刑法体系解释之解释规则的反思、重构与展开

2021-11-21 08:48贾银生
西南政法大学学报 2021年6期
关键词:条款刑法规则

贾银生

(西南科技大学 法学院,四川 绵阳 621010)

当前,刑法的体系解释方法在实际运用中的实然效果与被期许的应然效果之间存在较大距离。以避免运用该解释方法对同一案件或同类案件(1)本文无意于纠缠“同案同判”之命题如何解读或正当与否的问题,而只是强调,即便不同的解释者可能对同一案件或同类案件存在不同的价值判断,但既然运用同一种解释方法进行阐释论证,相应结论原则上不应存在过大的差异。否则,解释方法对解释者阐释论证上的主观随意性的制约意义便可能被消解。的司法认定差异过大为发轫点,以该解释方法能够更好地服务于解释论的实践操作为基本立场,有必要找准问题的症结并力图破解之。

一、被期许的刑法体系解释:应然与实然

众所周知,在制定法的国度,法律不允许制定法的分解与分割,不通观法律整体,仅根据其提示的一部分所作出的判断或解释,是不正当的(2)张明楷:《刑法格言的展开》(第3版),北京大学出版社2013年版,第18页。,法律条文只有当它处于与它有关的所有条文之中才显示出其真正的含义。(3)[法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译、郑永慧校,上海人民出版社1987年版,第70页。进入体系性建构刑法教义学知识与方法的时代,刑法的体系解释方法愈来愈受到关注。即便以立法的客观目的之名阐释刑法文本后,还需从体系上协调刑法整体目的与具体条文目的,从而使“整个法秩序追求的目的和正义观念保持一致”。(4)[德]R·齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第77页。不仅如此,对体系化的刑法文本的阐释论证,需借助体系解释,在妥当处理案件事实的同时,避免断章取义、避免相关矛盾冲突,以保持各犯罪构成要件之间的协调、保持罪刑关系的协调、保持刑法与其他同位阶的部门法乃至最高位阶的宪法之间的协调。正是如此,该解释方法不仅理所当然地成为“解释的重头戏”(5)[德]乌尔里希·克卢格:《法律逻辑》,雷磊译,法律出版社2016年版,第207页。,更被誉为“最好的解释方法”(6)张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第71页。或解释法律的“黄金规则”。(7)陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第161页。简言之,在刑法解释学的视域中,相对于号称“解释方法之桂冠”的目的解释,体系解释被期许的高度无疑更胜一筹。

较为遗憾的是,当前的相关理论检讨和实践操作表明,运用体系解释的实然效果与应然效果之间,仍存在较大差距。在同一案件或同类型案件的司法认定上,同样运用该解释方法,最终的结论可能大相径庭。法律解释方法的核心是法律解释规则(8)陈金钊:《法学话语中的法律解释规则》,载《北方法学》2014年第1期,第107页。,未来刑法方法论的发达,则是精密的刑法解释技巧与方法的构建(9)刘艳红:《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达》,载《中国法学》2006年第5期,第179页。。应当认为,体系解释的运用中所存在的上述问题,并非解释者“找法错误”或刻意“标新立异”,而是缺乏类型化、具体化、可操作性强的解释规则支撑精细化的阐释论证、约束肆意化的价值判断。虽然学界已有所关注并倾力于此,但不仅观点凌乱且论证宏大、可操作性欠缺。有鉴于此,就体系解释的实际运用,本文准备在前述反思的基础上,力图廓清学术纠葛,建构类型化、具体化、可操作性强的解释规则,以期能够有所裨益于理论与实践。

二、相应解释规则的理论检视与重构方案

作为一种解释方法的具体解释规则,不仅需要与该解释方法的概念外延、思维基础与方法属性等相契合,原则上还需针对不同类型的论证对象体现适用上的排他性。(10)雷磊:《适于法治的法律体系模式》,载《法学研究》2015年第5期,第10页。然而,当前学界观点较为凌乱,有必要在理论检视的基础上予以重构。

(一)理论检视:当前凌乱的规则确立

就体系解释之解释规则的确立问题,纵观刑法学界的研究现状,归结而言,主要有如下四种偏误。

第一种,将相应解释规则与注意事项混同。如认为,体系解释的适用需要注意合宪性解释、以刑法总则规定为指导来解释分则、同类解释规则、刑法用语的相对性、对解释结论的检验、以基本法条为中心、当然解释、对解释结论适用的后果考察、法秩序的统一性等。(11)张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第59-71页。有必要认为,如同类解释、当然解释等,属于运用体系解释时广泛认可的解释规则,而用语的相对性、以基本法条为中心、刑法总则指导分则、后果考察、法秩序的统一性等,属于运用体系解释的注意事项或原则性要求。因而,该观点虽有务实性,但将注意事项或原则性要求与解释规则相混同,并不利于体系解释应有功能的发挥。毕竟,如何运用该解释方法进行合乎司法逻辑(12)即阐释论证时体现出的辩证逻辑和系统逻辑。参见刘远:《刑法本身:透过刑法文本看刑法》,载《中国政法大学学报》2021年第2期,第223页。、合乎价值情理的阐释论证,关键是根据具体的解释规则来精细化操作。而相应注意事项或原则性要求只是在该解释方法的运用过程中,就某一环节或某一方面相关注意内容的强调。

