流押契约禁止到解禁的过程及解禁的法律价值

杜月华

（广东晟晨律师事务所，广东 广州 510630）

一、流押契约的概念及《民法典》前法律对禁止流押契约的规定

（一）流押契约的概念

可以从广义、狭义两个层面认识和理解流押契约。从广义层面上解读，流押契约可以划分成流（抵）押、流（质）押两种不同的契约类型，从狭义的层面上理解流押契约，其仅指流（抵）押契约。本文中的流押契约采用的是狭义流（抵）押契约。

流押契约是指，抵押权义双方于抵押协议中明确约定：在债务到期后，如果债务不能履行时，抵押物的所有权将直接归属于抵押权人。

从流押契约的概念，可以归纳出如下特征：首先，抵押契约的设定建立在自愿这一基本原则的基础之上；其次，流押契约签订的时间早于主债务届满履行前；最后，在债务到期后，如果债务不能履行，抵押物所有权的转移无需另行协商、也无需获得抵押人的同意，即会直接转归于抵押权人。

（二）《民法典》前法律对禁止流押契约的规定

世界各国及地区对流押契约的立法模式分为三类：禁止模式、允许模式和放任模式三类。禁止模式以德国为代表；允许模式以美国为代表；采取放任模式的地区也包括我国的澳门。因为我国法律深受德国法律的影响，所以，我国现行立法禁止设立流押契约。在《民法典》正式颁行前，流押契约在我国立法中的主要规定可以归纳如下：

1.《担保法》对流押契约的规定

《担保法》第四十条［1］，直接规定禁止流押契约，是绝对和无条件的［2］。从属性上看，此立法条款为禁止性立法，如果行为违反了这一规定，行为及其结果均归于无效。故而，抵押权义双方自愿于抵押合同里达成如下约定的，抵押契约不产生效力，抵押合同归于无效：在债务到期后，如果债务不能履行时，抵押物的所有权将直接归属于抵押权人。

与此同时，《担保法》第五十三条①《中华人民共和国担保法》第五十三条，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。规定，在债务到期后，如果债务不能被履行，那么抵押双方可以在协商一致的基础上，通过对抵押物予以折价变现偿还债务。基于此款规定，可以明确得出，针对担保我国现行立法支持的是在抵押权义双方协商一致的基础上，通过将抵押物折价变现的方式履行债务。在折价变现的过程中，所得的价值不一定完全和主债权相一致，可能高于后者，也可能低于后者，抵押人基于自己对抵押物所享有的所有权，变现抵押物的价值之后，以变现所得偿还债务，受法律保护。

解读前述立法内容，笔者从如下两个方面展开具体的解读和剖析：一方面，或者说情形之一，在债务到期后，债务人没有按照抵押合同约定履行主债务或者发生了实现抵押权情形的，若抵押物自身的实际价值和主债权相比，小于等于后者的，此时即便是抵押权义双方通过抵押协议明确表示抵押物之所有权转归于抵押权人的，协议依然无效。此立法是《担保法》就流押契约所明确做出的禁止规定；不过相同情形下，如果抵押权义双方在协商一致的基础上，明确就抵押物进行折价变现而后用折价所得偿还主债务的，这种经协商后转移抵押财产所有权清偿主债务的行为是有效的。基于前述对立法条文的分析和解读，不难得出：其实这两个法律条文的区别就是在债务人没有依约履行主债务时或者实现抵押权情形时，抵押权义双方就抵押物的折现予以协商的具体时间为何，是主债务届期前？还是届期之后？若主债务履行期限届满前就抵押财产的价款协商的，则为流押契约，该流押契约无效，在法律效果上不受法律保护；若主债务履行期限届满后就抵押财产的价款协商的，那么此行为的属性即是对抵押财产进行折价变现，此时的行为不但合法而且有效，在法律效果上受法律保护。上述两种法律行为，其在本质上是相同的，只是就抵押财产协商的时间不同，而导致两种法律行为产生的法律效果出现有效和无效的差别。

另一方面，也即第二种情形：在债务到期后，债务人没有按照抵押合同约定履行债务偿还的义务抑或是出现了抵押权需要实现的条件下的，抵押物自身的实际价值和主债权相比，大于后者的。此情形是在抵押合同签署时即能够预见到的，抵押人在预见到此种情形下，依然设定抵押权于抵押物之上，也即意味着其认可在抵押权实现中，抵押物需要被处分的事实。对此事实，对此约定，对此预见，法律不能以一刀切的形式，直接禁止流押契约无效。

2.《物权法》对流押契约的规定

《物权法》一百八十六条［3］同样明确确定流押契约是被禁止的，从规定上，其和《担保法》四十条的内容一样，高度等同。

因上述法律规范均对流押契约，采取禁止性规定的模式，而在现实商业活动中，流押契约“有利于简化担保物权的实现程序，也有利于充分尊重当事人的私法自治［4］”，因此在司法实践中，民事主体为规避流押契约的无效，出现很多与流押契约类似的非典型担保合同。同时也因非典型担保合同产生多起纠纷，这类性质相同、情形相似的不同案例，在全国各地法院所得的判决结果却大相径庭，不同判决不只是直接影响到了民事主体对法律行为的判断，削弱法律对社会关系的评价作用。

