证券公司破产程序的思考

吴 杰 宫 菲

（北京隆安（沈阳）律师事务所，辽宁 沈阳 110000）

在证券市场发展的进程中，由于证券交易制度的不完善，风险控制措施不到位，不时出现因重大违法违规而曝出高风险的证券公司或被停业整顿，甚至最终退出市场。随着多家证券公司的最终退出，监管机构及人民法院在完善证券公司的监管与退出制度，维护资本市场稳定与健康发展方面，积累了一些成功的经验，并陆续出台了一些规章制度，加强了对证券公司的综合治理。

那么，证券公司的破产与其他案件有哪些不同之处？我国《企业破产法》针对证券公司的破产，仅规定了一些比较基础和笼统的原则性制度，尚在实体方面缺乏具体规定。本文拟根据现有法律法规，结合证券公司破产案件实际情况，对证券公司破产案件中的程序问题作简要论述。

一、风险处置——证券公司破产的前置程序

《企业破产法》《证券公司风险处置条例》中均对证券公司破产程序进行了规定，对其特别设立了前置程序。《企业破产法》第一百三十四条、《证券公司风险处置条例》第三十七、三十八条，对证券公司申请破产的主体、可以采取的行政措施、证券公司破产批准机构进行了相关规定。目前，根据2019年修订的《证券法》第一百二十二条规定，证券公司破产应当经国务院证券监督管理机构核准。

证券公司是准公共企业，与国民经济和人民群众生活密切相关，其经营发展依赖于公众的信任，证券公司的经营风险具有传导和扩散效应，极易引发局部或系统性的金融风险。

因此，当证券公司出现高风险时，为了控制和化解证券公司所面临的各类风险，保护投资者合法权益，保障证券业的平稳发展，2008年我国颁布并实施了《证券公司风险处置条例》。在该条例详细规定了证券公司出现风险时，国务院证券监督管理机构通过采取停业整顿、托管、接管、行政重组、撤销、破产清算和重整等形式，以求达到控制和化解证券公司风险，保护投资者合法权益和社会公共利益，保障证券业健康发展。[1]

基于以上规定，不难看出，证券公司是否符合破产条件主要也是根据《破产法》第二条予以衡量，与一般企业的破产条件并无区别。但基于其涉众性、对证券市场秩序的危害性考虑，为有效维护社会稳定、保障证券业健康发展，《证券公司综合治理工作方案》和《证券公司风险处置条例》对高风险证券公司规定了相应的风险处置措施，如停业整顿、行政重组、托管等，但这些行政措施没有先后之分，每一家高风险证券公司适用哪一种措施完全根据其各自的状况、风险的程度、监管机构相应的导向等因素所决定。

当高风险证券公司经过停业整顿、托管、接管或行政重组等行政措施挽救无效时，证监会将对风险证券公司采取撤销的措施，进而进行行政清理。根据《公司法》第一百八十条的规定，公司被撤销属于法定解散事由。清算义务人根据《公司法》第一百八十三条规定，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。同时，由于行政清理组的工作责任除了接收债权申报及权益登记外，还另外承担着账户的清理、协助国家对客户交易结算资金及个人债权的审核、证券类资产的调查及处置等与普通清算组工作职责不同的特殊职责。

二、证券公司破产申请人

根据我国相关法律规定，证券公司的破产清算申请，可以由国务院金融机构监管机构向人民法院提出，也可以由债务人证券公司及其债权人提出，但是应当经过国务院金融监管机构的核准。根据《证券公司风险处置条例》的规定，证券公司破产申请有以下三种情形：一是证券公司因被依法撤销、关闭而完成行政清理工作后发现有破产原因的，申请主体可以是中国证监会或其委托的行政清理组；二是证券公司有破产原因的，中国证监会可以直接申请对该证券公司进行重组；三是经过中国证券监督管理机构核准，债务人证券公司及债权人可以向人民法院申请[2]。

