竞业限制争议案件中的常见争议审查要点

杨 斌

（天津四方君汇律师事务所，天津 300201）

现行的劳动法律体系中，从法律、行政法规、部门规章、地方用工政策的制定规范中均体现出了立法者倾向保护劳动者的立法意图，诸多法律规定赋予了劳动者可以向用人单位未依法用工进行索赔的权利。但劳动法在督促用人单位依法用工的同时，也要求劳动者依法遵守劳动合同，履行法律规定的相应义务。在以用人单位作为申请人向劳动者提出索赔主张的案件中，以劳动者违反竞业限制约定进行索赔最为常见。

一、竞业限制的请求权依据

竞业限制是指用人单位和知晓单位商业秘密、经营秘密或者其他对单位经营有重大影响的事项的劳动者约定，在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务或与之有其他竞争关系的用人单位任职就业，也不得自行生产与原用人单位有竞争关系的产品或经营同类相似业务。竞业限制制度设立的根本目的即是为了保护用人单位的商业秘密不受侵害，是用人单位维护其商业利益的一种法律预防手段。［1］根据最高人民法院制定的《民事案件案由规定》来看，“竞业限制纠纷”属于劳动争议类中“劳动合同纠纷”项下的子案由。其请求权基础源于《劳动合同法》第二十三、第二十四及第九十条的规定。

竞业限制的请求权依据是用人单位与劳动者的协议。［2］要厘清一方当事人提出的主张是否成立，案件审理者就应当通过庭审调查审查双方的诉辩主张是否符合相关法律规定的构成要件，最终依据法律规定作出相应裁判。针对竞业限制争议案件而言，笔者认为，除了劳动关系建立的基本事实之外，需要围绕竞业限制的法律关系构成要件进行重点审查。包括双方之间是否存在合法有效的竞业限制协议或约定，竞业限制中的竞争关系及范围如何认定，双方约定的权利义务是否公平对等，约定的违约金或竞业限制补偿是否合理等。

二、竞业限制协议的合法性审查

通常而言，合同协议自双方签字、盖章时生效，即审查协议上是否有双方当事人的签字盖章即可。因为竞业限制是在一定期限内以限制劳动者就业权利为代价而保护用人单位商业秘密或降低部分高工、高管离职对其经营影响的一种特殊保护方式，利用双方主体地位不平等过分地限制劳动者择业权。［3］因此，为了防止用人单位滥用权力对劳动者的就业权造成不必要的损害，《劳动合同法》规定仅允许针对三类人员设定竞业限制义务。即该法第二十三条规定的对负有保密义务的劳动者，以及第二十四条规定的高级管理人员、高级技术人员可以约定承担竞业限制义务。故，竞业限制协议审查的第一步就是审查签约劳动者是否属于上述三类人员的范围。对于保密义务的审查，裁判机构会要求用人单位提供证据证明与劳动者已经在劳动合同或通过其他书面协议约定了劳动者需负保密义务。而审查劳动者是否属于公司的高级管理人员，可以依据《公司法》第二百一十六条规定所列举的范围进行审查，即包括用人单位的经理、副经理、财务负责人，以及上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。狭义上的高管是指具有管理职权的特殊的劳动者。［4］关于高级技术人员的审查，因现行法律法规并未明确对“高级技术人员”的定义和界定，导致在案件审理过程中没有相对客观的审查标准。需要裁判者通过个人主观方式进行审查评价，往往极易出现“同案不同判”的情形。笔者认为，审查劳动者是否属于“高级技术人员”需要通过两个层面进行判断。高级技术人员指的是各个领域技术水平高的技术从业人员，因此首先需要审查劳动者本身是否为专业技术人员。通常可以通过劳动者是否具有相关部门颁发的职称证书或专业技能证书进行判断，但需要注意的是，高级技术人员需要与普通的技术人员进行区别。即劳动者的职称或技能证书不应是门槛准入类或普通初、中级职称，而应该是准入门槛较高的稀缺技能或获得高级职称类的技术人员。其次，劳动者所在的岗位应当是与其职称技能相对应的岗位，即用人单位的用工需求是劳动者提供的高级技术劳务而非普通劳务。

除了竞业限制主体的范围审查之外，还需要审查竞业限制期限是否符合法律规定。《劳动合同法》第二十四条规定了竞业限制期限不得超过离职后二年，此条款属于强制的效力性规范，竞业限制约定期限超出两年部分的无效在实践中已无争议。但对于竞业限制期限能否约定包含在职期间，司法实践中存在较大争议。笔者认为，如果允许在职期间约定竞业限制的话，那就不符合法律规定从解除或终止劳动合同后开始起算竞业限制期限的表述，同时在职期间与离职之后的期限相加可能就会超出两年。另外，因为劳动者与用人单位在签订劳动合同协商条款内容上客观存在一定程度的不对等，因此劳动法体系中有较强的行政干预和引导色彩，部分涉及劳动者基础就业权益的事项是不允许双方自行约定的。因此，在该法第二十五条明确规定了，除《劳动合同法》第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得再通过其他方式与劳动者约定由劳动者承担除竞业限制和服务期之外的违约金。根据该条规定可以得出结论，即用人单位与劳动者约定在职期间即劳动关系存续期间承担竞业限制的违约金，明显超出了《劳动合同法》第二十五条规定列举可约定的情形，因此在职期间的竞业限制约定应属无效。［5］

三、竞争关系及范围的认定

认定新单位与原用人单位是否存在竞争关系是判断劳动者是否存在违约行为的重要依据。实践当中，用人单位主张存在竞争关系主要是以公司的经营范围存在重合或相似进行推定，此种方法也是审理判断竞争关系常用的思路。但在案件审理过程中发现，公司的经营范围会存在比较原则或笼统性的表述，或者经营范围表述有部分重合但又不完全相同的情形。简单地通过营业执照上经营范围的文字表述进行判断，显然是无法让当事人信服的。

国家市场监督管理总局制定的《企业经营范围登记管理规定》第三条规定，申请人应当参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请。可见，用人单位的经营范围是严格依照规定从《国民经济行业分类》中进行选取的。因此，在审查两家用人单位经营范围是否存在重合或相似时，应当根据《国民经济行业分类》文件，结合两家用人单位所在行业种类、产品类型等进行对比，不能仅通过经营范围表述相同就简单推定存在竞争关系。

另外，经营范围表述有重合或相似是否必然构成竞争关系，仍然值得商榷。国家市场监管部门对企业生产和经营的商品品种、种类，以及服务项目设定的许可经营范围，是企业开展经营活动的法律界限。《民法通则》第四十二条规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营；《企业经营范围登记管理规定》第三条也规定，经营范围是企业从事经营活动的业务范围。企业法人的经营范围通常也被认定为其民事行为能力范围。换言之，用人单位可以针对全部经营范围开展经营活动，也可以仅针对一部分经营范围开展活动。营业范围重合可以代表两家用人单位可能在特定的业务范围内存在竞争关系，但是否真实存在竞争关系，应当以用人单位是否实际开展了竞争业务的经营活动进行判断。因此，竞争关系的认定当中，应当以经营范围结合用人单位所处行业来判断，同时还需要审查用人单位是否针对经营服务中的业务实际开展生产经营。