民法典背景下虚拟财产的规制路径

李 富 民

在我国《民法典》的制定过程中，关于虚拟财产保护的内容多次变动。《民法总则(草案)》一审稿第104条提出“法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定”，承认虚拟财产可以用物权保护，但二审稿删去了此提法，同时将原本作为知识产权看待的数据与网络虚拟财产合并后设置了独立的条文，即第124条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，此表述一直保持到《民法总则》通过并被《民法典》第127条沿用。立法过程中的变化是非常显著的：一是不再明确网络虚拟财产的物权属性；二是对虚拟财产的保护模式作了模糊化处理，将其保护问题留待以后的立法或者司法解决。《民法典》关于虚拟财产规范的内容演变表明，立法者并未就虚拟财产的法律属性形成确信。①实际上，虚拟财产难以定性是由其客体的边缘性和复合性特征所决定的。因此，辨析虚拟财产的法律性质，进而探讨虚拟财产的保护与规制问题，具有重要的理论和实践意义。这不仅有助于厘清涉及财产的法律部门之间的边界和联系，还有助于洞悉各类财产利益的保护模式与限度，找到规制复合型财产的路径。

一、虚拟财产的法律性质之惑及规制困境

对于虚拟财产的法律性质，《民法典》并未明确，学术界也没有形成统一的意见。这给虚拟财产的法律规制带来极大的困扰，因为明确虚拟财产的法律性质是对其进行规制的前提。

(一)关于虚拟财产法律性质的学术争议

目前，学界对虚拟财产的法律性质存在商品说、物权说、知识产权说、债权说、无形财产说、新型财产权说等观点。商品说认为，虚拟财产具有商品的一般特性。②物权说认为，虚拟财产可以作为物权的客体。③知识产权说有两种具体观点：一种观点基于用户在游戏过程中付出了大量时间和精力，认为虚拟财产属于用户的创造性智力成果，但未明确其知识产权类型；另一种观点认为，虚拟财产是开发商的智力成果，开发商享有著作权，用户只能取得使用权。④债权说基于服务商与用户之间的服务合同关系，认为虚拟财产是一种债权，游戏道具、账号等是用户接受商家服务的债权性凭证。⑤无形财产说认为，虚拟财产尽管表现为保存在服务器上的一串字符或数据，不是实体事物，但具有商品的一般属性，应作为无形财产受到保护。⑥新型财产权说基于虚拟财产无法纳入现有财产权类型的实际情况，认为其是一种新型财产权。⑦这六种观点已经形成虚拟财产是财产、需要法律保护的共识，但对如何予以保护存在根本性的分歧。这种分歧一方面源于虚拟财产的复杂性，另一方面源于研究者解决问题思路的不同及相应的制度框架选择差异。

制度环境决定问题解决方案的选择范围及其可行性。上述观点中，商品说仅解决了虚拟财产的财产属性问题；无形财产说着眼于从学理上界定虚拟财产的客体特征，脱离了现有财产制度；新型财产权说强调虚拟财产的特殊性并试图构建一种新的财产权规则，虽极具建设性，但只有通过新的立法才能实现。这三种观点在我国目前法治背景下的意义仅在于解决虚拟财产的财产性确定问题，而《民法典》已将数据、虚拟财产作为一项民事权益予以保护。其他三种观点将虚拟财产归入某种现有的财产权类型，试图为虚拟财产的法律调整提供某种具体方案，但在归入何种财产类型上未能形成统一的意见。

(二)虚拟财产规制的困境

将虚拟财产归为何种权利类型，是解决对其规制问题的关键。将其归为物权，是主要着眼于其载体(表现为某种电磁记录)；将其归于知识产权，是主要着眼于其信息性；将其归为债权，则侧重于其提供服务的本质。不过，虚拟财产与传统的物权、债权、知识产权并不完全相同。首先，虚拟财产虽然表现为一种电磁记录，但其功能发挥依赖于网络服务商提供的网络服务，没有网络服务，电磁记录就毫无意义。从这一点看，虚拟财产缺乏普通物的普适性。其次，虚拟财产虽然表现为一种符号性资源，与知识产权信息具有同质性，但知识产权主要保护创造性信息，而虚拟财产的相关信息中有些没有创造性。另外，知识产权保护的对象一般具有唯一性，而同样的虚拟财产可能有多个，就像同一作品可能有多个复制件。最后，虚拟财产虽然是服务商与用户在履约过程中提供服务、享受服务的一种表现，但与一般的服务不同。普通服务往往在提供给受体的同时就消耗掉或者转化了，虚拟财产却能像普通物品一样存在，能被反复使用且能进行交易，这一点与有体物的利用方式近似而与普通债权迥异。因此，无论是物权说、债权说还是知识产权说，都只能解释虚拟财产的部分属性。从其中任何一种定性出发，所引致的规则都无法解决与虚拟财产有关的全部问题。

