粤港澳大湾区法制协调及其实现路径——以外商投资法制为视角

宁红玲

(1.贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳 550025；2.澳门大学 法学院，澳门 999078)

一、引 言

1997年7月1日香港回归和1999年12月20日澳门回归使中国法制的格局发生了历史性变迁。根据“一国两制”原则以及作为“一国两制”原则体现的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)，中国形成了多元法制长期共存的局面——现行的香港法制继续沿袭英国判例法传统；澳门法制仍以葡式法律为基础，以大陆法系法典化模式为特征，表现出葡萄牙法律对澳门的持续影响[1]。

2013年以来，“一带一路”和“粤港澳大湾区”的概念被相继提出，粤港澳大湾区建设被上升到国家战略高度。2015年3月，国家发改委、外交部、商务部发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，首次提出要“深化与港澳台合作，打造粤港澳大湾区”。2017年7月，国家发改委与粤港澳三地政府签署《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》。2018年，国务院成立了粤港澳大湾区建设领导小组。2019年2月18日，中共中央、国务院印发《粤港澳大湾区发展规划纲要》，旨在推动内地与港澳经济深度融合发展。粤港澳大湾区体制创新需要突破更多既有的规则和体制框架，同时也离不开新规则的创制和保障。

“一国两制”原则旨在维持港澳特别行政区社会制度以及作为社会制度载体的法律制度的差异化发展。然而，在“一国两制”原则下，粤港澳社会制度不同，法律制度不同，分属于不同的关税区域，这可能会在某种程度上构成市场互联互通和生产要素高效便捷流动的潜在制度障碍。在粤港澳大湾区规划下，港澳特别行政区如何基于“一国”原则进一步与内地融合，同时又依据《香港基本法》和《澳门基本法》保持自己的独特地位、国际形象和高度自治？“一国两制”的界限和尺度在融合中会否变得模糊[2]？这些都是必须思考的问题。

《粤港澳大湾区发展规划纲要》明确提出全面准确贯彻“一国两制”，把坚持“一国”原则和尊重“两制”差异有机结合起来。可见，粤港澳大湾区的法制保障宜通过法制协调的方式进行，除特殊事项外，一般不宜进行强制性统一立法。那么，在“一国两制”原则下，粤港澳大湾区法制协调如何实现？有学者认为，目前粤港澳大湾区相关研究过于宏观抽象，更多的是在解读和论证中央政策，而缺乏扎实的调查、实证研究和比较研究[3]。笔者亦认为，粤港澳大湾区相关研究应从当前宏观、抽象的政治和政策研究层面转向微观、具体的技术层面。鉴于投资是粤港澳大湾区经济融合的重要方式，港澳地区特别是香港一直是内地“外商投资”最大来源地，本文拟以外商投资法制为视角，从技术层面探讨粤港澳大湾区法制协调的实现路径。

值得注意的是，本文所研究的内地外商投资法制仅涉及全国性法律法规，而未涉及珠三角九市的地方立法，理由有二：其一，中国是单一制国家，全国性立法适用于珠三角九市，并且珠三角九市的地方立法权是极为有限的；其二，党的十九大报告提出要支持香港、澳门融入国家发展大局，以粤港澳大湾区建设等为重点，全面推进内地同香港、澳门互利合作，所以粤港澳大湾区发展规划旨在通过发挥珠三角九市与港澳邻近的地理优势，先行先试，最终全面促进、深化内地与港澳合作。

二、中国外商投资立法：国内法上的自我变革

粤港澳大湾区外商投资法制的差异首先体现为投资管理体制的差异，与内地采用大多数发展中国家内外资有别的“双轨制”法律制度不同，港澳特区采用发达国家的立法模式，没有专门的外商投资立法，而是通过一般国内法如公司法、税法等对所有市场主体予以规制，对内资和外资均实行非歧视待遇[4]。不过，随着内地高水平自我开放和以“准入前国民待遇加负面清单”为核心制度的《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)的实施，粤港澳大湾区投资体制差异大大缩小。

