大数据时代被遗忘权的合法性证成

洪丹娜

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

一、被遗忘权的合法性证成之困惑

欧盟素来重视对个人数据(1)个人数据，根据欧盟《一般数据保护条例》第4条的定义，是指一个被识别或可识别的自然人(“数据主体”)的任何信息。一个可识别的自然人，是指通过姓名、身份证号码、位置数据、在线身份识别码这类标识，或通过针对该自然人的一个或多个身体、生理、遗传、心理、经济、文化或社会身份等要素，能够直接或间接地被识别。由于语言使用习惯的差异，我国使用“个人信息”的术语来指代，但其实质含义与“个人数据”并无二致。本文在行文中，出于不同的语境需要而选择使用“个人数据”或“个人信息”，但含义等同。的保护，并由此建立了一套根源于人权的严密的数据保护法律体系。被遗忘权源于欧盟的个人数据保护法案和司法实践，旨在抵御数字化技术对人格利益的冲击和减损。被遗忘权强调数据主体对其个人数据的充分的控制权，赋予了个人要求删除已过时的、不必要的、不(再)相关的个人数据的权利。作为新兴的权利，被遗忘权自其概念面世以来，便遭受来自理论界的重重诘难，也承受着社会各界，尤其是新闻媒体行业和互联网服务商对其的强烈批判。即便面临层层质疑，欧盟仍在2016年4月通过了《一般数据保护条例》(GDPR)(2)2016年4月27日，欧盟通过了《一般数据保护条例》，该条例于2018年5月25日生效，正式取代1995年制定的《个人数据保护指令》(Directive 95/46/EC)。，该条例第17条确认了被遗忘权的合法性地位(3)GDPR第17条规定了作为被遗忘权的删除权，条文标题为Right to Erasure (Right to be Forgotten)。此外，条例序言第(65)、(66)、(156)段均明确使用被遗忘权的概念，认为删除权应扩展至保护被遗忘权的法益。。被遗忘权高调地出现在欧盟法案中并不必然就宣告其合法性证成已完成，且其基于欧盟法案及实践的合法性论证并不必然就可以推及全球其他国家和地区。实际上，被遗忘权合法性证成所面临的困惑至今仍未厘清。

(一)被遗忘权合法性论证的演进阶段

从被遗忘权的生成及演进历程来看，其合法性的论证及讨论大致可以分为三个阶段。

第一阶段是被遗忘权概念的生成及其正当性论证。被遗忘权这一概念最早运用于刑事法领域中对服刑完毕罪犯的隐私保护，在法国法中称为“droit á l’oubli”或是“right of oblivion”[1]。不过，法国法中的被遗忘权与网络场域中的被遗忘权不可同日而语，并无直接的传承关系；前者是属于隐私权保护的范畴，而后者则是个人数据权利的内容[2]。被遗忘权的生成始于欧盟地区基于大数据背景下强化个人数据保护的构想。早在2010年，法国的一项立法案中便提出了网络被遗忘权的设想[3]。2010年11月，欧盟在《个人数据保护指令》的修改草案中借鉴了被遗忘权的概念，认为应强化数据主体对于个人数据控制权的保护。这一崭新的权利名词引发了学界广泛的关注，学界针对被遗忘权的概念、渊源、名称、正当性基础等问题展开探讨，主要任务在于完成被遗忘权法定化的必要性论证。这一阶段探讨的结果直接影响并推动了欧盟的立法；与此同时，欧盟立法的积极推动又反过来影响被遗忘权的学术探讨(4)根据Westlaw的搜索结果显示，世界范围内对被遗忘权的研究论文的发表主要始于2011年。此外，根据中国知网的搜索结果显示，国内最早对被遗忘权进行探讨的论文是在2012年，也就是在欧盟2012年公布GDPR的修改草案中提出被遗忘权的概念之后。。2011年12月，欧盟副执委长司法执委Viviane Reding 在个人数据保护指令工作小组会议中重申了被遗忘权乃本次修法的重点。她指出，当前网络具有无远弗届的搜寻及记忆能力，因此就算是细微琐碎的个人数据，公开或分享后都可能会造成深远影响，因此，她主张赋予个人在数据控制者不再具有保留数据的正当性时，可以删除个人数据的权利[4]。2012年1月，欧盟公布《一般数据保护条例》的修改草案，其中第17条创设了“被遗忘权与删除权”(the right to be forgotten and erasure)。不过，在这一阶段的探讨中，被遗忘权的合法性论证仍未完成。并且，欧盟立法中对于被遗忘权的态度也发生了变化，对于究竟是使用原来个人数据保护指令中的删除权的概念还是需要创设新的被遗忘权的概念并未达成一致的判断，于是在《一般数据保护条例》的修改草案中出现了将被遗忘权与删除权并列的表述。

第二阶段是欧盟对被遗忘权的司法肯认所激发的世界范围内的探讨。尽管第一阶段的探讨中也有不少来自欧盟之外的声音，但基于被遗忘权是一项合法性存疑的权利，因此，讨论的范围相对局限。2014年，欧盟法院在“谷歌西班牙公司诉西班牙数据保护中心”一案的判决(5)See European Court of Justice (Grand Chamber). Google Spain SL v. Agencia Espaola de Protección de Datos (AEPD). Case C-131/12.确认了被遗忘权的法定地位，各种反对的声音纷至沓来，有关被遗忘权的讨论迅速蔓延至全球其他国家和地区。被遗忘权法定化所招致的严厉批判对其合法性证成提出了更多的挑战，尤其是对其正当性基础的质疑，认为被遗忘权的实施可能会对言论自由权和知情权构成严重侵害。