二、突破虚拟财产规制困境的基础：构建财产权体系的适应性

虚拟财产定性涉及三种主要的财产权，因此，检视现有财产法体系就成为解决虚拟财产规制问题的极佳视角。在此之前，有必要深入分析虚拟财产的法律规制涉及哪些问题，这些问题与我国现行制度是否有联系，相关联系能否为摆脱虚拟财产的规制困境提供可能性。

(一)虚拟财产规制需要解决的法律问题

虚拟财产的法律规制涉及两大类问题：一是对作为信息的虚拟财产之复制的规制，二是对作为物品的虚拟财产之交易和保护的规制。虚拟财产的复制大多表现为两种情形：潜入服务商的软件系统进行复制，另建软件系统进行复制。前者破坏服务商的运营活动，后者则与服务商直接竞争。这两种情形都会产生服务商计划以外的虚拟财产，损害服务商的利益。对服务商制造的虚拟财产的取得、使用和处分行为，源于服务商与用户之间的合同。服务商通过软件制造出虚拟财产，用户通过注册与服务商签订合同，以服务商规定的方式(游戏、从服务商处购买、从其他用户处购买)取得装备等虚拟物品，在服务商提供的网络中予以使用，并进行包括出售在内的处分等活动。在正常交易之外，还可能发生盗窃、抢劫虚拟财产等侵权行为。

司法实践中的虚拟财产纠纷主要起因于虚拟财产买卖、盗卖、抢劫、被封，涉及游戏运营商、用户、买方、侵权人等主体之间错综复杂的法律关系。这些法律关系涉及三类问题，即虚拟财产交易、虚拟财产侵权、虚拟财产使用。虚拟财产交易包括一手市场交易和二手市场交易。前者主要指服务商与用户之间的交易，交易规则由服务商制定，利润由服务商收取。后者指用户之间的交易，利润由用户收取。一手市场与二手市场是相互竞争的，因此，二手市场交易问题的合理解决成为影响虚拟财产定性的重要因素。虚拟财产侵权往往发生在用户与第三人之间，第三人的信息以及相关救济往往只能由服务商提供，故服务商也会被卷入虚拟财产侵权纠纷。

(二)虚拟财产规制要求现有制度凸显适应性

任何制度设计都是围绕预设的典型对象进行的。随着社会、经济和技术发展，新型生活资源与现有财产法的规范对象相比既有相同性又有不同性，若将其纳入现有财产法的规制范围，就必须使相关法律制度具备适应性。因此，有必要考察现有财产权体系及权利类型的特性及其扩展适用的可能性。

1.现有财产权体系及权利类型的适应性分析

我国不存在一般财产权规则，物权、知识产权和债权作为财产权体系的三驾马车，分别规范有体物、无体物和劳务。这三种财产权中，知识产权的约束性最强。这种特性源于两个限制性因素：任何类型的无体物要进入知识产权范畴，必须具备特殊类型知识产权的客体要件，并且受到知识产权法激励创造性宗旨的约束。这两方面要求，从形式上和实质上阻止了绝大部分新型财产进入知识产权法体系。