(一)外商投资立法的历史沿革

20世纪70年代末80年代初，中国开始实行改革开放。在此背景下，中国经济处于从计划经济向市场经济转型过程中，对内资与外资实行“双轨制”，立法体例采用对外商投资专门立法的模式。1979年，全国人民代表大会颁布《中华人民共和国中外合资经营企业法》，对合资企业的出资、组织形式、董事会、利润分配、外汇乃至生产经营计划等事项予以规定；1986年，全国人民代表大会通过《中华人民共和国外资企业法》；1988年，全国人大常委会颁布《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下合称“外资三法”)。“外资三法”均规定对外商投资实行审批制，核心内容均为企业组织形式。此外，1995年首次颁布的《外商投资产业指导目录》将外商投资领域划分为鼓励类、限制类和禁止类。此后，《外商投资产业指导目录》分别于1997年、2007年、2011年、2015年、2017年5次修订，限制、禁止类投资领域数量逐步减少。尽管如此，中国外商投资立法在市场准入阶段实行“正面清单”制度，外资不享有国民待遇。

与此同时，在准入后环节，外商投资企业享受诸多特殊优惠待遇，其中最为典型的是税收优惠。根据1991年颁布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》，外商投资企业以及外国投资者享有税收优惠待遇，外商投资企业所得税税率最低为15%，而内资企业所得税税率为33%，同时外商投资企业还享受“两免三减”。直至2008年《中华人民共和国企业所得税法》出台，外商投资企业与内资企业所得税体制开始并轨。此外，2008年施行的《中华人民共和国反垄断法》亦明确规定其适用于外资并购境内企业。这两部法律的实施意味着对外商投资企业的超国民待遇终结，内外资企业平等竞争的法律体系初步形成。

2013年7月，中国同意在中美双边投资协定谈判中采用“准入前国民待遇加负面清单”模式。2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出实施统一的市场准入制度，在指定负面清单的基础上，允许各类市场主体进入负面清单之外的领域，探索对外资实行“准入前国民待遇加负面清单”管理制度。此后，尽管中美双边投资协定谈判遇阻，出于高水平开放有利于中国进一步融入世界经济发展的认识，外商投资体制改革持续放宽对外资准入的限制[5]。

在自贸区实验的基础上，2018年首次出台全国版《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》，限制措施大幅减少。2019年3月15日《外商投资法》表决通过，并于2020年1月1日起施行，“外资三法”废止。作为《外商投资法》有机组成部分的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》(以下简称《2020年负面清单》)，其中的特别管理措施更加精简。《外商投资法》的核心是“准入前国民待遇加负面清单”管理制度，它实际上确立了外资“原则自由，例外限制”的投资自由化原则[6]32；同时，《外商投资法》还包括投资保护和保障内外资平等竞争的条款，意味着中国外商投资体制从内外资“双轨制”基本转向“单轨制”的根本性变革。

《粤港澳大湾区发展规划纲要》指出，“发挥香港、澳门的开放平台与示范作用，支持珠三角九市加快建立与国际高标准投资和贸易规则相适应的制度规则……完善对外资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式”。可见，内地进一步改善营商环境和提高自我开放水平是缩小粤港澳大湾区投资体制差异的重要路径。

(二)外商投资立法对港澳投资的定位

《粤港澳大湾区发展规划纲要》旨在推动港澳特区融入国家发展大局，因此有必要考察港澳投资在外商投资立法中的定位。对于港澳投资的法律地位，“外资三法”均无明文规定；但由国务院发布的《中华人民共和国外资企业法实施细则》(2014年修订版)第80条规定：“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业，参照本实施细则办理。”由国务院发布的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》(2017年修订版)第57条也有类似规定。此外，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕9号)第22条规定：“人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者、定居在国外的中国公民在内地投资设立企业产生的相关纠纷案件，参照适用本规定。”

