律师担任诉讼代表人带给律师行业的机遇及挑战

姜保良 任 杰

（山东德衡律师事务所，山东 青岛 266071）

2021年3月1日起，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释2021》）开始施行，被告单位的诉讼代表人制度出现新变化，律师进入诉讼代表人选任范围。本文旨在通过对被告单位的诉讼代表人制度理论、司法实践进行分析、总结，引发对律师担任被告单位诉讼代表人新变化的思考。

一、被告单位诉讼代表人综述

被告单位的诉讼代表人是在单位作为被告的刑事诉讼案件中所特有的概念。单位是我们在法律上拟制的“人”，其作为被告的诉讼权利只用通过代表人行使才能实现。被告单位诉讼代表人制度是保障单位犯罪法律规定正确适用的重要诉讼保障，该制度伴随解决单位犯罪刑事责任的司法实践而受到关注讨论。

制度发展的过程当然不是一蹴而就的，从二十世纪我国刑法规定单位犯罪伊始，司法实践中，追究法人犯罪的案例极为鲜见，程序上的空当恐怕是问题症结所在。［1］而今刑事诉讼程序的制定者充分关注到了单位犯罪的相关问题，具体制度建设也在持续推进。对被诉法人参与诉讼方式的学理观点主要有缺席判决或直接判决说、法定代表人说和诉讼代表人说［2］。毫无疑问的是，当下通说观点是诉讼代表人说，这同样是被告单位诉讼代表人制度的理论基础。

二、被告单位诉讼代表人制度的司法实践

依据原司法解释即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第二百七十九条的规定，被告单位的诉讼代表人限定在被告单位内部的四类人员：法定代表人、主要负责人、其他负责人以及职工（以下简称四类人员），其他人员不能担任诉讼代表人。检察院起诉单位犯罪时就应当在被告单位的四类人员中认定诉讼代表人并在起诉书中列明。笔者以2020年中国裁判文书网中公开的山东省法院公开的全部单位犯罪一审刑事判决书（判决书186份，共涉及被告单位193个）为样本，对已公开判决书中被告单位诉讼代表人的身份进行汇总分析，获得以下司法实践数据：法定代表人32位，占比16.85%；主要负责人16位，占比8.29%；其他负责人38位，占比19.69%；职工74位，占比38.34%；未注明身份29位，占比15.03%；律师4位，占比2.07%。

利用上述判决中的司法实践信息分析可知，法定代表人、主要负责人作为被告单位诉讼代表人比例偏低，比例最高的被告单位诉讼代表人身份为单位职工。同时不难发现，在司法解释新规施行前，律师担任被告单位诉讼代表人就已经在山东省的司法实践中有所探索了。

毫无疑问①单位的法定代表人、主要负责人依据公司概括性授权代表其公司而获得的代表权利。，单位的法定代表人、主要负责人在没有被指控为单位犯罪直接负责的主管人员时，具有代表被告单位的出庭资格。但从司法实践来看，这两类人员担任被告单位诉讼代表人的比例仅占四分之一。主要原因有二：其一，单位的法定代表人、主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员而成为案件被告人，难以担任被告单位诉讼代表人；其二，单位的法定代表人、主要负责人并未参与整个单位犯罪的决策和实施，但对此知情，因证人在刑事诉讼中的不可替代性，只能作为案件证人而无法担任被告单位的诉讼代表人。

三、增设律师担任被告单位诉讼代表人的背景原因

司法实践中，在原司法解释限定四类人员的情况下，出现了检察院难以认定代表人的情况，如：四类人员因涉案成为共同被告，案件证人难以担任诉讼代表人或单位员工即使不涉案也惧怕、排斥出庭而不愿意担任代表人等等，因难以确认被告单位诉讼代表人产生的诉讼障碍往往会导致单位犯罪案件不能正确地适用法律。针对上述现实问题，《刑诉解释2021》给出了直接的应对措施。

《刑诉解释2021》第三百三十六条明确规定：“被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人；法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。依据前款规定难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。”因此，今后再出现在四类人员难以确定诉讼代表人的现实困难时，还可以由被告委托律师担任诉讼代表人，从而规避诉讼障碍。