与知识产权相比，物权和债权的约束性弱一些。罗马法提出无体物的概念，创设了一套发展财产法的工具。知识产权法就是借助于无体物的概念发展而来⑧，但知识产权并未取代无体物。不能进入知识产权法领域的无体物，就留在普通财产法领域。如何认识这部分无体物，成为理解物权法、债权法及其相互关系的关键。债权通过行为与对象的区分，将所有的利益资源都纳入其规制范围。这样，知识产品之外的无体物在债权领域虽可找到容身之处，但没有确定的法律名分，只是作为债权标的存在的一些法益资源。这些无体物能不能在物权法中找到自己的位置呢？物必有体的观念和物权体系化的要求，让人们往往在直觉上排除无体物在物权体系中的位置。实际情况并非如此。物权法是一个以所有权、他物权为核心的体系。在以物权、债权的区分为基础建构的财产法体系中，所有权承担着体系建构的功能。为将所有权与债权进行区分，有必要将所有权的客体限于有体物，否则会形成债权所有权、知识产权所有权等颠覆体系的概念。与所有权相比，他物权并不承担体系建构的功能，其具有灵活性，可以应对所有权无法处理的复杂产权问题。

综上所述，债权、物权和知识产权形成了一个财产权系列，面临着依次递增的客体条件约束。就适应性而言，债权的适应性最强，其次是物权、知识产权。权利的适应性强弱与其保护条件和保护程度成反比。就虚拟财产保护而言，需要进行价值上的判断和权衡——是需要灵活但较弱的保护，还是需要不够灵活但较强的保护？对此作出决断之后，就可以决定启用物权、知识产权抑或债权保护工具。

2.现有财产权利之适应性扩张的可能性

我国现有财产权制度中不存在普通财产权的概念，对新问题只能通过现有财产权类型的扩张予以解决。这就需要借助于一定的立法技术和司法技术。从立法技术上讲，立法对调整客体不作界定或者尽量运用比较抽象的语言，保持某种程度的开放性，为接纳新对象保留必要的制度空间。《民法典》第127条引致条款的意义正在于此。⑨从司法技术上讲，法官通过合理释读立法调整客体的特征要素，对新型资源予以反映，满足社会发展需要。

债权通过客体(行为)与对象(标的物)相区分的结构性特征，使自身具有极大的适应性，因而不存在调整对象扩张的问题。物权法和知识产权法对调整对象进行限制，同时保留了扩张适用的通道。《民法典》对物和权利作了区分，以前者为典型规范对象、后者为例外规范对象。据此，基本上可以肯定物是指有体物，这似乎排除了无体物在没有法律明确规定的情况下作为物权客体的可能性。然而，现实远没有法律规定那样泾渭分明。即使严格解释《民法典》第127条，也仅能明确排除纯粹的无体物作为物权客体的可能性，那些具备有体物外观的无体物、具备有体物的部分属性的物、劳务以及它们之间的组合，都部分地符合有体物的特征。这些复合型财产随着经济、社会和技术的发展，显得越来越重要。物权法应当如何对待它们呢？

《民法典》没有对物进行明确界定，这就保留了物权法适用的可能性。因此，新型资源是否需要纳入物权法调整范围，不是物权法的问题，而是人们如何选择的问题。通过界定物权的客体，可以将虚拟财产作为新型财产纳入现有财产权类型的制度体系。同时，必须正视这样一个事实，即一件商品可以有多种属性，对每一种属性的保护会形成不同的法律权利。因此，对于产权密集的事物，应将商品属性而不是商品本身作为规范对象，否则易出现以某种法律权利囊括商品的所有属性，从而排除其他法律权利的错误。经济生活中的虚拟财产实际上是多重属性的集合体，各种属性组合衍生出相应的经济用途，从而提出相应的法律问题。从属性到用途再到法律，是明确虚拟财产制造、分发和使用过程中利益关系的过程，也是根据正义的要求，确定法律问题、寻找法律规则的过程。