与“外资三法”类似，2019年由十三届全国人大通过的《外商投资法》亦无条款提及港澳投资。但同步实施的由国务院公布的《中华人民共和国外商投资法实施条例》(以下简称《外商投资法实施条例》)明确港澳投资者在内地投资参照适用《外商投资法》和《外商投资法实施条例》。由最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》(法释〔2019〕20号)亦明确港澳投资者在内地投资产生的纠纷参照适用此解释。对此，有学者认为，就全国人大及其常委会制定的涉外法律而言，并无法律层面的立法明确规定涉港涉澳事务参照涉外法律，这一惯例不宜打破，所以《外商投资法》并未规定“本法参照适用我国港澳台地区投资”的条款，但司法实践中均予以参照处理[6]12。

笔者认为，港澳投资者参照适用外商投资立法的措辞从未明确出现在全国人大及其常委会的立法中，但存在于国务院发布的行政法规和最高人民法院发布的司法解释中，这主要出于两方面的考量：一方面，“一国两制”原则下，港澳地区属于单独关税区，港澳投资者到内地投资，应属于“特殊国内投资”，当前还不能直接认定为境内投资，国家对港澳地区投资的管理和规范一直适用特殊的政策[6]29；另一方面，“一国两制”原则的前提是“一国”，港澳投资并非外国投资，而《外商投资法》系由全国人大颁布的法律，规制对象主要为外国投资者，即便是“参照适用”的措辞，亦可能有损“一国”之尊严。在国务院发布的行政法规《外商投资法实施条例》中对此予以明确，既可以有效保障港澳投资者的利益，又能为粤港澳大湾区规划下港澳融入祖国发展大局预留法律与政策空间。《2020年负面清单》明确了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称CEPA)及其后续协议对符合条件的投资者有更优惠开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行。这里的相关协议或协定，主要指《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉投资协议》《〈内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排〉投资协议》(以下简称《CEPA投资协议》)。

三、《CEPA投资协议》：投资规则的区际协调

除了投资管理体制差异，内地与港澳特别行政区在具体投资保护和规制规则上也不完全一致。在投资准入后阶段，对投资和投资者的保护和规制涉及公司法、税法、环境保护法、劳动者保护法、刑法、民法等各个部门法领域，其实质是一个系统的经济管理体制。在“一国两制”原则下，内地与港澳特别行政区只能通过沟通协调缩小具体投资规则的差异。2003年，内地与香港、澳门特别行政区分别签署CEPA；2017年10月，香港和澳门签署CEPA。CEPA以世贸规则为基础，是深化“一国两制”原则的成功实践，是内地与港澳制度性合作的新路径，在性质上属于国家主体与香港、澳门单独关税区之间签署的自由贸易协议。 2017年，内地与香港、澳门特别行政区分别签署《CEPA投资协议》，开启了粤港澳大湾区投资规则的区际协调模式。

(一)《CEPA投资协议》实体规则促进粤港澳融合

内地与港澳特别行政区分别签署的《CEPA投资协议》基本相同，其中实体规则部分在形式和内容上与中央签署的双边投资协定或者自由贸易协定中的投资章节(以下简称“中外投资协定”)相似，包括投资和投资者的定义、最低待遇标准、国民待遇、最惠待遇、业绩要求、“高级管理人员、董事会成员与人员入境”、不符措施、特殊手续和信息要求、征收、损失补偿、代位、转移、法律与政策的透明度、拒绝授予利益、例外、金融审慎、税收例外条款、环境措施等条款。除“最惠待遇”在措辞上与中外投资协定中的“最惠国待遇”有所区别外，其他方面并无实质性差异。

但《CEPA投资协议》中的国民待遇和最惠待遇条款涵盖投资的设立环节，这与中外投资协定存在重大差别，这意味着《CEPA投资协议》在投资准入环节采取的是“准入前国民待遇加负面清单”模式。在《外商投资法》实施之前，内地通过《CEPA投资协议》给予港澳投资者以负面清单为例外的准入前国民待遇，这无疑彰显了内地对港澳深度开放的决心，有助于粤港澳大湾区经济紧密融合发展。