第二种,根据逻辑学上的同一律、矛盾律、类比律等逻辑推理法则,将相应解释规则确立为同一律规则、排他律规则、同类解释规则。(13)万国海:《论刑法的体系解释》,载《南京社会科学》2009年第7期,第115页。诚然,只有逻辑才能确定,究竟何时才存在一个真正的体系以及将一个认知领域体系化意味着什么。(14)[德]乌尔里希·克卢格:《法律逻辑》,雷磊译,法律出版社2016年版,第7页。因而基于逻辑学原理确立体系解释的解释规则无疑具有正当性。可较为遗憾的是,仅仅确立前述三个规则未免有所不足。譬如,在需要根据刑法体系中总则与分则之间的编排次序或根据刑法的章、节、条、款、项之间的编排次序进行解释的场合,在需要根据罪状与法定刑进行互动性解释的场合,在出入罪问题上需要根据相关当然之理进行解释的场合等,前述三个规则无法完全囊括。

第三种,基于对刑法中定罪与量刑的均衡思维以及解释刑法所需注重的构成要件与法定刑的双向性制约要求,将相应解释规则确立为以刑释罪规则与同类解释规则。(15)葛恒浩:《刑法解释基础理论研究》,法律出版社2020年版,第244页。暂且不论所谓的“以刑释罪规则”这种称谓和适用条件是否妥当,可仅仅确立两个解释规则,尤其是遗漏学界所公认的同一律规则、排他律规则等解释规则,显然经不起推敲。

第四种,基于待解释的刑法文本与关联文本之含义是否相同、是否并列或是否处于某种顺序等,而确立相应解释规则。如认为,就体系解释的运用,应当遵循相同项规则、并列项规则、顺序项规则、空白项规则、总则指导分则的规则。(16)曹震南:《刑法体系解释的规范化思考》,载《研究生法学》2013年第4期,第53-57页。该观点虽有新意但不足之处颇为明显。所谓的相同项规则、并列项规则、空白项规则,虽言简意赅却难以实际操作。这是其一。其二,仍存在将体系解释的注意事项或原则性要求与解释规则混同的问题,如错误地将总则指导分则作为一种解释规则。再者,与上述第三种观点一样,将同一律规则、排他律规则、同类解释规则等已获得学界公认的解释规则不当地遗漏。

(二)重构方案:从他山之石到契合本体

1.他山之石:基于类型思维的启示

基于刑法解释学之于法律解释学的“个性”与“共性”,体系解释之解释规则的确立,还有必要参考法学方法论上关于法律解释学的相应研究。

在法律解释学上,体系解释之解释规则的确立,已具有明显的类型化特质。如有学者先确立内部连贯、水平连贯与垂直连贯三大类型基准,然后分别确立具体规则:内部连贯规则由同词同义规则、异词异议规则、凡词皆有意义规则(法律无赘言)、例外规则等所构成;水平连贯规则由连贯解释规则、时间效力规则、法律类型规则等所构成;垂直连贯规则由宪法地位至高无上、国际法优先于国内法、规则受原则指导并与原则保持一致、上位法优于下位法等所构成。(17)魏治勋:《法律解释的原理与方法体系》,北京大学出版社2017年版,第249页。再如,有学者根据体系解释运用的不同场景分类确立如下解释规则:就法律概念的解释场景,主要是同一解释规则、概念语境解释规则(用语的相对性)、单独概念不能生成裁判规则。就法律条文的解释场景,针对法律条文内的解释规则主要是同类解释规则、例示规定解释规则、但书解释规则、明示其一排斥其他规则;针对法律条文间的解释规则,主要是上下文解释规则与整体解释规则。就法律规范冲突的解释场景,主要是上位法优于下位法规则、新法优于旧法规则、特别法优于一般法规则。就法律渊源的解释场景,主要是遵守制定法优先规则、遵守法律规定的指引解释规则、遵守法源适用的选择论证规则。(18)杨铜铜:《论体系解释规则的运用展开》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第31卷),研究出版社2020年版,第195-206页。