第三阶段是被遗忘权的合法化逐渐从欧盟扩散到全球其他地方及由此引发的探讨。面对各种质疑，欧盟仍在2016年通过的《一般数据保护条例》第17条中确认了被遗忘权的法定地位。数字化技术的迅猛发展以及互联网的无国界性，使得被遗忘权的理念迅速传播到全球范围内并开始影响部分国家和地区，如日本。实际上，2015年我国也出现了第一例被遗忘权案件：任甲玉诉百度公司名誉权纠纷案。在该案中，任甲玉主张被遗忘权保护，要求百度公司移除有关其个人的负面信息。法院认为：“任甲玉依据一般人格权主张其被遗忘权应属一种人格利益，该人格利益若想获得保护，任甲玉必须证明其在本案中的正当性和应予保护的必要性，但任甲玉并不能证明上述正当性和必要性。”(6)参见中国裁判文书网：北京市第一中级人民法院民事判决书(2015)一中民终字第09558号，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=789e76edc08441bb8e75a092cba58912。实践中被遗忘权保护的扩散在一定程度上为其合法性证成提供了佐证。但与此同时，也有国家否定被遗忘权的正当性，如美国基于言论自由的高位阶，明确反对被遗忘权制度的实施；有的国家和地区则持观望和保守态度。态度鲜明的立场撕裂表明被遗忘权的合法性证成尚未完成，其须认真对待来自理论和实践的诘难。

(二)被遗忘权合法性证成的三重困惑

从被遗忘权合法性证成的历程所面临的质疑来看，主要存在三重困惑。

第一重困惑来自对创设被遗忘权的正当性的质疑。权利是利益正当化的规范表述。一项利益只有具备值得法律保护的价值，才具备创设权利的必要性。Tasioulas[5]认为，当一项利益拥有足够的正当理由而获得其他人的普遍认可和尊重时，方能上升为权利。 利益和权利的实质差别在于，权利(尤其是人权)的内容意味着相应的保障义务[6]。质言之，利益更多地是来自主观维度的表达，而权利则是主观利益获得客观肯认的规范化表达。基于此，Xanthoulis[7]认为一项利益上升为权利需具备两个条件：第一，该项个人利益符合特定社会的道德规则；第二，为保护、尊重、实现该项利益，社会具备适宜的条件去为之创设义务。如果被遗忘从一项利益上升为权利，则须对被遗忘权背后所蕴含的利益的正当性进行充分地论证。在被遗忘权的正当性论证中，须认真对待两方面的质疑。第一，被遗忘权试图保护的利益是否具有充分的正当性基础；第二，被遗忘权的内容能否被其他权利所涵摄，即被遗忘权所保护的法益是否超出了既有权利体系的内容框架。关于第一个问题，有学者直截了当地指出，将遗忘上升为权利是权利的退化，认为其不具备正当性基础。因为被遗忘权仅是我们头脑中的臆造之物，可能是反社会的、虚无主义的行为，被遗忘权的实施意味着对权利的阉割[8]。对于第二个问题，有学者认为被遗忘权并不是新兴的权利，是隐私权在大数据时代的新诉求，如我国台湾地区许炳华[9]主张将被遗忘权放在隐私权的理论框架中予以讨论。质言之，被遗忘权应归属于隐私权的范畴，无须创设新的权利。因此，被遗忘权的正当性证成还需厘清其与隐私权的关系。

第二重困惑则是对被遗忘权的可实现性的争议。一项利益即便具有正当性的基础，也并不意味着其一定具有可实现性。在被遗忘权的合法性证成中，不少学者对其可实现性提出了尖锐地批评，有学者认为被遗忘权是“终将被遗忘”的权利[10]。被遗忘权实现面临两大困境：一是被遗忘权的内容设定无法实现其权利目的。首先，被遗忘权试图通过赋予数据主体的删除请求权来保护数据主体被遗忘的利益，但对相关链接的删除无法防止有关信息在设备的储存，无法真正达到被遗忘的目的。其次，在被遗忘权的权利设定中，正如谷歌西班牙公司诉西班牙数据保护中心一案的判决所显示的，豁免公开个人数据的信息源而责难搜索引擎等网络服务商，在逻辑上存在严重的悖论，被遗忘权的实施不能彻底删除与个人信息有关的报道，而只是降低其曝光率，无法达到被遗忘的目的。在侵权责任配置上采取双重标准，不合理地加重了搜索引擎等网络服务商的删除义务。据此，腾讯研究院在其研究报告中明确反对引入被遗忘权制度，认为盲目移植被遗忘权制度，既达不到预期目的，又对我国现有法律体系造成冲击[11]。二是被遗忘权保护的地域性在互联网的无国界性中尽显苍白与无力，无法真正实现其权利目的。不同国家和地区对待被遗忘权的态度不同，即便在承认被遗忘权的地区中，其保护力度也不尽相同。如果删除有关个人数据的请求只能针对某一地域的网络服务商提出，那么实际上无法真正限制这些个人数据在网络上的储存和传播。