随着《外商投资法》和《2020年负面清单》的实施，《CEPA投资协议》负面清单中的某些条款已经滞后，如《CEPA投资协议》负面清单中对“交通运输工具制造”的投资限制在《2020年负面清单》中被限时取消。当然，与《2020年负面清单》相比，《CEPA投资协议》负面清单仍然具有优惠性，如《2020年负面清单》对教育、文化等领域的限制性措施未出现在《CEPA投资协议》负面清单中。此外，还有一些特别管理措施在两个负面清单中规定相似，但措辞上存在细微差异。例如，根据《2020年负面清单》，外国投资者不得投资烟草制品的批发、零售；而根据《CEPA投资协议》负面清单，港澳投资者不得投资烟草制品的生产。对于不同协议下负面清单的差异，《2020年负面清单》作出了协调性规定，港澳投资者可以按照更优惠的清单执行。尽管如此，《CEPA投资协议》仍须与时俱进，以更好地促进粤港澳大湾区经济深度融合发展。

在准入后阶段，《CEPA投资协议》中的实体规则如最低待遇标准、征收、损失补偿、转移等条款为粤港澳大湾区投资者设立了统一的保护标准。同时，《CEPA投资协议》中的投资待遇和投资保护条款还对粤港澳大湾区不尽相同的法律规范起到了协调作用，或者作为不同地区部门法规范共同法律原则的反映。例如，对于征收，《CEPA投资协议》中的“基于公共目的、根据正当法律程序、以非歧视方式并给予补偿”体现在《澳门行政程序法典》(第57/99/M号法令)第二章第三条至第十四条，《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律以及香港的判例法和立法会制定的多部条例中[7]。

(二)《CEPA投资协议》争端解决机制体现一国之本

《CEPA投资协议》在CEPA联合指导委员会机制下设立了投资工作小组，负责协调两类争端：一是协商解决协议双方之间关于《CEPA投资协议》的解释、实施和适用方面的争端；二是负责通报和协调处理港澳投资者与内地政府之间的投资争端以及内地投资者与港澳特别行政区政府之间的投资争端。对于投资者与当地政府之间的投资争端，《CEPA投资协议》还规定了其他争端解决机制，包括争端双方友好协商、由当地外商投资企业投诉受理机构协调、在内地行政复议、提交当地调解机构调解以及在当地提起司法程序解决。总之，无论是《CEPA投资协议》缔约双方之间的争端，还是一方投资者与另一缔约方之间的投资争端，均不能通过国际投资仲裁机制解决,这与中央政府缔结的中外投资协定存在明显不同。

国际投资仲裁机制建立在对东道国司法体制不信任的基础上，并且以东道国让渡部分司法主权为代价。国际投资仲裁机制在为外国投资者提供去地方化的国际争端解决机制的同时，也一定程度上牺牲了东道国法治发展的机会。而且，现实中诸多投资仲裁裁决在条约解释中曲解缔约国意图，甚至构成对主权包括司法主权的侵犯。所以，国际投资仲裁机制不利于区域一体化的发展。在Slovak Republic v. Achmea BV一案中，欧盟法院指出，欧盟成员国内部双边投资协定所规定的投资者-国家仲裁条款不仅使成员国之间的相互信任成为问题，而且由欧盟司法体系之外的仲裁机构解释欧盟法律也使《欧盟运行条约》第267条所保障的维持欧盟法律特质成为问题，因而与《欧洲联盟条约》第4(3)条规定的真诚合作原则不相容，对欧盟法的自治具有负面效果(1)参见Case C-284/16, Slovak Republic v. Achmea BV, Judgement of the Court (Grand Chamber),6 March 2018, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=199968&doclang=EN.。该案判决对粤港澳大湾区法制建设具有重要的借鉴和启示意义。《CEPA投资协议》在投资争端解决方面采取协商、投诉、协调、调解以及当地司法救济方式，是坚持“一国”原则的体现。粤港澳大湾区进一步制度性融合宜通过内地与港澳特别行政区在立法、执法和司法上更加密切地交流、沟通与合作来实现，正如《粤港澳大湾区发展规划纲要》所提出的“加强粤港澳司法交流与协作，推动建立共商、共建、共享的多元化纠纷解决机制，为粤港澳大湾区建设提供优质、高效、便捷的司法服务和保障，着力打造法治化营商环境”。当然，由于实体规则过于抽象以及争端解决机制的碎片化和本地化特征，《CEPA投资协议》的真正落地还有赖于更加有效的实施机制以及更加细化的配套措施和行业管理规范。