诚然,法律解释学上的新近研究也存在相应疑虑,如将“上位法优于下位法”“新法优于旧法”等法律冲突消解原则、将“法律无赘言”等运用体系解释的原则性要求、将“用语相对性”等运用体系解释的注意事项作为具体解释规则。但整体而言,上述研究不仅注重从不同视角来展开,更注重运用类型化思维,选择确立规则的类型基准。对于刑法中体系解释之解释规则的确立而言,该种方式无疑具有重要的启示意义。另外,虽然“内部连贯、水平连贯与垂直连贯”等类型基准,或“法律概念的解释、法律条文的解释、法律规范冲突的解释以及法律渊源的解释”等类型基准,并非完全契合刑法的体系解释。但是,从刑法解释与法律解释的“共性”层面进行归结,上述类型基准实质上都是围绕制定法的形式逻辑协调与规范目的协调而展开的,值得刑法解释学的反思性借鉴。

2.契合本体:基于外在体系与内在体系的二维

基于上述启示,刑法体系解释之解释规则的确立,除了兼顾法律解释学上的“共性”与刑法解释学上的“个性”、注重与相应注意事项或原则性要求的区分外,最值得关注的便是,整体上以何为类型基准。

鉴于罪刑法定、罪刑均衡等刑法基本原则的价值设定,刑法中体系解释的解释规则自然无需以垂直连贯、法律冲突、法律渊源等为基准,而应紧扣该解释方法的概念外延、思维基础与方法属性等,从以刑法为中心的整个制定法体系的文本属性和规范目的中寻找。质言之,刑法体系解释之解释规则的确立,有必要以刑法乃至以刑法为中心的整个制定法之外在体系与内在体系为基准。

首先,刑法体系解释之概念的外延,即解释所参照的“体系”决定了解释规则的确立须以刑法乃至以刑法为中心的整个制定法之外在体系与内在体系为基准。随着法学方法论经由概念法学到利益法学再到当前暂时终结的价值法学,制定法体系以外在的形式逻辑与内在的规范目的为基准进行建构,已获得了广泛的共识。(19)黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第5版),法律出版社2007年版,第617-619页。因而,刑法体系解释之“体系”应当是以刑法概念、条文语义等为要素,基于逻辑推演而形成的外在体系,以及以刑法的基本原则、刑事政策、常识情理等为要素,基于价值权衡所形成的内在体系。(20)贾银生:《刑法体系解释之“体系范围”的审视与厘定》,载《社会科学》2020年第4期,第101页。作为体系解释的解释规则,虽是围绕着不同案件事实所对应的“体系范围”进行的阐释论证,但在根本上是围绕着前述体系所进行的阐释论证。

其次,解释刑法的体系思维决定了,体系解释之解释规则的确立须以刑法乃至以刑法为中心的整个制定法之外在体系与内在体系为基准。陈金钊教授正确地指出:“体系思维属于整体思维”,“体系思维需要借助逻辑思维寻求要素间的融贯性。”(21)陈金钊:《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期,第70页、第77页。由此可见,在刑法解释活动中,解释刑法的体系思维要求解释刑法文本时,必须立足于前述体系,结合刑事政策、常识情理等诸多因素,进行整体思考与逻辑思考。正因如此,贯彻到刑法体系解释的实际运用中,相应解释规则的确立,不仅需要紧扣前述体系,更需要注重规则之于解释方法功能最大限度发挥的整体性,注重规则之间和规则运用之于制定法的体系性表达之间的逻辑构造。因而,相应的基准仍需立足于前述体系。否则,体系思维所要求的整体思考与逻辑思考,不仅失去有力“抓手”更无实用价值。

再次,体系解释的方法属性决定了,其解释规则的确立有必要以刑法乃至以刑法为中心的整个制定法之外在体系与内在体系为基准。在解释方法之于案件事实如何妥当处理的视角下,体系解释实质上是由体系思维所衍生,并受该种思维指导的协调性解释方法。所谓运用该解释方法避免“对文本的理解断章取义”或避免“因错释一条而错释一片”,运用该解释方法“在妥当处理案件事实的同时保持条文间的协调”等,正是此意。因而,体系解释的方法属性决定了,解释者在阐释相应刑法文本的同时,还需协调其与关联文本之外在性的语义逻辑上可能存在的矛盾冲突和内在性的规范目的上可能存在的矛盾冲突。鉴于解释规则属于解释方法具体运用的体现,规则的确立自然必须紧扣解释方法的方法属性。因而,如何妥当确立体系解释的解释规则,相应基准不言自明。

因刑法乃至整个制定法的外在体系以概念、语义等为要素,基于逻辑推演而形成,以此为基准确立解释规则,便有必要体现相应的逻辑法则,如待解释的刑法文本与关联文本之间的概念同一性、含义非此即彼性、次序编排性等。因而,宜将同一律规则、排他律规则、次序性规则、反面推论规则等四个规则,作为该基准下的主要解释规则,以着重协调待解释的刑法文本与关联文本形式或逻辑上的矛盾冲突。其中,前两者主要用于解释概念,后两者可进一步用于解释条文语句。