三、不同法律框架下虚拟财产规制路径的比较分析

(一)虚拟财产的复制性与知识产权法、反不正当竞争法规制

无论是侵入服务商的网络系统进行复制，还是另建软件系统进行复制，都会窃取服务商的商业利益、降低产权激励。侵权人自己不进行创新而靠复制获益，对此若不禁止，就会助长不劳而获。因此，适用知识产权法规制虚拟财产复制问题具有正当性。我国司法实践中就通过适用著作权法，禁止他人的复制行为。但是，虚拟财产面临具备作品构成要件的难题。根据作品的概念，作品指向虚拟财产的外在表现形式而不是其使用功能。如果虚拟财产的外在表达具有独创性，符合作品构成要件，其就可以受到著作权法保护。然而，很多虚拟财产如游戏账号、游戏币、QQ号码、电子信箱并不具备独创性，权利人就不能享有著作权，无法阻止他人复制其虚拟财产。如果不制止竞争性的复制，就不仅会损害用户的利益，还会损害服务商的利益。对服务商的损害可以看作对其经营能力的侵害，也可以看作对其经营性资产使用功能的损害，因此，相关权利人可以选择反不正当竞争法、侵权责任法或者物权法获得救济。选择物权法获得救济涉及一个法律问题，即权利人为实现经营目的而产生的各种资产组合是否构成物。对于这一问题，从前文所述就可以得出肯定性的答案，此处不再赘述。就用户而言，其无法选择反不正当竞争法获得救济，只能选择侵权责任法或者物权法获得救济。这就需要确定用户获取权益的性质，其效力强弱与用户受法律保护程度直接相关。因此，研究虚拟财产的使用性，在很大程度上是为了保障用户在信息产品交易和保护中的权益。

虚拟财产借助于知识产权法获得保护，是一种拟制。很多虚拟财产的主要功能是实用，虚拟财产的著作权保护就是以保护表达形式之名达到保护实用功能之实，保护手段与保护目的存在明显错位。因此，即使修改著作权法中的作品构成要件，囿于著作权基本原理，这种保护也会出现问题。当侵权人对服务商的虚拟财产进行利用，却没有实施相应的复制行为时，这种保护就会失效。未经授权的第三方软件如果以拦截而不是直接修改主程序软件的方式阻碍、改变权利人的软件功能，则第三方因没有进行复制而很难构成著作权侵权。同时，著作权法的不合理扩张适用会带来混乱。数字技术的特点决定了任何虚拟财产的使用都以复制为基础，无论是登录邮箱还是使用游戏账号、道具，都是如此。用户按照有关约定取得游戏账号、道具等虚拟财产后，一旦关上电脑，这些虚拟财产就消失了，再使用时必须再次从服务商的系统中调取有关数据——这就是临时复制。临时复制是否属于著作权意义的复制，对此存在激烈的争议。用户对虚拟财产的使用总是在不断复制中进行的，如果服务商凭借著作权控制这种复制，在传统的有体物交易中通过占有而享有的利益就会被重新分配。存在保护失灵和保护过度双重风险，表明适用知识产权法规制虚拟财产复制问题有严重缺陷，必须通过其他法律予以规制。

(二)虚拟财产的使用性与物权法规制

物权法对虚拟财产的规制直接指向其使用功能。尽管虚拟财产表现为信息，但其意义更多的不在于审美，而在于使用。该使用功能基于生活经验或者想象，是对现实事物功能的模拟。这种模拟不需要自然规律支撑，因而不同于专利发明。对使用者来说，其关心的是虚拟财产的使用功能，而不是虚拟财产之间是否相似。用户绝不会因为他人拥有与其相似的网游设备而指责他人侵权，就像居民不会因邻居拥有与其家相似的餐桌而诉邻居侵权。但是，虚拟财产的使用与普通有体物的使用不同。普通有体物有唯一实在的形体，使用者通过占有、支配、控制该形体而实现其使用功能。虚拟财产体现为一串电磁数据，用户对它的每一次使用都必须通过复制，而无论进行多少次复制，使用对象始终唯一。这与著作权法规制的复制不同。著作权法指向的复制，每一次都在原来的基础上产生一个新的复制件，从而增加复制件的总量；而虚拟财产使用中的复制“不具有作品复制件的经济价值，或者说它们不具有独立的经济价值”⑩，只是使用行为的附带性结果。因此，就复制行为而言，虚拟财产近似于作品；就复制效果而言，虚拟财产与有体物一样，没有增加财产数量。虚拟财产的这种特性源于其依赖性，即其是技术控制的产物。任何虚拟财产都依赖于服务商提供的系统和网络空间，特定的虚拟财产在这个系统和空间中是唯一的，用户的复制行为只是为了实现对它的使用。虚拟财产的特定性、唯一性源于服务商的技术控制，其在使用功能的发挥上更接近于物而不是知识产品。