四、中外投资协定在港澳特区的适用：投资规则的国际协调

由于大量中外投资协定的存在，粤港澳大湾区外商投资法制的协调不仅是国内法、区际法问题，也是国际法问题。粤港澳大湾区发展规划下，中央应考虑如何在国际层面促进内地与港澳特区外商投资法制的协调统一。

(一)“谢业深诉秘鲁案”和“世能诉老挝案”引发的讨论

“谢业深诉秘鲁案”涉及1994年《中华人民共和国政府与秘鲁共和国政府关于鼓励和相互保护投资的协定》(以下简称《中国-秘鲁BIT》)在香港特别行政区的适用问题。谢业深是香港居民，其间接持有秘鲁公司TSG90%的股份。2004年，秘鲁税务机关对TSG进行了常规审计并根据审计结果对TSG进行了税务处罚。随后，税务机关采取临时措施限制TSG的资金流动，对TSG公司的经营产生重大影响。2007年，谢业深依据《中国-秘鲁BIT》向国际投资争端解决中心(ICSID)提起仲裁，请求认定秘鲁税务机关的行为构成间接征收。2009年ICSID仲裁庭作出管辖权裁定，认为谢业深系香港居民，具有中国国民身份，可以依据《中国-秘鲁BIT》提起仲裁，仲裁庭具有管辖权(2)参见Tza Yap Shum v.Peru, ICSID Case No.ARB/07/6, Decision on Jurisdiction, 19 June 2009, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0880.pdf.。2011年仲裁庭作出最终裁决，裁定秘鲁税务机关采取的临时措施构成间接征收并承担相应的赔偿责任(3)参见Tza Yap Shum v.Peru, ICSID Case No.ARB/07/6, Summary of the Award, 7 July 2011, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0881.pdf.。随后，秘鲁依据《解决国家和他国国民间投资争端公约》(ICSID公约，又称《1965年华盛顿公约》)第52条申请撤销仲裁裁决，但该申请于2015年被驳回(4)参见Tza Yap Shum v.Peru, ICSID Case No.ARB/07/6, Decision on Annulment, 12 February 2015, paras.1-5 and 210, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4371.pdf.。本案中，仲裁庭并未讨论1994年《中国-秘鲁BIT》是否适用于香港特别行政区的问题，而是以谢业深具有中国国民身份从而符合双边投资协定中的投资者定义条款回避了这一问题。

“世能诉老挝案”涉及1993年《中华人民共和国政府与老挝人民民主共和国政府关于鼓励和相互保护投资的协定》(以下简称《中国-老挝BIT》)在澳门特区的适用问题。世能公司于2005年根据澳门法律组建，2007年其与一家老挝企业合资投资博彩和酒店产业。2012年,世能公司以老挝实施的歧视性税收措施构成征收为由，依据《中国-老挝BIT》提起仲裁。老挝对仲裁庭的管辖权提出异议，认为《中国-老挝BIT》不适用于澳门特别行政区并且征收诉求超出了《中国-老挝BIT》同意的范围。2013年,仲裁庭作出管辖权裁决，认为《中国-老挝BIT》适用于澳门特别行政区，仲裁庭对征收诉求具有管辖权(5)参见 Sanum Investments Limited v.The Government of the Lao People’s Democratic Republic, PCA, Award on Jurisdiction, 13 December 2013, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3322.pdf.。老挝就仲裁庭的管辖权裁决向新加坡高等法院起诉并获得支持(6)参见Originating summons No.24 of 2014 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2015] SGHC 15, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4107.pdf.。不过，随后新加坡高等法院的判决又被新加坡上诉法院推翻，新加坡上诉法院确认《中国-老挝BIT》适用于澳门特别行政区，仲裁庭对征收诉求具有管辖权(7)参见Civil Appeals No.139 and 167 of 2015 between Sanum Investments Limited and The Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7600.pdf.。