因刑法乃至整个制定法的内在体系以罪刑法定、罪刑均衡等刑法基本原则和刑事政策、常识情理等为要素,基于价值权衡而形成,以此为基准确立解释规则,不仅要体现价值权衡的方法论要求,更要体现罪刑法定、罪刑均衡等刑法的标签性价值导向。因而,宜将当然解释规则、同类解释规则、罪刑互动解释规则、整体解释规则等四个规则,作为该基准下的主要解释规则,以着重协调待解释的刑法文本与关联文本规范目的上的矛盾冲突。其中,除整体解释规则主要用于解释概念以外,其余三个规则皆可用于解释概念和条文语句。

最后值得说明的是:其一,因刑法乃至整个制定法的体系性建构具有一定开放性,从逻辑上讲,体系解释的解释规则确立亦然,故上述八个解释规则主要立足于常用而确立。其二,基于制定法之外在体系而确立的解释规则并不等于完全抛弃规范目的的协调,而是在论证上更强调形式逻辑性。同理,基于制定法之内在体系而确立的解释规则也不等于完全挣脱形式逻辑的制约,而是在论证上更注重规范目的的协调。其三,因罪刑法定、罪刑均衡等刑法基本原则的价值设定,尤其是基于内在体系而确立的系列解释规则,在操作上具有明显的刑法解释学“个性”。其四,上述八个规则与体系解释的注意事项或原则性要求有别,能够落实于分情形、分步骤的操作。

三、基于外在体系的解释规则

(一)同一律规则

同一律规则是逻辑学中的一种基本推演法则。该规则的理论依据是,在同一思维过程中,任何思想与其自身同一(22)雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社2004年版,第351页。,从而经证明具有同一性者,其判断必真。(23)黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第5版),法律出版社2007年版,第513页。因而在刑法的体系解释中,该规则是指,对同一特定的用语,在刑法内部或同位阶的民法、行政法等部门法的相应条文中,进行相同的理解,在达至妥当解释结论的同时避免因混淆或偷换文本概念而导致文本之间形式或逻辑上的矛盾冲突。由此,该规则可以根据如下情形进行操作。

1.立法已对关联文本中的用语进行了明确的界定。如对《刑法》第330条中“甲类传染病”的解释有必要根据该规则,遵守《传染病防治法》第3条第1款的明确界定,即解释为“鼠疫”“霍乱”,而不能包括“新冠肺炎”等“采取甲类传染病预防、控制措施的乙类传染病”。(24)贾银生:《突发性公共卫生事件之刑法立法——基本立场与配套技术》,载《河南财经政法大学学报》2021年第1期,第85页。

2.立法虽未对关联文本中的用语进行明确的界定,但该用语具有明确固定的“专门含义”或“通常含义”。就此,需注意三点:(1)用语之含义为制定法中的“专门含义”,即“法律专家包括立法专家、法官、律师、检察官、法学者等法律人赋予它们的有专业性的内涵。”(25)魏治勋:《文义解释的司法操作技术规则》,载《政法论丛》2014年第4期,第61页。如刑法中的“故意”与“过失”,其含义虽未获得立法的绝对明确,但在刑法中整体上专门且固定。因而对《刑法》第389条“故意或过失泄露国家秘密”中“故意”“过失”的理解,不可因最终的法定刑同一而将“故意”等同于“过失”或将“过失”等同于“故意”。(2)用语之含义为制定法中的“通常含义”。从语言学的角度来说,通常含义是与边缘含义相对应的事物,即人们在日常生活中对用语的理解限于核心、常用的意思。如刑法中多次出现的“妇女”“幼女”等用语,即便在不同的条文中,含义都应当一致。(3)无论是“专门含义”还是“通常含义”,都必须明确固定,即一般是指某个或某两个含义而非明显多义。如刑法中多次出现的“犯罪”虽然具有专门性含义,但其既可以指违法有责意义上的犯罪,也可以指客观违法意义上的犯罪,还可以指一般违法意义上的犯罪。因而对《刑法》第287条之二“明知他人利用信息网络实施犯罪”之“犯罪”的解释,便不可适用同一律规则,参照第13条或第14条中的“犯罪”来论证。同理,刑法中的“暴力”虽具有通常含义,但在不同的条文语境中明显存在一定差异。(26)如有学者认为,就刑法中的“暴力”,按照破坏性程度的不同,不仅可以指最轻微的暴力(如《刑法》第257条中的“暴力”),还可以指较轻的暴力(如《刑法》第277条中的“暴力”)、较严重的暴力(如《刑法》第123条中的“暴力”)、严重的暴力(如《刑法》第236条中的“暴力”)、最严重的暴力(如《刑法》第121条中的“暴力”)。参见王政勋:《刑法解释语言论研究》,商务印书馆2016年版,第245-251页。因而对《刑法》第277条第1款“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”之“暴力”的解释,便不宜参照第263条抢劫罪中的“暴力”来论证。

