《民法典》体系下居住权与公证的衔接

贺振广

（聊城市鲁西公证处，山东 聊城 252000）

《民法典》第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”。据此将先前生活中已然产生的居住权，作为一项法定制度确立下来，以法律的明文规定予以规范和保护。这从法律层面认可和保障群众对住房的灵活安排，满足特定人群的居住需求，避免不必要的纠纷，维护家庭、社会的和谐。

一、居住权的定义和特征

居住权，属于用益物权的一种，指的是居住权人对他人所有的住房及其附属设施的享有占有、使用的权利。根据法律规定，居住权具有如下几项特征：

第一，居住权为他物权，在他人所有的房屋之上设定。设定之后，居住权人可以对房屋直接行使占有、使用的权利，房屋所有人的所有权也就受到限缩，不得再行处分以免影响居住权人的居住权。

第二，居住权为满足自然人居住而有创设之必要，故其主体仅能是依据遗嘱指定或者依据协议约定的特定的自然人，法人或其他非法人团体不可以成为居住权主体。

第三，居住权可以设立于他人所有的住宅的部分或者全部，当然也包括房屋的附着物。

第四，居住权设立的原因，是为了满足特定人的生活居住的需要［1］，因此，居住权人对房屋的占有和使用应仅限于居住使用，而不能挪作他用，比如用作商业房等。

第五，居住权具有时间性，居住权的期限可由当事人在合同中约定或在遗嘱中指定。如果所设立的居住权期限未有明确的规定，那么应当推定居住权的期限为居住权人的终身。这是因为居住权制度设立的目的就是为了解决特定人群的居住需求，所以应当理解为居住期限直至居住权人终身。

第六，居住权的设立一般会基于所有权人和居住权人特殊的亲缘关系，所以一般情况下居住权具有无偿性，除非当事人另有约定。

二、居住权的设立方式

通说认为当事人可以通过订立居住权合同或者通过订立遗嘱的方式来设立居住权。通过订立居住权合同设立居住权的，在居住权合同签订后，需要向登记机构办理居住权登记。当事人通过遗嘱的方式设立居住权的，此时，该居住权是否需经登记、如何登记，《民法典》并没有予以明确规定，只在第三百七十一条规定：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

在学理上，对于以遗嘱方式设立的居住权何时生效、是否需要登记等问题也是观点不一。有的学者认为，居住权采取登记生效主义，有过于绝对化之嫌。以遗嘱方式设立的居住权应当按照《民法典》第二百三十条“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”的规定，自遗嘱生效时居住权即已设立；但同时也有学者认为，在遗嘱生效之后，仍需要进行登记，否则违反《民法典》第三百六十八条的规定，不能取得居住权。

在我国现行法律规定中，物权变动模式有“登记生效”与“登记对抗”两种，不动产物权的设立一般采取登记生效模式，居住权也不例外。《民法典》第三百六十八条规定，“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”依据该条规定，设立居住权的双方当事人在签订了书面的居住权合同之后，需要向登记机构申请办理居住权登记。［2］经过登记后，居住权正式设立，居住权人才能取得居住权。

但《民法典》对以遗嘱方式设立居住权，仅仅用了一个准用规范作出规定，“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”。那“参照适用”是否意味着依合同设立居住权的登记制度同样适用于以遗嘱方式设立的居住权？

遗嘱作为一项特殊的单方法律行为，既包括（遗嘱）继承法律关系，也包括遗赠法律关系。原《物权法》第二十九条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力，无须登记。但《民法典》第二百三十条删除了因受遗赠发生物权变动的内容，仅规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”。因此，受遗赠物权变动并不是从继承开始时生效，那么《民法典》中基于遗嘱的物权变动规则应如何理解？

首先，继承属于法律事件，并非法律行为。《物权法》《民法典》也均有规定：因继承取得物权的，自继承开始时（法律事件发生时）发生物权变动的效力，无须公示。因此，在继承开始之时，继承人已经取得了遗产的物权。而居住权属于物权，显然应适用这一规则。

其次，遗嘱的受益人为法定继承人，在遗嘱生效后，直接可以产生物权变动的效力，而遗赠则不同，受遗赠人是否取得物权还取决于受遗赠人的态度。受遗赠人只有在明确作出接受遗赠的意思表示后，遗赠才算真正地发生法律效力，受遗赠人有权请求遗嘱执行人或者继承人登记或交付遗赠财产，遗赠财产的物权变动自登记或交付时发生效力，而不是在遗赠人死亡时直接产生物权变动的效力，基于此，《民法典》第二百三十条删除了《物权法》中关于受遗赠物权变动规则的内容。

居住权作为一项用益物权，通过遗嘱方式设立居住权应当适用《民法典》第二百三十条的规定，即居住权自遗嘱生效时设立，而无须登记；通过遗赠设立的居住权，需要受遗赠人作出接受的意思表示且登记后，居住权才能设立。

三、居住权与公证的衔接

从上面的文字可以看出，居住权设计的完善程度对所有权人以及居住权人，甚至其他利害关系均有重大的影响，因此，保障居住权制度能够发挥它应有的作用，公证机构可以在其中起到至关重要的作用。

因为公证机构是兼具社会公信力和专业化法律服务优势的法定证明机构。对于家事服务，公证人也具有相当丰富的实践经验以及法律技能，能够根据当事人的实际情况，对居住权的设立作细节化的明晰，并使其更具有可操作性，从而使订立人的真实意愿得以实现。

首先，公证机构可以协助当事人起草并办理居住权合同公证。《民法典》第三百六十七条规定：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括居住的条件和要求等条款。公证人可以在确认双方真实意思后，为当事人起草居住权合同并办理合同公证，从而确保居住权合同的合法性、有效性和完善性，避免在居住权合同履行过程中产生纠纷。

其次，《民法典》虽然取消了公证遗嘱的优先效力，并规定了自书遗嘱等遗嘱形式，并就各种遗嘱形式规定了具体的要求，比如《民法典》第一千一百三十五条关于代书遗嘱的规定，从代书遗嘱的前提条件，到代书人、见证人的选任、职责等均有明确地要求。对于非专业人员，订立一份符合法定要件的遗嘱并非易事。所以，办理公证遗嘱，并通过遗嘱设立居住权则可以为当事人解决上述问题。因为公证遗嘱具有安全性、程序规范性、法律专业性、法定证据效力、保管功能，比其他遗嘱形式具有相当明显的优势。公证遗嘱经过公证员的专业分析、指引，能够最大程度地确保遗嘱合法、有效，使遗嘱人设立居住权以维系家庭关系和谐稳定的愿望得以顺利实现。

再次，居住权是一种长期存在的物权，具有独立性。一旦设立，一般情况下期限长至居住权人终身。居住权人享有房屋占有和使用的权利，但对于所有权人来讲，其所有权的权能则受到了很大的限缩，因此，在日常办理处分房产类的业务时，公证人员首先要对房屋是否存在居住权进行审查，包含登记的居住权以及所有权人是否对该房屋订立了遗嘱和遗赠；其次增加告知的内容，包含查询登记居住权的意义，处分行为对于遗嘱、遗赠所设立居住权的影响等等；再次，对于赋强公证，要特别告知债权人，增加审查范围，避免抵押物价值的减损以及债务到期后无法实现抵押权。

综合上述，社会生活纷繁复杂，当事人的需求也各有不同。居住权制度作为一项“历史悠久”，但又“全新”的法律制度，值得我们每一位法律从业者认真的学习、领悟，并在今后的工作中善加运用。