第三重困惑则是被遗忘权与其他权利之间的冲突及调和。不少学者认为被遗忘权的实施将会颠覆既有的权利格局，严重减损言论自由权和公众知情权，而这些权利所意欲保护的价值应在被遗忘的个体利益之上。例如，有学者指出，被遗忘权预设的支配性监管逻辑，对互联网领域的一般法律自由将产生直接的损害[12]。Robert 等[13]明确反对美国引入被遗忘权的相关制度，认为其违反了美国宪法第一修正案对于言论自由的保护。如何处理被遗忘权与言论自由权、知情权之间的关系，进而明确被遗忘权的行使界限，是被遗忘权合法性证成面临的关键挑战。

这三重困惑恰恰可以反映权利合法性的三阶论证。第一阶是对权利法定化的正当性基础的论证。不过，应然层面的论证只是完成了权利法定化理由的阐述，尽管这是权利法定化最主要的理由，但仍不是全部理由。第二阶是权利的法定化的现实可能性的论证。因为权利的实现意味着义务主体须承担相应的义务，被遗忘权的可实现性即意味着对义务主体创设相应的义务是可行的，并且可以保护权利主体的法益。第三阶则是将其放在整个权利体系中观察，而不是仅停留在被遗忘权的内部进行探讨，主要考量与其他权利的利益冲突及调和。由此为权利的行使划清了边界，确立了权利内容的合法性，此乃完成权利的合法性证成。

鉴于此，被遗忘权的合法性证成应着力构建层层递进的三阶论证体系。首先应揭示遗忘权背后所蕴含的利益的正当性基础，以期获得普遍的认可与尊重；其次应阐述其实现的可能性，回应当前对其实现可能性的质疑；最后应平衡被遗忘权与其他权利之间的关系，勾勒出被遗忘权内容设定的合法范围。

二、被遗忘权的正当性基础

正当性是被遗忘权合法性证成面临的首要关卡。如前所述，一项利益只有历经正当性的论证方有可能上升为权利，而正当性意味着该项利益不仅是偶然的个性体验，而且是具有社会共同体普遍认同的要素，因为正当性是基于社会普遍规则的证成，而不是基于个体的体验。正如科尔曼[14]所指出的：“从本质上看，‘权利’存在于社会共识之中，即只有人们就权利是否存在形成一致肯定意见，权利才能存在。”作为实践理性的产物，法是处理人与人之间关系的重要规则，这种规则必须具备普遍性，不能脱离社会共同体的理性认知。唯有如此，规则才能在人与人之间具备可交流的成分，才有可能获得普遍的肯认；否则，就只是个性化的认知。权利的生成意味着社会规范对稀缺性利益或资源的制度性界定[15]。新权利的创设实乃人与人之间关系处理模式的规范重构。作为一项新兴权利，被遗忘权试图重构网络社会中参与主体的权利和义务格局，但是这种创设是否具有正当性基础？要回答这个问题，就必须考量其意欲守护的价值是否拥有足够的分量去要求重构既有的权利格局。

被遗忘权的提出，实乃信息自决权(right to informational self-determination)理论在网络场景下防范个人信息被过度处理的体现。以自尊和自我发展这两个基本原则为基础，信息自决权赋予了个体在其个人信息收集、披露和使用上自主作出决定的权力[16]。信息自决权作为个人信息权利的核心理念，其正当性获得了普遍的肯认。但个人信息权利束(群)的范围到底是多大？被遗忘权能否成为其中一项权利？仅仅强调信息自决权的理念基础显然不足以论证被遗忘权的正当性。因为，即便论证了被遗忘权的保护与信息自决权的理念相契合，仍须回应如下的问题：被遗忘权何以是一项权利，而不是附属于其他个人信息权利之中的权能呢？因此，被遗忘权的正当性基础须进行更为深入而细致地探讨。

首先，被遗忘权的创设是基于人的“被遗忘”的价值和利益，而这是当下大数据时代尊重与保护人格尊严所催生出来的重要价值。遗忘是预设的社会规范。由于遗忘是人类记忆自然的特性，它以一种潜在的姿态在社会交往中发挥作用，因此并没有引起人们足够的重视。但在数字化技术的冲击下，遗忘的社会规范及其连带的社会交往规则几乎失效了。遗忘作为一种与自然天性契合的人性需求，在大数据时代中逐步显现，人们也才意识到遗忘的意义所在。“通过模糊了外部记忆的社会遗忘机制，我们的社会能够接受随着时间不断发展的人们，因此我们才有能力从过去的经历中吸取教训，并不断调整我们的行为以融入未来的社会。”[17]遗忘的意义在于利用人脑记忆随着时间的自然流逝而不断衰减的自然特性来为人类的幸福生活构筑一道保护和缓冲的屏障。人脑对记忆内容的自然选择赋予了人类重新开始新生活的意义，个体的成长实乃对过去的不断否定进而完善自我的过程。被遗忘权意在通过纠正网络时代的信息泛滥、过度便利和价值背离，保障每个人的人格得以自由发展，而不是生活在过往的阴影之中[18]。