(二)排他律规则

排他律规则也是逻辑学中的一种基本推演法则,依据“任何客体必然是P或者非P”的逻辑而“明示其一排斥其他”。据此,在刑法的体系解释中,该规则即是,除非刑法文本另有特殊规定,某文本的固定含义或条文中所列举的特定事项、例外情形,意味着排除了该文本的其他含义,排除了条文中所列举的特定事项或列举事项以外的其他事项、其他情形。(27)万国海:《论刑法的体系解释》,载《南京社会科学》2009年第7期,第115页。质言之,该规则通过“明示其一排斥其他”的方式,在获取妥当解释结论的同时保持文本间形式或逻辑上的连贯协调。因此,该规则在操作上宜遵守如下三个步骤。

第一,识别可能属于立法“明示”的类型。立法通过明示性表述而有意排除其他未规定之情形的,在相当多的场合中都通过明确列举且“不兜底”的方式予以表述,如《刑法》第309条关于构成扰乱法庭秩序罪所列的四种具体情形。根据该条,若行为人并未在法庭里哄闹,而是在庭审结束后,在法院走廊或大门口哄闹,即便情节严重也不宜以该罪定罪处罚。

第二,准确区分立法“明示”与示例性列举。一般而言,立法的明示性规定与示例性列举之间存在较大差异:前者的适用范围具有明显的封闭性,即除了立法明确表述的以外再无兜底性表述,如《刑法》第315条破坏监管秩序罪所列举的四项行为;后者的适用范围则具有一定开放性,即所列举的条款中往往存在“其他”“等”“各种”相对开放的用语表述(28)刘风景:《例示规定的法理与创制》,载《中国社会科学》2009年第4期,第93页。,如第225条非法经营罪第4项之于前三项对非法经营行为的兜底性表示。

第三,明确解释的向度系出罪还是入罪,若系后者便有必要排斥立法“默示”。在法律解释学上,通说认为,就排他律规则而言,立法的“明示”并不排斥“默示”。(29)孔祥俊:《法律方法论》(第2卷),人民法院出版社2006年版,第1018页。不过,基于罪刑法定的刚性要求,入罪解释必须“合法”,即有立法的明文规定。而所谓的“默示”其实就是立法没有明文规定。因此,运用该规则进行出罪解释,自然允许立法的“默示”,毕竟出罪并非一定需要法律的明文规定,关键在于是否实质合理。(30)方鹏:《出罪事由的体系和理论》,中国人民公安大学出版社2011年版,第306页。但若进行入罪解释,则必须排除所谓的立法“默示”。譬如,行为人张某在相关旧罪追诉期限届满前又犯新罪,新罪立案侦查末期发现旧罪时某一旧罪刚好过追诉期限。(31)四川省绵阳市涪城区人民法院(2021)川0703刑初4号刑事判决书。该旧罪能否追诉,从《刑法》第89条第2款的语义逻辑来看,立法虽未明文规定但已经“默示”。在准确识别立法“默示”的基础上,出罪或入罪解释的逻辑归属自然明确,即应排斥“默示”。再者,第88条已经明确,追诉期限延长的情形只有三种:一是立案侦查后逃跑的,二是人民法院受理案件后逃跑的,三是被害人在追诉期限内提出控告且应当立案而未立案的。因而,追诉张某的旧罪并无立法的明文依据,第89条第2款的“默示”必须予以排斥。

(三)次序性规则

众所周知,“法律不做无意义的次序编排”,即立法者制定法律文本时并非毫无章法,而是按照事物存在与发展之本质以及文本间的逻辑关联进行有意义的次序编排。因此,刑法体系解释中的次序性规则是指,基于刑法体系乃至整个制定法体系的编排次序而解释相应刑法文本。显然,该规则是运用体系解释保障刑法乃至整个制定法外在体系连贯协调的关键之一。因此,在操作上需注意以下三点:

一是假定刑法体系乃至整个制定法体系的编排次序都有意义。因而,解释者据此进行阐释论证时必须遵守待解释文本所在的编排次序。譬如,在刑法总则与分则之间,根据第101条,除非有特殊例外的规定,必须遵守总则对分则的指导。还如,刑法中关于章、节、条、款、项之间的编排次序,必须得到遵守而不能随意突破。再如,除开立法明文规定重法条优先适用的情形,特殊法条与普通法条之间必须遵守特殊优于普通的逻辑顺位,当行为不符合特殊法条时,不得以具有处罚必要性之名适用普通法条。(32)对于尚未达到集资诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等金融诈骗犯罪之入罪标准但达到普通诈骗罪之入罪标准的行为,在《刑法》第266条已经明确“本法另有规定的,依照规定”时,在相应司法解释尚未统一金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪之入罪标准时,在金融诈骗犯罪之法益明显有别于普通诈骗犯罪时,不能以普通诈骗罪定罪论处。