二、《民法典》前，变相流押契约及其司法乱象

为了适应社会的高速发展，也为了规避流押契约无效的法律效果，民事主体自创出多种非法定的担保行为，如以物抵债等。因这些非法定担保行为，在现有法律规则规定的基础上，缺少立法支持，因此当这些非典型担保出现争议时，全国各地法院对非典型担保纠纷作出的判决内容千差万别，即便相同或相似的法律事实，不同法院的判决内容也不尽相同，如以物抵债等同于流押契约为例，司法实践各领域、各地区、各阶段，存在不同的认定，不同的观点，不同的处理。总结起来，可以归纳为两种不同的看法：一种观点认为：抵押人直接将抵押财产的价值折抵债务人的主债务，就应该被认定为流押契约；另一种观点可以归纳为：以物抵债绝非流押契约，可以通过抵押财产的价值与主债务数额是否相同等要素来认定以物抵债不是流押契约。

司法实践是法律规范是否符合现时发展的最好反映。从上文可以看出，法律禁止流押契约的规定显然不符合现时高效的商业发展，而且司法实践中，因民事主体利用非典型担保规避流押契约无效，导致大量司法资源浪费，因此司法实践产生的各种乱象倒逼立法机构就禁止流押契约的规定进行解禁。与此同时，流押契约的解禁，更能促使当事人对其法律行为效力确定性的把控，而当事人其法律行为效力确定性的把控，不但有利于抵押财产流转，而且有利于民法意思自治的原则在担保物权领域的充分贯彻（司法实践中，之所以针对流押契约设定禁止性的规定和司法适用，主要的考量点为：对当事人权益进行充分平衡的基础上，为了避免或者说为了不发生债权人基于自己的优势地位侵害居于弱势地位一方的债务人的合法权益［5］）等。综上，本文认为，上述问题确实存在于司法实践领域，其被反馈到立法层面上，就是《民法典》对流押契约解禁。

三、《民法典》对流押契约的解禁以及法律价值

（一）《民法典》草案对流押契约解禁条款增删过程

2017年11月版的《民法典》草案，删除了《物权法》中禁止流押契约的规定，即按照该版草案，流押契约被纳入有效合同范围内，成为法定的担保权实现方式。但2018年版《民法典》草案，就流押契约所持的基本态度，却再次回归到原点，即采纳绝对禁止的模式。对流押契约采纳禁止立法模式还是允许立法模式，在立法过程中，经过激烈的博弈和协调，最终的结果可以通过已正式颁行且生效之《民法典物权编》第四百零一条［6］的内容得到体现，最终立法机构采纳了流押契约解禁的建议。

（二）流押契约解禁的法律价值

现时立法机构立足我国目前的经济状况和司法现实，《民法典》对流押契约解禁，反映出的法律价值：

1.流押契约解禁体现自由价值

《民法典》第四百零一条解禁了长期以来我们就流押契约所设定的严格禁止的立法规定，将意思自治这一基本的民法原则充分的体现了出来，保护了真实意思表示，确认了意思自治在民事关系建立过程中的重要地位。意思自治或者说是契约自由为司法领域至高无上的基本原则，私法领域、民事关系领域，当事人有权基于自我意思为自己设定权义。同时，流押契约解禁符合时代和社会的发展，更能体现抵押权人和抵押人按照平等、自愿原则订立的契约，法律对该契约法律效果的确认。

2.流押契约解禁符合公平的法律价值

抵押契约或者说是抵押合同签署达成时，对于抵押合同中流押条款的法律后果，抵押权人和抵押人有充分的认知，也就是在债务到期后，如果债务不能履行时，抵押权人或者抵押人对法律结果是否受益，其是有预见可能的。抵押权人和抵押人在平等、自愿下签订的流押契约，就是双方真实意思的表示，是对其民事权益的处分，法律不应当过多干涉民事主体对其权益的处分行为。《民法典》解禁流押契约，正恰当体现了对抵押权人和抵押人自身权利处分的尊重和保护。而《民法典》对抵押权人和抵押人自身权利处分的尊重和保护，即不干涉行为，这一点无论是于抵押人而言，还是于抵押权人来讲，都为公平的。

3.流押契约的解禁不会侵害其他债权人的合法权益

《民法典》第四百零一条明确表示：在债务到期后，如果债务不能履行时，就抵押财产，抵押权人享有的权益为优先受偿权。

本文认为，这是一种附条件的承认抵押财产的所有权归抵押权人所有。在抵押权义双方协商一致、充分评估的基础上，判定得出抵押物之价值和主债权究竟是彼此等同，还是大于等于后者，小于后者，如果是大于，抵押权人能优先受偿，超出部分也会被返还于抵押人。《民法典》的规定，一方面使得债权之实现得到了充分的保障，另一方面也使得其他债权人就超过主债权金额的款项可以享有的合法权益也得到了充分的保障。

基于我国客观情况，根据我国经济实况，结合社会现状，可以得出：抵押权人和抵押人通过意思表示订立的流押契约，民法典承认其法律效力，这体现了法的目的价值。《民法典》第四百零一条解禁流押契约的最新立法动态不只是对流押契约的社会设定自由予以充分的肯定，同时也消除了司法实践中存在同案不同判的乱象。

综上所述，本文认为，现阶段针对流押契约的立法应该基于国情，应该以社会的客观现状为基础。在《民法典》正式颁行之前，就流押契约我国立法的基本态度为禁止，这一立法模式是符合当时中国的国情及客观实际。随着我国近些年经济形势的飞速发展，流押契约已不再适用我国的社会发展的实际情况，需要立法机关对流押契约的规定进行修改，以弥合法律规定与司法实践存在的裂痕。《民法典》解禁流押契约，不但使得抵押财产之社会流转速度得以加快，而且使得抵押财产的价值得以最大化的发挥，促进了社会经济发展；另外，对流押契约的解禁，既符合立法的科学原则，也促进了我国法律的完善。