其次，作为一项陌生的诉求，被遗忘的利益究竟是极其个别的需求，还是具有获得普遍肯认的正当性基础呢？这就要深入考量被遗忘利益是否蕴含着某种重要的价值以及此种价值是否足以获得正常理性人的认可。Xanthonlis[7]认为，遗忘对于人类而言，具有两个向度的哲学意义。第一，作为人类自然的精神活动，遗忘能够清空赘余的记忆从而获得内心的安宁和心智的成长，并有助于构建人格同一性(personal identity)，进而维护良好的人际关系。人格同一性，亦即“自我等同”或“自我同一性”，是指由记忆的连续性和当前意识所正常地证实的关于个别人持久的和连续的统一[19]。人格在连续时间内的同一，意味着人有能力去完成过去的自己和现在的自己的衔接，从而避免人格的分裂。而这种自我认同的能力很大程度上是基于遗忘机制的作用。如果人类缺乏了遗忘的能力，则会经常性地面对过去和现在的人格的差异性甚至是冲突，这对于自我认同的塑造和人格的完善将是极大的挑战。第二，遗忘的价值在于为个体提供了不为过去所牵绊而开始新人生的机会[20]。不应任由他人以其过往不堪的经历作为评价自己的依据，被遗忘的权利应当允许由本人来形塑自己的生命，而非由他人的记忆代而为之[9]。一个人意味着什么，是与自我展示有关的。自我展示作为人的构成特征，是应受承认的基本要求[21]。进一步而言，遗忘符合道德自治的价值判断。道德自治是指个体在没有他人审查和干涉以及在没有符合正常或社会要求的身份压力下，有塑造自我道德的能力，这种能力表现为以恰当的方式去呈现自我[21]。在网络空间中，被遗忘权的价值在于尽力排除他人对自我形塑的不必要的干预，守护个人的道德自治空间。

再次，大数据技术是否构成对人的自然遗忘机制的严重破坏，以至于需要通过创设被遗忘权来修复人类的遗忘能力，维护人格尊严和人格利益？大数据具有数据量大、数据类型繁多、数据生成速度快以及价值密度低等特点[22]，“人、机、物”三元世界在网络空间中交互、融合产生的网络大数据已经远远超乎人们的想象[23]。大数据是量变引起质变的技术临界点，大数据所具有的技术特征改写了人类对于数据的收集、储存、处理、分析、传播的传统模式。基于网络技术所建构起来的网络空间有着自身的运行规则，技术的运用可实现对个人数据的大规模地、自动地收集，数据的储存和传播更是数据主体无法把控的环节。舍恩伯格[17]认为，当今世界已经被设置为数字化记忆模式，而这一模式是由数字化、廉价存储介质、易于提取、全球联网四大驱动力造就的。当个人数据在全球范围内可以无限制地获得时，就亟须强调个人数据管理的社会责任，使得对个人数据的控制权能够重回数据主体手中[9]。网络空间所储存的个人数据将建构起人格图像，在一定程度上代表着网络空间对个体的社会评价，而这就是数字化的人格。当个人数据严重脱离数据主体的控制时，数字化人格的呈现可能与现实世界中人格存在断裂甚至是矛盾之处。如果数据主体无力采取必要的措施去挽回数字化人格的形象，那么法律应为其提供庇护。对个人数据的保护，实质上意味着对数据背后的个体的尊重，这是具有认识论上的意义的。第一，它承认人对他人的了解总是充满着局限性的，一个人永远都无法实现对他人的完全理解，因为无法拥有他人的经历。因此，在网络空间中，数据主体的经历能够被认识到和精确表达出来是极其困难的。第二，人不能被认定是有限的、固定的和一成不变的[21]，既然人是不断成长的动态过程，那么仅从部分个人数据静态地去构造他人的人格并加以评判，很可能是对他人的误解并且忽略了人格的动态发展，缺乏对他人人格必要的尊重。正是基于此，在网络空间中，人格构造的权利应交由数据主体自身，而非数据控制者和数据使用者。人格权是对个人核心生活领域及获得为此所需基本条件的保护(7)盖尔.德国民法和宪法对人格的保护[C]//中国政法大学宪法学研究所.第七届中德宪法论坛论文集.北京，2016:2.，而基于数据保护法的被遗忘权意在维护人格构建的自我主导，极力防止网络空间中他人对个体人格形成固化偏见。据此，被遗忘权应视为公民人格权的组成部分[24]。