二是在文本之概念或语义具有确定性时可借助该解释规则直接获取结论,否则需承认用语的相对性。文本之概念或语义具有确定性的情形,如对成立共犯的责任形式,《刑法》第25条第1款已经明确,即必须为故意。且基于立法的编排次序,该款无疑是对成立共犯之责任形式的统领性规定。因而可根据次序性规则得出,无论是共同正犯的责任形式还是教唆犯、帮助犯等狭义共犯的责任形式,除非立法另有特殊规定,都必须为故意。需承认用语相对性的情形,如《刑法》总则第2章之标题“犯罪”,根据次序性规则,该章第一个节标题“犯罪和刑事责任”中的“犯罪”因与“刑事责任”相搭配,基于编排次序的考虑,须承认用语的相对性,即该“犯罪”只可能指违法有责意义上的犯罪以及客观违法意义上的犯罪。同理,第14条“因而构成犯罪的,是故意犯罪”中的前后两个“犯罪”,基于编排次序的考虑,也须承认用语的相对性,即前一个犯罪特指违法有责意义上的犯罪,而后一个犯罪则特指客观违法意义上的犯罪。

三是注意与同一律规则的区别。虽然两者都以制定法文本之概念或语义相对明确为条件,都旨在保持刑法乃至整个制定法之外在体系上的连贯协调,但也存在如下两点区别:(1)同一律规则是基于文本用语在概念或语义上的同一性来阐释论证,以保持外在体系的连贯协调,并不强调同一用语在不同条文位置之间的编排次序,次序性规则并非如此。如对《刑法》第260条第2款“犯前款罪,致使被害人重伤、死亡”中“被害人”的解释,须基于该款与该条第1款的次序关系,将其限定在“家庭成员”之范围内且系加害人直接侵害的人,而不能超越该范围。(2)同一律规则所适用的对象不存在用语相对性的问题,次序性规则并非如此。如《刑法》第48条第1句“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”中的“死刑”,基于该条第2句的编排次序,须承认用语的相对性,即其只能指死刑这种与无期徒刑等相区别的刑种。

(四)反面推论规则

反面推论又称反面解释或反对解释等,是指依照法律文本规定的正面意思推论出相反的结果,据此阐明法律条款的真实含义。(33)王利明:《法律解释学》(第2版),中国人民大学出版社2016年版,第200页。该规则基于“相异之事件应为相异之处理”(34)杨仁寿:《法学方法论》(第2版),中国政法大学出版社2013年版,第154页。的逻辑法则,在制定法文本的阐释论证中,一般可表示为,若P(法律要件)则Q(法律后果),反之,若非P则非Q,即“对行为条件和行为的法律后果进行同方向的否定”。(35)魏治勋、刘一泽:《反对解释的基本机理及其应用规则》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2020年第5期,第106页。鉴于该规则以制定法文本的体系化背景为依托,且在具体运用上遵循严格的形式逻辑,因而适合用于刑法乃至整个制定法之外在体系的连贯协调。由此,该规则宜按照如下三个条件进行判断和操作:

一是制定法文本之法律要件与法律效果都能明晰确定。譬如,《刑法》第241条第2款的法律要件与法律效果都相当明确,因而可根据该规则得出,收买被拐卖的妇女,双方自愿发生性关系的,不得定性为强奸。不过,制定法文本的前述两个要素是否明晰确定,不可简单地根据文义解释得出,在必要的场合中,还需依靠条文所处的外在性体系范围、规范目的等来综合判断。(36)魏治勋、刘一泽:《反对解释的基本机理及其应用规则》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2020年第5期,第112-113页。另外,为避免反面推论规则的不当适用,当文本属于开放式列举、示例性列举或类型化规定等情形时(37)王利明:《法律解释学》(第2版),中国人民大学出版社2016年版,第208页。,当文本的法律要件或法律效果模糊不确定时,原则上不得适用该规则。以《刑法》第237条第2款为例:“聚众或在公众场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑”。因作为法律要件的“其他恶劣情节”属于相对模糊的类型化规定,其反面含义难以明晰确定,便不能据此反面推论出构成强制猥亵、侮辱罪且值得判处五年以下有期徒刑的情形。

