本职工作提出具有针对性、定制化、差异化且可操作性强的意见和建议，能够在决策之前作出预见性判断，从源头上防范和化解本单位法律风险。而社会律师则更多地体现外部性、开放性以及业务范围的广博性。两公律师与社会律师之间的顺畅交流转换有利于法律职业共同体内部分工的合理化以及成员之间的知识交流与成长。

（一）两公律师和社会律师的共通

政治高度的功能定位与职业目标的共通暂不赘述，仅从执业申请（任职）条件来看，无论是两公律师还是社会律师，申请人都必须具备拥护《中华人民共和国宪法》、品行良好、取得法律职业资格①通过国家司法考试（2003—2017）或国家统一法律职业资格考试（2018年起）后可申请。或者律师资格②从1986年开始至2002年截止，通过国家统一的律师资格考试或考核后可申请，2002年后即被法律职业资格代替。并且有一定的法律事务工作经验等条件。也就是说，无论能否成为两公律师或社会律师，有资格的申请者就必当已经具备国家认可的基本法律服务专业技术水平。

（二）两公律师和社会律师的差异

第一，服务对象不同。两公律师都只服务于特定主体，即其所任职的党政机关、人民团体或者与其建立劳动关系的企业。而社会律师服务的是不特定的社会公众，任何自然人、法人或者其他组织都可能成为其委托人。（详见《律师法》第二十八条律师的业务）

第二，收费方式不同。两公律师都根据所在单位委托或者指派办理法律事务，不得从事有偿法律服务，其个人收入取得模式与本单位其他非两公律师身份的职员并无差别。而社会律师则主要通过为当事人提供有偿法律服务取得收入。

第三，审核性质不同。我国《律师法》第二章专章规定了律师执业许可，本文不再展开叙述；两公律师管理办法也对两公律师的认定、发证、权利义务、转社会律师的执业申请审核等作了详细规定。

从审核内容的表述上看，两公律师的任职条件和程序与社会律师执业申请的相关规定具有很大程度的相似性，但在审核上一般归“行政确认”（具体概念详见后文）类而非“行政许可”类，其律师证件明确表述为“律师工作证”。社会律师执业申请审核属于“行政许可”毫无争议，其律师证件明确表述为“律师执业证”。然而，如将目前的两公律师审核“行政确认”行为无缝对接等同于社会律师执业的“行政许可”行为却显属不妥。这也是目前“两公律师”转社会执业律师面临的法律困境。

中办发〔2016〕30号文显然并非行政法规，从政府信息公开的网页页面显示看，该文件也只是“政策——中央有关文件”［1］。司发通〔2018〕131号文在政府信息公开的网页页面显示为司法部行政规范性文件［2］。根据我国《行政许可法》和《立法法》的相关规定，上述两个文件显然都无权设定行政许可，我国也暂未出台公职（公司）律师相关的法律、行政法规、地方性法规，我国《律师法》又将公职律师和公司律师排除在外。

以江苏省为例，江苏省司法厅行政权力事项清单中就包括“专职律师执业许可”“兼职律师执业许可”，却没有“公职律师任职许可”或“公司律师任职许可”。如果将司法行政机关核发两公律师证书的行为定性为行政许可，则既往已经核发的两公律师证书都将因越权而归于无效，从而严重拖慢我国两公律师制度改革和建设的步伐，有违法治建设的初衷。

对照我国《行政许可法》第十二条的规定，社会律师应属于“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业”；而两公律师并不提供公众服务，其任职资格审核不属于我国《行政许可法》第十二条规定的可以设定行政许可的事项。且有鉴于两公律师服务对象的特定性、其与本单位之间关系的从属性、设立两公律师单位的特殊性，对两公律师任职资格的审核属于我国《行政许可法》第三条“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”，不适用我国《行政许可法》的相关规定，可以将其定性为一般的“行政确认”事项。

三、两公律师与社会律师之间的流动

对于社会律师注销执业后进入党政机关或者人民团体、国有企业后申请成为两公律师，并无具体规定，随时可以圆满完成（实践中这样的事例尚很少）。从两公律师的任职条件来看，也不存在任何障碍，且作为社会律师的经历在申请中已被认可。

而对于两公律师脱离原工作单位后申请社会律师执业，相较于我国《律师法》中的一般规定，我国两公律师管理办法第十一条的规定主要有两个特别之处：一是直接申请，即无须在律师事务所实习满一年，这一规定在具体实施时存在一定的法律争议；二是从业资历认可，实践中对这一规定的争议不大。