最后，被遗忘权所保护的法益能否被隐私权所覆盖？隐私权与被遗忘权都体现了信息自决权的理念，强调个体对其个人信息的控制权，但二者并不能完全等同。隐私权的出现乃是工业时代下人们为了对抗个人私域被过度干预而产生的，而被遗忘权的出现则是信息时代下大数据技术的广泛运用所引起的信息过度保存和利用问题的弥补方案。二者的生成逻辑不同，决定了隐私权和被遗忘权在行使场域上的区别。被遗忘权是信息时代的产物，其行使场域仅限于网络空间；而隐私权的行使场域显然更为广泛。被遗忘权的权利设定中，要求删除已过时的、不必要的、不(再)相关的个人数据，仅是针对互联网环境下数据控制者、处理者而言的，特别是针对搜索引擎等网络服务商。在保护的内容上，二者也不相同。从隐私权的概念来看，其保护内容为自然人享有的私人信息、私人活动和私人空间以及社会安宁；而被遗忘权仅涉及其中的个人信息一项。但并不能由此认为隐私权可以覆盖被遗忘权的保护范畴，原因在于，被遗忘权和隐私权对于个人信息的保护是基于不同的面向的。受隐私权保护的个人信息是不想为人知的信息，是个人不想公开也没有自我公开的信息；而被遗忘权所保护的个人信息是已经公开但权利主体不想继续公开的信息。对于个人自愿公开的信息，隐私权显然已无力提供保护了，而被遗忘权恰恰能针对自愿公开个人信息而对人格利益造成损害的情形提供补救措施。另外，被遗忘权和隐私权的权能也有所不同。隐私权通常表现出被动性的防御权能，当隐私受到侵害时方能由权利人主张权利；而被遗忘权则具有显著的主动性权能，权利主体自行决定是否删除或要求网络服务商删除已经公开的个人信息，以避免其人格利益遭受损害。由此可见，被遗忘权所主张的人格利益并不以隐私为限，其意欲保护的是更为广泛的人格利益，尤其是数字化人格的自我构造，应定位为个人数据权利，其强调数据主体对其个人数据的控制权。隐私权的保护领域在网络空间中的射程是有限的，难以完全覆盖被遗忘权等个人数据权利的内容。

综上，被遗忘权作为一项新兴的权利诉求，是人自身对网络技术和大数据技术运用的克制，抵御技术运用对天然人性的过分侵扰，从而避免引发人被技术所绑架的困境。技术运用的无克制实乃人欲望的膨胀与不受控的体现；对技术运用的克制实质上是人对自身欲望的克制，希望运用人之理性去对抗、遏制技术运用可能释放出来的人性恶，寻求人性的回归。某种程度上而言，这是人类对技术进步与运用的觉醒、反思及检讨的成果。被遗忘权在大数据时代下实乃有存在之正当性基础，具有法定化之必要性。

三、被遗忘权实现的可能性

在现代法治国中，权利是作为分配资源的基本方式介入国家与社会、公民的生活当中的。作为一种依赖社会资源投入方可预期的利益，权利的法定化论证须历经慎重的斟酌与统筹过程[25]。被遗忘权的正当性论证只是完成了从利益到应然权利的论证，而应然权利能否转变为法定权利，除了考虑保护的必要性和紧迫性之外，还须考量其实现的可能性。因为权利实现的重点并不在于权利主体，而在于义务主体是否履行相应的义务；如果法律为义务主体设定了不具有期待可能性的义务，或者此种设定无法达成权利目的，那么权利则难以实现。

如前所述，被遗忘权的实现面临两大困境：一是被遗忘权的内容设定能否实现其权利目的，二是被遗忘权保护的地域性难以保障被遗忘权在无国界的网络中得以实现。被遗忘权的合法性证成须认真面对这两个问题并给出回应。

首先，被遗忘权的目的在于使数据主体在网络社会中“被遗忘”，进而得以保障人格尊严和人格利益。为了达到这一目的，被遗忘权的内容设定在于赋予数据主体删除个人数据的请求权，使数据主体免受过时的、不相关的、不必要的个人数据的困扰。从欧盟的立法和实践来看，被遗忘权的内容设定只是要求删除网络上的相关链接，无法阻止网络用户对该信息的储存、通过截图等方式传播，并不能达到真正的“被遗忘”。于是，有学者认为被遗忘权的名称并不准确，被遗忘权的重点应在于删除，删除权更贴合权利实质[26]。也有欧盟学者认为被遗忘权实乃数据保护法中的删除权和更正权等权利内容的体现[27]。事实上，这种批判混淆了被遗忘权的权利目的和权利内容，前者是价值层面的规范表述，而后者则是实证层面的具体表述。“被遗忘”所表达的是权利的目的，即强调对数字化人格的保护，而删除只是达到权利目的的具体手段[28]。被遗忘权是与狭义删除权存在本质区别的新型权利[29]。从权利的基本价值而言，被遗忘权的核心恰恰在于遗忘，而非删除，沿用被遗忘权的称谓比删除权更为贴切[30]。况且，也不排除今后对被遗忘权的内容设定会采取删除之外的其他具体手段，包括更新、在搜索结果中劣后排列、表明争议内容、采取消除检索等方式来降低信息被访问的可能性，或者以匿名化的方式切断信息与其主体之间的关联[18]。被遗忘权通过删除请求权的内容设定尽管不能百分百地达到“被遗忘”的目的，但这是在互联网络环境下行之有效的经济做法。不能因为无法完全删除有关的个人数据就否定被遗忘权的内容设定。正如隐私权一样，其所要表达的是对个人隐私的尊重，但事实上隐私权的内容设定也无法完全排除实践中对个人隐私的侵犯。隐私权只是在社会普遍认可的程度上去尽可能地维护个人隐私，将个人隐私限制在个体可以承受的范围内，对隐私权的保护无法禁止也不可能禁止人们私下的品头论足行为。与此相类似的，被遗忘权的实施也不可能完全禁止相关个人数据的有限储存和私下传播。这与被遗忘权的发生场域是紧密相连的，因为被遗忘权根植于信息滥用的网络社会中，是为了对抗大数据时代中对信息的过度储存和使用，避免网络对数据主体的个人数据形成大范围的、跨越时空的记录。因此，被遗忘权是为了克制信息技术的滥用而设定的，而个人数据在有限范围内的储存和传播仍是允许的。