二是制定法文本之法律要件和法律效果构成必要条件或充要条件,即法条所确定的条件为法律效果的全部条件,法条所确定的条件为法律效果之必要条件。(38)李希慧:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第120页。如《刑法》第270条第3款“本条罪,告诉的才理”,其法律要件和法律效果之间属于充要条件,便可反面推论出,对于侵占罪,若被害人没有提起自诉则法院绝对不受理。因此,文本之法律要件和法律效果属于充分条件时,则排除该规则的适用。如《刑法》第238条第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚”。因索取债务而非法扣押、拘禁他人只属于构成非法拘禁罪的一种情形,与非法拘禁罪的法律效果之间只属于充分条件关系,便不能反面推论出,没有为索取债务非法扣押、拘禁他人的,不能依照该条前两款的规定处罚。

三是相应结论指向入罪时必须合法。反面推论与类推解释之间的关系颇为暧昧,如何区分两者素有争议。但是,在刑法解释领域,作为体系解释的具体解释规则,若结论指向入罪而在文本中缺乏落脚点时,便须排除。如对于《刑法》第201条第4款,显然不能根据该款第1句得出,有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,未补缴应纳税款,未缴纳滞纳金,未受行政处罚的,需追究刑事责任。否则,无疑违反该款第2句关于五年内两次行政处罚前置的规定。再如,对于《刑法》第389条第3款,相应反面推论的结果是,未被勒索而给予国家工作人员财物且获得了不正当利益的,是行贿。结合该条第1款来看,此种结论在该款的语义范围内,并不违反罪刑法定。

四、基于内在体系的解释规则

(一)当然解释规则

一般认为,当然解释源于《唐律疏议·名例律》中的“诸断罪无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”(39)钱大群编著:《唐律疏义文白读本》,人民法院出版社2019年版,第228-229页。因而刑法体系解释中的当然解释规则即是指,以刑法等制定法无明确规定为前提,以待决事项和参照事项之事物属性或逻辑关系上的当然之理为基础,以规范目的上的当然之理为核心,进行阐释论证的解释规则。鉴于该规则实质上“是一种目的性推论”(40)张明楷:《刑法学中的当然解释》,载《现代法学》2012年第4期,第7页。,通过其获取解释结论时需注重保持文本间规范目的上的融贯一致。

另外,之所以将制定法“无明确规定”作为该规则的适用前提,乃为避免与类推解释暧昧不清。(41)李翔:《论我国刑法中的当然解释及其限度》,载《法学》2014年第5期,第142页。之所以将“事物属性或逻辑关系上的当然之理”作为该规则的适用基础,乃因待决事项和参照事项的本质属性必须具有种属、并列、包含等逻辑关系,方可在相互比较中进行当然推理。之所以将“规范目的上的当然之理”作为该规则的适用核心,乃因需通过相应刑法文本之规范目的,对待决事项出罪入罪与否或轻罪重罪与否进行价值判断与阐释论证。因此,该规则的适用条件较为明确:一是待决事项在刑法文本中有落脚点只是不明确;二是待决事项与参照事项之间符合事物属性或逻辑关联上的当然之理;三是待决事项在行为合法与否或法定刑档次等方面有明显的区分。基于该规则的前述理论依据和适用条件,具体操作步骤如下:

第一步,基于事物属性或逻辑关系上的当然之理,判断待决事项可能涉及的关联文本并确定直接对应的待解释文本。当然,待决事项所涉的关联文本可能仅涉及某个刑法文本,也有可能涉及多个刑法文本乃至同位阶其他部门法的相关文本。因此,(1)基于事物属性或逻辑关系上的当然之理的推断,若所涉关联文本仅为某个刑法文本,则该刑法文本便是直接对应的待解释文本。如待决事项为“非法制造比一般枪支危害更大的大炮”,则可以较为容易地找到关联文本,即《刑法》第125条的“非法制造枪支”,且基于火药动力的“枪”与“炮”的种属逻辑的对比,能够锁定前述文本为待解释文本。(2)若所涉关联文本较多,则需将待决事项与关联文本所规制事项的事物属性或逻辑关系逐一对比,进一步确定待解释文本。如待决事项为“抢劫国有档案”,关联文本不仅有《刑法》第329条的“抢夺国家所有的档案”,还有第263条的“抢劫公私财物”。通过分析,虽然“抢劫”与“抢夺”之间具有轻重程度上的当然关系,但是“国有档案”系专属法益,与“公私财物”之间不具有种属或逻辑上的当然关系。因而,最终确定待解释文本为第329条的“抢夺国家所有的档案”。