我们这里具体了解一下行政确认的概念。理论上的行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。［3］在我国现行有效的行政法律体系中，尚未有明确具体的关于行政确认的概念界定。

（一）直接申请

关于直接申请（无须在律师事务所实习满一年），应当认为是对我国《律师法》所设定的社会律师执业许可具体条件的变更，属于对实施该行政许可而作出的具体规定。依据我国行政许可法第十六、十七条的规定，法规、规章可以对实施上位法设定的行政许可作出具体规定，其他规范性文件并无该权限，我国两公律师管理办法的这一规定显属越权，直接依据该规定实施将有违我国《行政许可法》的精神。当然，在具体实施过程中，如果地方以法规、规章的形式吸收这一规定，则可以弥补依据瑕疵。

若撇开条文具体表述，从抽象的我国两公律师管理办法立法原意角度解读，“在律师事务所实习满一年”这一形式要件的规定所要表达的实质要件显然是考虑到社会律师的实践性，要求其在掌握理论知识的基础上，积累一定的实务经验，才能成为独立的社会律师，而担任两公律师满三年并且最后一次年度考核被评定为称职的人员通常已经具备上述实务经验，因而不必再苛求“实习满一年”的形式要求。当然，在面试考核中，也应当考虑两公律师业务的单一性。

如果以“担任两公律师满三年并且最后一次年度考核被评定为称职”替代“在律师事务所实习满一年”，司法行政机关所要审查的似乎就是申请人是否具备“担任两公律师满三年并且最后一次年度考核被评定为称职”的条件，从而变成了典型的行政许可行为转化为行政确认行为，明显有滥用行政确认、混淆概念、规避法律之嫌。

行政确认事项，因立法的缺失，目前来说以行政规范性文件规定来看似乎并无程序上的明显瑕疵。当然，这里的“直接申请”的具体含义以及能否如此撇开表述以立法原意曲折地解释为行政确认，尚需进一步论证。至少在法治建设中担负着重要责任的司法行政机关应尽量避免对现行法律的刻意规避和曲解。

（二）从业资历认可

关于社会律师执业年限，并未在我国《律师法》作出规定。除了律师用于自我宣传以外，曾经很长一段时间都只在律师职称等级评定的相关文件中有所体现，而律师职称等级评定在历史上长期并不被律师行业广泛重视。近几年，随着法律服务项目招投标竞争中律师职称等级逐渐成为评分点，司法行政主管部门从上至下加快推动律师专业水平评价体系的科学化、合理化，并深入开展评定机制试点工作，律师职称等级评定逐渐凸显其重要性，而与之相关联的律师执业年限问题也吸引了更多关注。不过，毫无疑问，司法行政机关对律师执业年限的认定属于行政确认行为。因此，笔者认为，在两公律师申请社会律师时认可其资历并计入职业年限，并不存在法律上或制度上的障碍。

在我国《律师法》尚未将公职律师、公司律师纳入律师制度的当下，仅通过司法行政机关制定的规范性文件或者其他政策性文件，要将两公律师制度顺畅地融入现行制度体系，势必遇到许多始料未及的实践困境。

四、解决“两公律师”制度的法律困境之建议

我国两公律师管理办法属于规范性文件，法律位阶较低，在实践中出现法律法规冲突时，经常因法律位阶问题难以直接适用，从而导致相关制度规范常年被束之高阁。为解决两公律师向执业律师转化之法律困境，根据中国法律体系之要求，建议将我国《公职律师管理办法》《公司律师管理办法》按照我国《立法法》的规定升格为部门规章。在没有规范两公律师的法律法规出台之前，或可以依据我国《行政许可法》第十六条将其解读为“在我国《律师法》设定的社会律师执业许可的事项范围内，对实施行政许可（遭遇两公律师作为申请人这一特殊情况）作出具体规定”。

除此，题外之言，我国《公司律师管理办法》将公司律师仅限定在国有企业的范围内，不利于公司律师制度的改革和创新，建议待条件成熟之际将公司律师制度从国有企业扩大至所有依法设立的企业。

解决两公律师制度的法律困境，上上之策自然是由法律的制定来完善和化解制度的冲突，但受限于法律的稳定性，作为法律法规和政策的执行者，只能更积极地集思广益，通过技术手段尽力化解。本文仅以一点鄙陋浅见，望能抛砖引玉，为问题的解决提供更多的探索与思考。