“谢业深诉秘鲁案”与“世能诉老挝案”引发了学界对中外投资协定是否适用于港澳地区的热烈讨论。与“谢业深诉秘鲁案”不同的是，在“世能诉老挝案”中，中国政府表明了立场：一是外交部通过外交照会的方式回函老挝外交部，表达了《中国-老挝BIT》不适用于澳门特别行政区的观点；二是在新加坡上诉法院对“世能诉老挝案”作出判决后，外交部官员在新闻媒体公开批评该判决对《中国-老挝BIT》适用于澳门特别行政区的事实认定是错误的[8]。“谢业深诉秘鲁案”与“世能诉老挝案”表明，中外双边投资协定在港澳地区的适用，不仅仅是国内法问题，也是国际法问题，需要在国际层面积极回应。

(二)粤港澳大湾区投资法制的国际协调

中央政府已经同世界上100多个国家和地区缔结了中外投资协定。除2006年《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资的协定》外，其他中外投资协定并未明确是否适用于港澳特别行政区；与此同时，港澳特别行政区也各自缔结了少量双边投资协定。根据《香港基本法》第151条和《澳门基本法》第136条，港澳特别行政区在经贸领域享有单独缔约权。对于中央政府缔结的中外投资协定，根据《香港基本法》第153条第1款和《澳门基本法》第138条第1款，中央政府在征询港澳特别行政区政府的意见后，决定是否适用于港澳特别行政区。然而，对于已经缔结的100多个中外投资协定，中央政府未曾征求港澳特别行政区的意见，也未曾作出其是否适用于港澳特别行政区的决定。

暂且不论仲裁裁决和法院判决的正确性，“谢业深诉秘鲁案”仲裁裁决、“世能诉老挝案”仲裁裁决和新加坡上诉法院判决至少具有统一中国外商投资法制的客观效果和作用，因为一国签署的双边投资协定亦构成该国法律体系不可分割的组成部分。在更为广义的层面，“谢业深诉秘鲁案”仲裁裁决、“世能诉老挝案”仲裁裁决和新加坡上诉法院判决有效维护了中国“一国”之尊严。否则，如若中外投资协定不能自动适用于港澳特别行政区，中央政府还须逐一与100多个缔约对方沟通协商，不仅有损“一国”主权之尊严，还给企图分裂中国的内外势力以可乘之机。在“世能诉老挝案”中，中国与老挝的利益不同。老挝出于自我辩护的动机，向仲裁庭提出了若干项程序性和实体性抗辩以避免承担国家责任，《中国-老挝BIT》不适用于澳门特别行政区仅是老挝的抗辩事由之一。而中国除了睦邻友好，更要从长计议，考虑粤港澳大湾区法制的协调乃至未来可能实现的统一。所以，粤港澳大湾区发展规划下，中央政府应重新审视中外投资协定在港澳特别行政区的适用问题，在国际层面促进投资法制的协调统一。有学者提出，在通过国内法程序征询港澳特别行政区意见之前，至少中央政府可以保持沉默[9]。如此，可以给粤港澳大湾区更紧密的融合留有空间。