那么，虚拟财产能不能被定性为物，从而接受物权法的规制呢？回答这一问题需要考虑另外三个问题：一是虚拟财产是否符合物的构成要件，二是物权法能否满足虚拟财产使用利益之合理分配的要求，三是虚拟财产纳入物权法调整是否会影响该法的制度功能。前两个问题是从形式判断和实质判断的角度寻找虚拟财产与物权制度的契合性，旨在寻求解决实践问题的规则。第三个问题是评估制度选择给现有规则体系带来的冲击和成本。这实际上是一个双向过程，不仅探索个性问题的妥当解决，还努力形成公正、协调的法律体系。

虚拟财产使用功能的定性涉及虚拟财产权的性质、内容、交易、保护等问题。前述六种观点中，与债权说相比，物权说提出的利益分配办法更合理、执行成本更低。因为物权转让涉及的当事人更少、手续更简洁，赋予虚拟财产物权属性还有助于遏制服务商的恣意，构建用户权利保障制度，建立更加公平、合理的虚拟财产二手市场。物权说使权利人不仅可以援引物上请求权条款获得救济，还可以利用侵权责任规则获得保护。虚拟财产的债权定性使其无法获得物上请求权的保护，还加大利用侵权责任规则获得保护的成本。另外，虚拟财产的使用功能具有单一性，主要由技术规则决定，使得债权说基于意思自治的灵活性在虚拟财产规制中无用武之地。

与知识产权法相比，物权法有巨大的体系优势。基于虚拟财产的特性，通过控制复制固然可以控制虚拟财产的使用，但这种拟制性保护不仅破坏知识产权法的体系功能，还导致对虚拟财产的不当保护。虚拟财产的部分有形外观，使其保护可以直接适用物权法的占有、处分规则；虚拟财产使用功能的单一性、借助于技术规则得以设定和自动实现的特点，使物权法无须对其规制设定专门的适用规则。以物权法规制虚拟财产使用功能的最大障碍，不是来自物权法的具体规定，而是来自人们刻板的观念。虚拟财产在本质上是物与服务的结合，电磁数据与服务商提供的服务结合在一起实现预设的使用功能。虚拟财产具备有体物的外观。我国物权法禁止权利在无明确规定的情况下成为物权客体，并没有禁止有体物与权利的结合体成为物权客体。只要通过适当的法律解释，就能使虚拟财产成为适格的物权客体。为了适应社会经济发展需要，有必要打破物必有体的禁忌，使他物权成为孕育新型物权的温床。

(三)虚拟财产经营与债权法规制

债权的相对性是一把双刃剑，表面上看可以保障服务商与用户之间的自治关系，实际上对用户与第三人关系的处理存在明显不足。虚拟财产若定性为债权，其交易手续会更加复杂；被侵权人是否能够得到救济，也存在疑问。若以债权法规制虚拟财产经营，则受债权相对性的约束，欲妥善处理用户与第三人的法律关系，就需设置例外规定。这不但会破坏债权的体系效应，而且会增加立法成本。债权说在本质上将虚拟财产视为服务，可以由服务商任意规划，使得虚拟财产经营中本就失衡的利益分配更加失衡，不利于创造公正的市场秩序和法律秩序。债权说虽然为虚拟财产交易纠纷的解决提供了便宜的方案，但丧失了排他性财产权特有的激励效应。

物权法通过设定强制性规则，为当事人提供利益博弈的框架，引导当事人双方的意思自治符合法律的目标，不会损害而会增强服务商的经营自主权。首先，虚拟财产的物权定性可以强化其效力，提高产权保护水平，不仅为服务商提供交易前保护，还增加交易机会、简化交易手续、减少交易成本。其次，虚拟财产的技术特性可以最大限度减少物权法定对意思自治的影响。因为虚拟财产的使用功能是被服务商“设计”出来、按技术规则自动实现的，物权法定下权利类型强制和内容固定都无法对此构成约束。最后，服务商与用户关于产权归属、处分的约定不受虚拟财产的物权定性影响。服务商限制虚拟财产交易的真正目的主要是，利用格式合同的传递性塑造市场，确立自己的市场控制者地位。这是竞争法和消费者权利保护法的管辖范围。如果对虚拟财产定性所影响的范围缺乏深入分析，就会产生此定性会影响服务商经营自由的错觉。