三、行政处置与破产程序的衔接

由于证券公司破产一方面会对公众产生广泛的影响，且存在产生系统性金融风险的可能性，另一方面证券公司破产更容易受到内部人员滥用职权或者欺诈的影响，往往需要监管机构早期介入并做出迅速处断。所以当证券公司出现重大经营风险时，证券监管机构一般选择行政处置程序，帮助证券公司化解风险或恢复营业能力，其措施一般包括停业整顿、托管、接管、行政重组。《中华人民共和国证券法》第一百四十三条对高风险证券公司监管措施进行了规定。行政处置程序与破产程序在功能上有所不同，根据我国法律规定，行政处置程序是证券公司进入破产程序所必经的前置程序，该程序设置的价值是掌控和消减证券公司风险；而司法程序的目的则是保护债权人的利益。[3]破产程序和行政处置程序在功能上是不同的，但两者在程序进行过程中具有交叉性，很多工作如债权的清查、财产状况的调查等，在两个程序中均是必需工作。但因两个程序的侧重点不同，需要程序上的转换，如行政处置程序中的债权申报人是否同意直接将其申报的债权转换为破产程序中的债权申报，行政处置阶段的账户清理直接关系到破产程序中利益相关人能否向管理人主张取回权等。如果行政处置程序中结论不能在破产程序中被直接接收并利用，就可能导致破产程序中出现一些困难：一方面会导致破产程序中进行一些前阶段已经做过的重复性工作；另一方面，可能使行政处置过程中清算组设立的一些规则和制度或者与其他机构或法人签订的协议失去效力，从而增加交易成本且降低工作效率。

四、证券公司破产管理人的选任

根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，证券公司破产案件管理人指定的对象与方式与其他破产公司情况相同，有以下三种情形：

（一）指定清算组为管理人

在破产受理前，中国证监会或相关政府部门已经成立清算组的，法院可以指定该清算组为管理人。

（二）以监管机构推荐方式指定管理人

推荐方式指定管理人是根据行政清理与后续清算过程中的具体情况所产生的，以满足证券公司破产过程中的一些特殊要求。《指定管理人的规定》第二十二条和《条例》第四十条均对其有相关规定。

以上两种方式选任管理人各有利弊。均体现为较为简便、快捷。行政清算组更为了解证券公司风险处置政策，具备处置证券公司风险所需的专业知识，对行政清算程序的情况比较了解，有利于保证行政清算工作和破产程序工作顺利衔接。但从另一方面看，因行政清算组受监管部门的直接指定或推荐，是否遵循公开、公平、公正的原则，是否存在道德风险不确定，且行政清算程序中的行为欠缺监督，如有不当，无法在破产程序中纠正。

（三）通过竞争方式指定管理人

证券公司的破产工作专业性强，且标的额较大，不宜采取适用于一般破产案件的随机方式指定管理人，需要严格的遴选程序以免出现管理人指定的不公平。

为了吸收各方式中选任管理人的优势，采取由国务院证券监督管理机构推荐管理人模式与竞争方式指定管理人模式结合的方式，可以有效规避各单一选任方式的不足，将监管机构推荐的有证券公司行政清算工作经验的中介机构与通过竞争方式选任的能与该业务相匹配的中介机构的有机组合，既可以实现行政清算程序与破产程序的有效衔接；又可以实现高质高效推进破产清算工作的目标。

证券公司的违规操作等带来的财务危机直接挑战金融市场秩序、损害了众多投资者的利益。证券公司的破产程序不同于一般公司，其专业性较强，且在实务工作中易遇到较为复杂的问题。除程序问题外，证券公司破产实务中涉及的取回权、抵销权问题更是该类型破产最为突出的问题，直接法律依据的缺乏，为证券公司的破产工作带来更大的挑战，留给管理人更多地思考空间。期待与破产界同仁共同探讨，以期在证券公司破产程序中保障各方权利人的利益，维护金融秩序的稳定，贡献出一己之力。