笔者认为，应以灵活、务实的精神理解“一国两制”原则，中外投资协定适用于港澳特别行政区并不违背“一国两制”原则。首先，尽管港澳特别行政区在“一国两制”原则下享有高度自治权，但是港澳特别行政区政府并不能自行决定国际条约在港澳特别行政区的适用问题，中央权力机关或者宪制性法律才拥有最终决定权。澳门终审法院在2004年6月2日审理“第2/2004号”案件的判决书中明确指出，只有宪法性法律才可赋予国际公约高于法律的位阶效力。《澳门基本法》是澳门的宪制性法律，该法第138条指出，中国缔结的国际协定，是否以及如何在澳门适用的问题是由中央政府而不是澳门权力机关决定的，澳门不具有作此项决定的权力。对于事先征求港澳特别行政区意见后才决定是否适用的条约，有学者认为，中央政府在决定条约适用前征询港澳特别行政区政府的意见，表明了中央对港澳特别行政区高度自治的尊重，但是这种征询仅仅是中央决策过程中的必要程序，而非决定本身，最终决定权仍在中央[10]。

其次，中外投资协定适用于港澳特别行政区不会削弱港澳特别行政区的高度自治权。第一，不同国家和地区之间的双边投资协定在结构和内容上高度趋同。以澳门特别行政区政府缔结的两个双边投资协定，即2000年《中华人民共和国澳门特别行政区和葡萄牙共和国关于鼓励和保护投资的协定》、2008年《荷兰王国与中华人民共和国澳门特别行政区关于鼓励和相互保护投资的协定》为例，尽管措辞存在差异，但是二者在结构与内容上非常相似，并且与中外投资协定也大同小异，其核心是对外资的非歧视待遇和对外资财产权的有效保障。更何况，内地与港澳特别行政区共同适用的《CEPA投资协议》在实体规则上也是效仿通行的双边投资协定。第二，双边投资协定中的投资保护和投资待遇条款作为极具原则性和抽象性的条款，最终是通过更为具体的区内与投资相关的各部门法的实施来实现的，后者正是港澳特别行政区高度自治权的体现。第三，双边投资协定不属于世贸组织(WTO)管辖范畴，不会影响港澳特别行政区作为世贸组织框架下单独关税区的法律地位。

五、结 论

《粤港澳大湾区发展规划纲要》是对“一国两制”原则的新发展，其不仅保障了“一国两制”原则下港澳特区的高度自治权，而且立足“一国”之本，促进内地与港澳特别行政区经贸关系深度融合发展。粤港澳大湾区发展规划的落地需要规则与法制的保障，以此减少生产要素自由流动的潜在制度障碍。在“一国两制”原则下，除特殊事项外，粤港澳大湾区建设的法制保障一般宜通过法制协调的方式进行。法制协调通过何种路径实现？这是一个宏观而抽象的课题。以外商投资法制为例，粤港澳大湾区法制协调存在三种路径：

第一，国内法上的自我变革路径。以“准入前国民待遇加负面清单”为核心制度的《外商投资法》及其配套法规是对此前以“外资三法”为核心的内外资“双轨制”管理模式的根本性变革。通过高水平自我开放和与世界高标准投资规则接轨，内地投资体制已经非常接近港澳特区的“单轨制”。此外，《外商投资法》及其配套法规对港澳投资的定位也为粤港澳大湾区的法制协调奠定了基础。

第二，区际协调路径。对于粤港澳大湾区具体投资保护和规制规则的系统性差异，《CEPA投资协议》通过设定统一适用的投资保护和投资待遇标准，达到协调三法域相关经济管理制度的效果。《外商投资法》实施后，《CEPA投资协议》的制度优势部分丧失，区际协调还应当与时俱进，以促进粤港澳大湾区紧密合作。

第三，国际协调路径。“谢业深诉秘鲁案”和“世能诉老挝案”展现了在国际协定层面协调三法域投资规则的现实需求。中外投资协定适用于港澳特别行政区并不违背“一国两制”原则，也不会削弱港澳特别行政区的高度自治权。中央政府应从粤港澳大湾区发展大局出发，适时启动《香港基本法》《澳门基本法》规定的征询意见程序，并作出中外投资协定适用于港澳特别行政区的决定。

外商投资法制的三种协调路径相辅相成，对粤港澳大湾区的法制建设具有启示和借鉴意义，它从技术层面充分展示了粤港澳大湾区发展规划与“一国两制”原则并不存在内在矛盾。