四、虚拟财产的物权化规制路径选择及其启示

当信息产品固定于有形载体上时，对其进行知识产权保护与物权保护的界限是清楚的，用户可以获得有形载体所有权上附着的利益。社会规范、市场、技术结构和法律一起决定服务商与用户的利益分配。当信息产品所附着的有形载体消失时，物权法失去相应的规制对象，其调整的相关利益就留在公有领域，成为各方争夺的对象。知识产权使用许可合同改变了随物质载体传播而“自然”进行利益分配的交易结构，合同控制不仅指向复制还指向使用，由此产生信息产品的“计次收费”；合同不但控制虚拟财产复制，而且控制虚拟财产消费，在改变著作权范围的同时改变物权法的适用空间。以格式合同形式展现的“私立著作权”深刻改变着法律的运作方式，模糊了著作权法、物权法、合同法的界限，不但改变利益分配结构，而且造成法律适用混乱。

与知识产权和格式合同相比，物权对各方的保护是平等的。知识产权因先天的倾向性，格式合同因强势方的操纵，都会造成利益分配失衡。物权具有因占有而享有利益的特性，使利益分配具有“自然”的特点，更符合人们的获利习惯和道德感，因而也更公平。此外，物权法保护可以弥补著作权法拟制保护的不足。知识产权对创造性的要求，导致很多虚拟财产无法得到知识产权法保护，但虚拟财产依附于服务商的网络系统的事实，使其可以借助于物权法得到很好的保护。

在信息社会，物与知识产权客体之间的天然界限虽然消失了，但其创造价值的方式没有变。以价值来源为标准，知识产权通过复制产生价值，物权通过使用产生价值。在有形媒介上，物权与知识产权的保护对象泾渭分明；但在数字媒介上，孕育使用功能的外在媒介的消失或者失去重要性，使物权的直接规制对象隐身，商品属性或者多种属性组合成为物权的直接调整对象。因此，物权规制模式要么失灵，要么转型。对于有体物，物权法通过占有、支配其实体的方式实现规制；对于虚拟财产，物权法只能通过对其使用功能的占有、支配实现规制，对使用功能之外的媒介控制成为辅助性手段，通过实质控制与形式控制的结合实现完整的规制。因此，可以借助于对媒介物的控制，规制虚拟财产的使用功能。对此，物权占有和保护规则可以毫无阻碍地适用。

在利益平衡的基础上，知识产权法、物权法和合同法都可以在虚拟财产规制中找到合适的位置。虚拟财产具有债权的灵活性和物权的强保护力，相对于物权，在权利内容上具有不规则性，相对于债权，具有对抗第三人的效力。对于虚拟财产，在其权利内容设计上进行合同法规制，在其占有、保护、处分上进行物权法规制，这样既能最大限度适应商业经营的需要，又能有效保障用户利益，在法律的强制性保护与意思自治之间形成平衡。对于服务商付出的创造性劳动，知识产权法可给予特别保护。即使服务商的劳动不具有创造性，反不正当竞争法以及物权法也能对其有关复制的利益给予适当的保护。

注释

①参见李珊珊、黄忠：《〈民法典〉下虚拟财产的法律属性及其可继承性辨识》，《上海政法学院学报》2021年第1期。②参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社，2016年，第936—937页。③参见杨立新：《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》，《东方法学》2017年第3期；许可：《网络虚拟财产物权定位的证立——一个后果论的进路》，《政法论坛》2016年第5期。④参见张新悦：《虚拟财产的价值属性及法律保护研究》，《西部学刊》2021年第8期。⑤参见王雷：《网络虚拟财产权债权说之坚持——兼论网络虚拟财产在我国民法典中的体系位置》，《江汉论坛》2017年第1期。⑥参见吴汉东：《无形财产权基本问题研究》(第4版)，中国人民大学出版社，2020年，第46—62页。⑦参见梅夏英：《虚拟财产范畴界定和民法保护》，《华东政法大学学报》2017年第5期。⑧参见马丽萍：《知识产权虚无论和扩张论批判：从知识产权的双重性质出发》，《河南财经政法大学学报》2019年第3期。⑨参见刘炼箴：《民法典“数据与网络虚拟财产”条款研究》，《上海法学研究集刊》2020年第15卷。⑩王迁：《著作权法学》，北京大学出版社，2007年，第105页。