情理裁判的法律适用分析

葛伟刚

（中国政法大学法学院，北京 100088）

一、情理裁判的概念拆分与内部关系

情理裁判的概念由“情”与“理”两个核心部分组成，就其具体概念来讲，“情”是指基于对人性洞察和一般道德伦理习俗，在裁判上对当事人进行具体问题具体分析；“理”是指在裁判结果上的普遍化的诉求和规训要求，要求法官在裁判时达到相对的公平，做到“有据可循”［1］。在中国古代的传统司法上，“情理裁判”具有重要的地位，被认为是我国古代传统司法的主要特点与风格。在“揆诸天理、准乎人情”的裁判准则中，具体案件事实的“情”和代表普遍性规律的“理”是分开表述的［2］。但是在我国古代，“情判”的环节被过度放大，而忽视了对“理”的整体归纳总结，导致司法裁判具有很强的主观随意性，与西方所宣扬的“形式理性”具有很大的区别。

在“情”与“理”的关系上，两者是既有区分，又是融贯统一的整体。相互区分，主要是指两者在概念的覆盖范围上的差异，“情”是横向上依照道德情感对一般事务的具体分析判断，而“理”是指纵向上裁判结果的普遍化、规范化、合理化要求。而融贯统一，是指“情”与“理”在许多情况下其内容都是相互贯通的，对“情”的判断可能是依据具有普遍化意义的道德规范，符合一般的习惯法，因而成为具有推广意义的“理”。正如日本学者滋贺秀三所指出的：“司法官在裁判时必须依据某些普遍性判断标准，应当保证任何人在相同的情况下都能得到类似的处理结果。”［3］在“情判”当中，必然包含了普遍性的判断标准（如道德伦理、约定习俗等）。有学者指出，“情”与“理”本质上对应着拉伦次所说的“具体—一般”的概念，是从个案中归纳出具有普遍意义的规范拘束力，成为裁判的根据［4］。

二、情理裁判的构成要素分析

“情”“理”“法”共同构成了民事诉讼的法源，这一观点已经得到学界的广泛认可。在刑事诉讼的裁判当中，“情理”也是重要的依据和来源，因为法律制定的出发点和准则即包含了对情理上的考量。然而，“情理”的运用必须要符合一定的形式与标准，不能任由法官根据个人主观判断恣意裁判，否则原本情理上的考量就变成了司法专断，成了对法治的破坏。总结来说，情理裁判应当注意遵循以下几个构成要素：

一是情理裁判必须在现行法律规范的框架体系中进行，不得同法律规定相抵触。在情理裁判时，不得违背法律的体系性要求，必须对法官进行限制。随着我国依法治国进程的不断推进，我国要求建设中国特色社会主义法治国家。我国的法律体系不断完备，与中国古代与新中国成立初期相比，“有法可依”的程度已经大大提升。在这一时代背景与不断成熟的法律体系下，法官作出裁判就必须做到“有法必依、执法必严、违法必究”。

二是必须以某种文化共识来完成法律意义的建构。现代社会的法律规则本身即包含了各个国家与地区文化传统、思想观念的道德性评价因素，如果不参照社会共同体的意识和认知，法律也就不能被广大公众理解，无法得到实施［5］。在强调“衡平”的判例法国家，更加倾向于积极发挥情理在裁判中的作用；而在以成文法为主的大陆法系国家，更加强调对法律规范的适用和规则的稳定性，在使用情理裁判时，往往就需要其满足符合社会共识性规范的内容［6］。例如，在“泸州二奶遗赠案”中，审判法官引用公序良俗原则作出裁判，然而法律原则中存在大量社会共识性的主观评价色彩，因此就必须要借助我国社会普遍道德规范做出情境式理解，否则就无法推导出本案的裁判理由“二奶遗赠协议违反了民法上的公序良俗原则”［7］。最高人民法院印发的《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》通知中也明确指出，要充分发挥人民法院在培育和践行社会主义核心价值观方面的引领、规范和保障作用，以司法公正引领社会公正，让遵法守纪者扬眉吐气，让违法失德者寸步难行，这就是法与情理的结合［8］。

三是情理裁判的裁判结果必须具备普遍化的可能。情理裁判往往依靠社会共识性命题做出，因此这种社会共识必须是被广泛接纳认可的，不应该是个案的特殊化体现。情理裁判的逻辑推导过程与裁判结果，应当是基于可普遍化的理由，即具有可普遍化规定性的规范。然而当法律规则或者法律规范缺失的情况下，抑或是在疑难案件中共识缺乏的情境下，情理裁判是否还能得到当事人的认可？法官是否能对共识达成一致性的认可？因此，需注意的前提即为“情理裁判”不得同法律规范相抵触，在此前提下应当尽力达成双方当事人对该问题的共识上的重叠。

三、情理裁判的本土化适用情景

首先，应当在中国本土语境下支持法官采用“情理裁判”。不论是援引现行法律依据进行裁判，抑或是使用情理裁判做出的处理结果，都是法官在个别案件的具体情形、人情事理和法理之间进行有机衔接、综合判断的结果。因此，从个别案件出发的情理裁判，整体上始终包含着个别主义的倾向。但是这种个别主义倾向应当是在普遍性原则的规范下开展的，即应满足“具备普遍化可能”的共识要件。应当充分认识到西方法律体系下的情理裁判与中国传统情理裁判的异同之处，不能完全以西方的形式法治为单一的衡量标尺，而将中国的情理裁判视为随意专断的“卡迪司法”。

其次，以普遍化原则检验“情理裁判”的合理性和可行性。现代的法治社会的建设更加倾向于强调道德与法律的相互分离，裁判依据被法律明文规定而加以限定，因此，对具体案件的情理上的考量除了应当满足具有社会共识的普遍道德规范情形以外，在形式上也应当符合法律辩论的可普遍化原则，能够使案件的裁判结果回溯到规则、原则或人的基本权利［9］。但是，对于缺乏普遍性原则检验可能性的复杂、疑难案件往往无法第二次重复出现，对此类案件的裁判也就失去了进行重复检验的可能性。因此，情理裁判的逻辑导向都是普遍化原则指导下的共识和规范的结果，所有的裁判结果都将向这些共识靠拢，并最终呈现出其自身独特的有关法律“方法、秩序、融贯性和传统”的司法决定。

四、我国本土化情理裁判司法实践分析

实践中关于父母出资为子女购房、父母出资是借贷还是赠与、只有一方补的借条是否认可等还是有争议，不同的法院有不同的判决。2018年北京市大兴区人民法院作出判决（二审、再审都维持）认为，在当前高房价背景下，部分子女经济条件有限，父母在其购房时给予资助属于常态，但不能将此视为理所当然，也绝非法律所倡导，否则严重违背法律公平正义之理念。子女成年后，父母已经尽到了抚养义务，并无继续提供供养的义务。子女买房是父母出资，除明确表示赠与外，应当视为以帮助为目的的临时性资金出借，子女负有偿还义务［10］。这就是融入了情理因素，有利于弘扬正确的社会价值观，防止年轻人啃老。