四、律师担任被告单位诉讼代表人新制度的思考

（一）担任被告单位诉讼代表人是律师的新机遇

诉讼代表人与诉讼代理人、辩护人的角色完全不同，诉讼代表人所代表的是被告单位本身，需要在诉讼过程中代表单位行使权利、履行义务，是刑事案件的被告。《刑诉解释2021》明确了诉讼代表人与辩护人身份不同不得兼任，也明确了律师担任诉讼代表人是经被告单位委托而非检察院指定，可见担任被告单位诉讼代表人确实是突破了现行《律师法》所规定的律师执业范围的全新业务。客观来看，在单位内部人员没有合适人员担任诉讼代表人的特殊情况下才可能出现此类业务，这种业务的体量并不会太大。

（二）律师担任被告单位诉讼代表人需要新规范

律师毕竟不是单位犯罪的参与者和见证者，只能在接受被告单位委托进入诉讼程序后了解案情，为保障律师担任被告单位诉讼代表人充分发挥代表犯罪单位意志、维护其合法权益、保障诉讼程序正常进行的积极作用，相关问题尚需要新规范予以明确。

1.律师的规范执业问题。被告单位法定代表人、实际控制人、直接负责人被羁押的情况下，律师如何与被告单位签订委托代理协议？按照什么标准进行收费？被告单位的委托意志由谁决定？是被告单位的法定代表人、实际控制人还是公章持有人？

2.律师的诉讼权利问题。担任被告单位诉讼代表人的律师如何了解案情？是否可以接触案件相关的人和物？案件相关的人方面：担任被告单位诉讼代表人的律师是否可以会见在押的或者监视居住的被告单位法定代表人、实际控制人、主要负责人、其他负责人和员工？如果可以会见，是可以会见被告单位的法定代表人、实际控制人、主要负责人、其他负责人和员工所有人员还是只能会见部分人员？如果不能会见，律师如何代表单位的意志？如果都可以会见，如何规避串供嫌疑？案件相关的方面：律师担任诉讼代表人是否有权阅卷？如果不能阅卷，律师如何了解案情？如果可以阅卷，又如何规避串供嫌疑？

3.律师的保密权与豁免权问题。依据《律师法》的规定，律师作为辩护人依法享有保密特权；律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究而享有豁免权。而律师作为被告单位的诉讼代表人是否享有保密权和豁免权？律师担任被告单位诉讼代表人过程中所了解到的司法机关尚未了解到的案情是否有权保密？如果律师作为被告代为诉讼代表人主动供述司法机关尚未掌握的犯罪，是否为被告单位的自首情节？衡量律师是否保护了被告单位合法权益的标准是被告单位实际控制人、负责人的意志还是司法机关的认定？律师作为诉讼代表人在法庭上的发言是否享有言论豁免权？

（三）担任被告单位诉讼代表人是律师的新挑战

律师的刑事辩护业务经过数十年的发展，具体操作指引及规范已经相对完备，但律师担任诉讼代表人具体如何操作目前难有经验可循。诉讼代表人的义务包括：需要接受侦查人员、检察人员和审判人员的依法讯问，如实陈述有关情况，接受传唤，按时参加诉讼，对律师而言实务操作也需要摸着石头过河。特别是诉讼代表人如实陈述的义务，律师担任被告单位诉讼代表人所获得的案件信息实际上都是间接的，最大限度只能保证间接的如实陈述，如果因为其获取的案件信息有误而出现客观上的虚假陈述，是否需要承担不利后果尚未可知。如何避免因工作上的疏漏而出现客观上的虚假陈述更是律师需要面对的新挑战。

综上所述，虽然《刑诉解释2021》规定了特殊情况下律师可以担任被告单位的诉讼代表人给律师业务以新发展，但尚未有律师相关工作的操作规范，具体程序如何还有更多的实践问题亦无法可依，有待法律法规进行授权等规定，目前每一项未知都是挑战。在此情况下面对新的业务机遇，更应当对可能面对的新的职业风险保持警惕。