其次，在被遗忘权的内容设定中，义务主体往往是搜索引擎等网络服务商，而不是信息发布源，因此，有人认为这是一种不公平的侵权责任配置方式，且是本末倒置的权利实现路径。事实上，这需要结合被遗忘权的发生场域进行理解。前述已揭示被遗忘权的内容设定是在于最大程度上限制有关个人数据在网络上的流通，而从技术的角度看，加重搜索引擎等网络服务商的责任并非没有道理。借助先进的信息技术，个体在网络社会中犹如裸奔一般，而搜索引擎是人们搜寻、获取信息的必要渠道，如果能在这一信息获取渠道上加以限制，理论上而言便能有效限制个人数据在网络上的过度传播。鉴于此，被遗忘权的内容设定将着眼点放在搜索引擎等网络服务商。至于对信息发布源的责任豁免，则往往可能是和言论自由等权利平衡的结果，并非是当然免除信息发布者的责任。

再次，被遗忘权的实现与其保护的地域性确实存在一定的冲突，在一定程度上弱化了被遗忘权的保护机制。但造成这一冲突的根本原因在于法律制度的地域性与互联网的无国界性之间的必然矛盾以及法律制度的滞后性和互联网的快速发展所呈现出来的制度饥渴之间的矛盾，几乎所有基于网络社会衍生的新型权利都会面临这一困境，与被遗忘权本身的权利设定无关。当然，这与被遗忘权还未获得世界范围内的普遍肯认有关。在瞬息万变的互联网时代中，既有法律体系对互联网社会进行规制时常常因其滞后性而显得捉襟见肘，但又因稳定性而未能及时进行制度更新，被遗忘权的保护也是如此。许多国家和地区因其法律框架体系对被遗忘权的接受度较低而未能窥见被遗忘权保护的重要性，于是并未采取相应的保护措施。作为新兴权利，被遗忘权的合法性证成之路须逐步从欧盟拓延至其他国家和地区，只有当足够多的地域的法律支持和保护被遗忘权时，被遗忘权的内容设定方能真正地在互联网中得以实现。鉴于此，欧盟在被遗忘权保护的执行上采取了强硬的策略，被遗忘权中的个人数据删除的请求并不仅仅限于欧盟范围内。根据腾讯研究院的研究报告，谷歌公司对外证实，被遗忘权的执行范围扩大至欧盟境外(8)参见http://www.tisi.org/Article/lists/id/4510.html。。

四、被遗忘权与其他权利的利益平衡

在错综复杂、利益日趋多元化的现代社会中，被遗忘权的正当性论证面临复杂维度上各种利益的考量，而不能仅停留在对“被遗忘”这一单一利益的正当化的论证之上。从被遗忘权合法性证成所面临的质疑来看，言论自由权和公众知情权是与之最为重要的权利冲突。究其根源，作为被遗忘权所保护的客体，个人信息本身兼有个人性与公共性的双重属性，学界也有主张引入经济学中的公共物品来理解个人信息的定性。个人信息是介于公共物品与私人物品之间的准公共物品，具有公共性质[31]。个人信息固然具有“个人”的一面，是与个体主义相关的一种权利；但也同时具有“信息”的一面，是一种与社群或公共空间密切相关的公共产品[32]。个人信息除了具有人格尊严与自由的价值之外，还具有商业价值、公共管理价值[33]，单纯强调其中一种价值显然有失偏颇。因此，被遗忘权的保护势必要衡量个人利益与公共利益，只有当受保护的个人信息所呈现出的个人性显著高于其公共性时，被遗忘权的主张才能成立。事实上，这也是绝大多数个人信息权利保护所面临的问题。传统的个人信息保护理论正是由于将个人信息定位为排他性的保护客体而忽略了其公共物品的面相，导致在实践中难以协调个人信息的保护与信息自由流通之间的关系。人工智能时代或将到来，如果我们再坚持传统的理论，必然会束缚住技术探寻的步伐。只有正确认识个人信息的双重属性，才有可能解决由此产生的诸多问题。作为个人信息权利的被遗忘权，其保护也是建立在对个人利益和公共利益平衡的基础上的。被遗忘权与言论自由权、公众知情权出现扞格，如何调和不同权利的利益以证成被遗忘权的合法性，是不容回避的问题。

第一，毋庸置疑，言论自由权和公众知情权对被遗忘权的合法性证成构成一定的挑战。被遗忘权所要干涉的是公共空间中的信息传播与信息流通，而不仅仅是行使一种不涉及他人的个体权利[32]。因此，其必然会引起与言论自由权、公众知情权的紧张关系。在强调自由至上的美国，被遗忘权的合法性证成遭受的最大威胁是来自于言论自由和公众知情权的诘难。言论自由，尤其是新闻自由，是保障公众知情权的基础，而公众知情权是衡量言论自由与其他权利冲突的重要价值判断。鉴于言论自由权和公众知情权的高度关联性，在讨论被遗忘权与其他权利的冲突时，言论自由权和公众知情权往往是放在一起探讨的。针对欧盟的法案及司法判例，大洋彼岸的美国媒体和学者都纷纷予以严厉抨击。首先，根据美国宪法的精神和原则，被遗忘权难以通过合宪性之检验[35]。只要某一信息是合法取得的，国家就不能通过法律限制媒体传播该信息，即使该信息的传播会造成所涉及对象尴尬的后果，否则便是对言论自由与新闻自由的严重践踏[34]。在美国联邦最高法院的一系列有关隐私权和言论自由权的判例中，最高法院几乎都站在了言论自由这边，倾向于守护言论自由的价值[35]。在考克斯广播公司诉科恩案(Cox Broadcasting Corp. v Cohn)(9)WERRO F, The right to inform v. The right to be forgotten: a transatlantic clash[C]// Georgetown University Centre for Transnational Legal Studies Colloquium. Research paper, 2009(2):285-300.中，一家电视台播出了一名强奸案受害人的姓名，该姓名出自供公众查阅的正式法院记录。联邦最高法院判决并没有加诸媒体的侵权责任，因为媒体所披露的信息是来源于公共记录的，美国宪法第一修正案反对的是隐瞒与公众利益攸关的信息，而不是评判公共记录上的信息是否与公共利益相关。源于公共记录的个人信息尽管对于个人而言可能是敏感的和不愿意公布的，但如若公共记录将之公之于众就说明了信息披露的必要性。因此，主张隐私权保护仍无法对抗公共利益，如果由此加诸媒体过多的侵权责任将导致媒体难以有效地披露公共事务(10)420U.S.469,493-496(1975).。首先，尽管被遗忘权与隐私权的权利内涵有所不同，但是隐私权与言论自由权的此种冲突及处理模式折射出言论自由(新闻自由)在美国宪法中难以撼动的地位，况且隐私权还是经由宪法判例确立和发展的重要权利，而被遗忘权在美国法中则仍未合法化，更难以与言论自由权相抗衡。其次，被遗忘权的实施将对言论自由权造成威胁，而且极易被滥用，由此可能对言论自由造成寒蝉效应[9]，极大地限缩了言论自由的空间。最后，被遗忘权的实施把Facebook、Google、Reddit、Twitter等网络服务商变成了审查者，要求其对特定言论的表达是否具有艺术或新闻价值作出评判[36]，而这可能有违基本权利的保障原则。

第二，尽管被遗忘权的实施可能会和言论自由权和公众知情权相抵触，但是其并不是必然发生的，在一定情形下被遗忘权的实施也有利于行使言论自由权和保障公众知情权。首先，从言论自由权的内在规定性来看，被遗忘权符合言论自由权的价值内涵。因为言论自由权涵括两个方面的自由：说的自由与不说的自由[9]，二者均不可偏废。在强调保障说的自由的同时，亦不能忽略对不说的自由的尊重与维护，而被遗忘权的诉求恰恰所体现的便是不说的自由。因为被遗忘权的权利设定允许数据主体对其个人数据的披露进行一定的筛选，允许数据主体不公开某些不必要的、过时的、不相关的个人数据。其次，被遗忘权的价值内涵体现了对人格的维护，而这有利于言论自由权和公众知情权的保障。“在一个言行被永久记录的数字时代，对过去的恐惧必然导致大家谨言慎行，这才是言论自由的最大威胁，被遗忘权减少了误导性信息，提高了信息的准确度，反而有利于维护公众的知情权。”[26]

第三，被遗忘权的保护并不是绝对的，而是基于和其他权利进行利益平衡的结果。欧盟所提出的被遗忘权本身并非具有价值偏好，其所提供的乃是一个价值中立的冲突解决方案，是隐私、私生活安宁利益与言论自由、知情权产生冲突时的一个解决框架、妥协方案[37]。不可否认，被遗忘权的行使可能会阻碍个人数据的正常自由流通与利用，而且会对大众的知情权甚至是表达自由造成严重的威胁，任何人都可以借此权利的行使，来选择留存对自身有利的个人数据，而隐藏过去不光彩的记录，从而得以重新编辑自己的履历，致使社会某些重要、有价值的事实真相被掩盖[38]。为防止被遗忘权行使的异化和对言论自由权、公众知情权等权利的损害，被遗忘权的行使应遵循基本的原则限定。事实上，在欧盟立法中也排除了被遗忘权行使的几种情形。结合《一般数据保护条例》第17条第3款的有关规定(11)See Article 17 of REGULATION (EU) 2016/679 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation) .，被遗忘权的行使应遵循如下的原则限定：一是言论自由权和信息自由权可构成被遗忘权行使的例外。二是数据控制者因执行公共利益、国家利益而对个人数据的处理。三是基于公共健康需要的相关个人数据的处理，如为预防医学、医学诊断、保健服务管理之目的所作的数据处理。四是基于科学研究、历史研究、数据统计的公共利益所作的数据处理。五是其他正当理由。日本最高法院对儿童买春案的判决中便体现了被遗忘权的保护与公共利益的权衡。法院认为，被告因触犯儿童卖淫法被捕是事实，其要求谷歌删除相关搜索结果须权衡信息的重要性与向大众提供该信息的必要性以及原告将会蒙受的名誉损害。由于该案涉及儿童的性剥削与性虐待，社会高度关注，被告的犯罪记录关系社会的公共利益，因此，不得以被遗忘权为由主张删除相关信息[28]。

第四，在宽泛层面上对被遗忘权和言论自由权之间冲突的探讨往往只能停留在抽象地判断，并且争议双方均具有一定的理论依据和价值考量，很难取得令人信服的结果。因此，须进入个案的具体情景对其进行甄别和判断。从欧盟立法的限定来看，其对于言论自由权和被遗忘权之间的冲突的调和仍是暧昧不清的，没有提供具体的原则或规则进行辅助判断，在实践中往往交给法院去自由裁量。如发生在“谷歌西班牙诉西班牙数据保护中心”一案之后的Dokhan 诉法国财讯日报案件中，法国最高法院认为移除该案的真实报道会损害新闻自由，即便使用化名的形式模糊当事人姓名也有损新闻自由，对新闻自由采取了严格地保护[39]。一般情况下，基于对新闻自由和公众知情权的保护，被遗忘权的诉求如果指向发布信息的源媒体往往难以获得支持，但如果指向搜索引擎等网络服务商，则能获得法院的支持。前述欧盟法院对于“谷歌西班牙公司诉西班牙数据保护中心”一案的判决也彰显了此种原则。法院并没有支持要求删除《先锋报》相关报道的诉求，而仅要求谷歌西班牙公司履行移除义务。在司法实务中，应在厘清网络服务商责任的基础上，基于对言论自由的保护，对搜索引擎适用“责任避风港”的规定，即仅负“通知-删除”之责任，在具体个案中应兼顾数据主体的删除请求权和信息自由、言论自由权并试图谋求平衡的格局[40]。如何在被遗忘权与相关权利之间寻求平衡，或可借助比例原则进入具体的情境中加以判断和衡量，比较被遗忘权与言论自由权、公众知情权等权利之间的保护价值的大小。谷歌咨询专家委员会在被遗忘权报告中提出了删除请求权的评估标准，包括四个要素：数据主体在公共生活中的角色、系争信息的本质(偏向公共利益还是个人隐私利益)、信息来源以及时间的考量[41]。 这四个要件作为权衡的具体要素，应甄别删除系争信息是否会有损公共利益，此种损害是否符合比例原则中的均衡性原则。此外，坚持“目的和约定优先”原则是推动隐私自主与言论自由博弈达到协调的关键[42]。生成于网络空间的被遗忘权，其权利边界往往离不开具体的个人信息收集、传播和应用场景，“目的和约定优先”原则表明信息的收集和应用应以实现目的为限，并应遵守约定的内容。当目的实现之后或符合约定删除的条件之时，如若不具备其他正当理由，应赋予数据主体选择删除的权利。从本质上来说，如果个人信息无关涉公共利益，应尊崇个人的选择；而当个人信息的公共产品属性超过了个人属性，则法律的天平应倾向于公共利益的保护，从而限制被遗忘权的行使。

五、余 论

作为新兴的权利，被遗忘权既要面对社会道德规则的普遍性检验，又要面临传统的法律框架体系的挑战，还要应对复杂多维利益的考量，其合法性证成之路远比想象中崎岖。在国内的学术探讨中，主张引入被遗忘权规则和给予否定性评价的阵营鲜明对立。被遗忘权的合法性证成尚未取得普遍肯认，究竟是新兴权利法定化论证不足所必然经历的过程，还是社会既有规则及利益体系对新兴权利的有意排斥呢？在日新月异的信息时代下，社会进步的速度常常超出人们的想象，由此所引发的法律滞后性的问题便尤为明显。人们对于新兴权利的接受程度与速度似乎还未能展现出应有的未来面向。只有意识到既有制度和人类思维的局限性，才有可能使我们对信息时代下的制度新需求保持敏锐的警觉，从而尽可能作出符合时代发展趋势的判断。

在互联网的发展浪潮中，中国已迈入互联网行业的高速发展期。互联网行业的蓬勃发展引发了社会的变化，并建构了一个全新的网络社会。社会的急剧变化必然表现出对相关制度的渴求，要求制度确认和保护重构后的社会关系，但由于相关规范的严重滞后，目前我国有关法律制度的供给与这一朝阳行业的快速发展状态十分不匹配。如果我们对已经显现的问题采取视而不见的逃避策略，则可能会埋下隐患，在对待被遗忘权本土化的议题上也是如此。因此，积极地介入被遗忘权的合法性论证中实有必要。当然，对于新兴权利的法定化需要审慎地斟酌，但也须防范既有的制度惰性，持未来面向的思维理念去应对和解决“互联网+”所衍生的新问题，认真对待被遗忘权法定化所面临的困惑并探讨可能的制度设计。

新的技术背景下，社会信息交换机制发生了翻天覆地的变化，回归到传统法律体系中的人格保护机制既不现实也和信息社会发展趋势相逆，但一味任由技术重构既定的社会交往规则，则有偏离人性轨道之虞。逆势而行固不可取，被动适应也有违人之能动性。因此，既不能对大数据技术视而不见，也不能忽视人格利益保护的核心价值与传承，如何在新的社会形态中寻求二者的调和，构建不违信息社会发展趋势的新型的人格保护法律机制，诚是有待思考的研究课题。被遗忘权的出现实乃人对技术的无限制运用的反思与检讨的结果，是人对自身欲望在技术条件下过度释放的有意控制，是尝试对人格利益在数字化技术中减损的适度恢复。这一新型的解决方案能否获得普遍地肯认以及何时能实现法定化，至今还存在争议，相信经过时间的检验，人们会作出公允的判断。