第二步,判断待决事项所对应文本之规范目的上的当然之理,明确初步结论指向出罪还是入罪、轻罪还是重罪。譬如,根据《刑法》第122条之规范目的上的当然之理,既然劫持船只、汽车的行为都值得入罪,那么劫持高铁的行为更值得入罪;根据第227条第2款之规范目的上的当然之理,既然倒卖车票的行为情节严重时都值得入罪,那么倒卖机票的行为情节严重时更值得入罪;根据第329条之规范目的上的当然之理,既然抢夺国有档案的行为都值得入罪,那么抢劫国有档案的行为更应当入罪。再譬如,根据第263条第6项与第7项之规范目的上的当然之理,既然假冒军人抢劫的行为法定刑十年以上,那么对于真正军人抢劫,其法定刑更应当十年以上;既然持枪抢劫的行为法定刑十年以上,那么持土炮抢劫,其法定刑更应当十年以上。

第三步,判断待决事项在刑法文本中是否存在落脚点。若结论不利于被告人且在文本中无落脚点则必须予以否定。如对于持土炮抢劫的行为,因“土炮”和一般枪支的发射动力、原理实质一致,即便十年以上的法定刑不利于被告人,但此种“土炮”可以评价为“枪”,在刑法文本中存在相应落脚点,结论可以接受。再如,对于劫持高铁的行为,因劫持高铁的危险性质和危险程度整体上可以指向“以其他危险方法危害公共安全”,即便被定性为以危险方法危害公共安全于被告人不利,但在刑法文本中也存在相应落脚点,结论可以接受。反之,对于真军人抢劫的行为,根据规范目的上的当然之理,相对于普通抢劫的刑罚后果,十年以上的法定刑自然不利于被告人。但关键是,“冒充军警人员”的语义无法扩张到可以包含真军人的程度,因而该行为不得以《刑法》第263条第6项为由加重处罚。同理,对于上述倒卖机票的行为,因“车票”始终无法包含“机票”,即便情节严重也不能入罪。

(二)同类解释规则

同类解释规则又称为只含同类规则,主要适用于包含“其他”“等”“各种”等用语的兜底条款。(42)有必要强调的是,本文虽主张同类解释规则主要适用于兜底条款,但并非主张该规则是解释兜底条款的唯一规则。传统自然犯、经济犯或行政犯等不同领域中都存在相应“兜底条款”,但应变的方向、程度和政策要求等存在一定差异,因而释法说理的“工具”自然不可能绝对唯一。作为刑法体系解释的一种解释规则,其是指“在法律对某些事物进行列举却未能穷尽时,若随后附有总括性规定,则对该规定的解释只能限于与所列举者同类的事物。”(43)王安异:《对刑法兜底条款的解释》,载《环球法律评论》2016年第5期,第26页。由此,该规则的方法论属性相当明确,即释放兜底条款之应变能力的同时,避免因过度扩张规范目的与列举条款等其他关联文本产生矛盾冲突,从而在获取妥当结论的同时保持刑法乃至整个制定法体系之规范目的上的融贯一致性。

至于该规则如何具体操作,必须首先明确“同类”的标准。就此,当前主要有“单一标准说”“双重标准说”(44)即以规范保护目的为统领、以行为类型为基准综合判断“同类”。参见梅传强、刁雪云:《刑法中兜底条款的解释规则》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2021年第3期,第118页。以及“综合标准说”(45)即通过文本融贯规则、法益同一规则、侵犯法益同质规则、排他规则、比例规则等五个下位规则综合判断“同类”。参见黄何:《刑法兜底条款解释研究》,南京师范大学2020年博士学位论文,第72页。等诸多观点。其中,“单一标准说”之下又有“同一类型说”(46)即兜底条款所评价的内容与具体列举条款所评价的内容属于同一类型。参见陈兴良:《口袋罪的法教义学分析:以以危险方法危害公共安全罪为例》,载《政治与法律》2013年第3期,第10-11页。“类似情形说”(47)即兜底条款所评价的内容与列举条款所评价的内容情形相类似。参见储槐植、宗建文:《刑法机制》,法律出版社2004年版,第122页。“相当说”(48)即兜底条款所评价的内容与列举条款所评价的内容在手段、方式、类型、危险性质以及不法程度上相当。参见张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第59-60页。“实质相同说”(49)即兜底条款所评价的内容与列举条款所评价的内容具有同质性。参见刘宪权:《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》,载《中外法学》2013年第6期,第1181页;张建军:《论刑法中兜底条款的明确性》,载《法律科学》2014年第2期,第92页。“语词类同说”(50)即将与列举条款之语词同类的事项作为兜底条款的评价内容。参见梁根林:《刑法适用解释规则论》,载《法学》2003年第12期,第52页。“等价性说”(51)即兜底条款所评价的内容在行为手段、方法以及不法程度等方面与列举条款所评价的内容等价。参见付立庆:《论刑法用语的明确性与概括性——从刑事立法技术的角度切入》,载《法律科学》2013年第2期,第95页。等观点。应当认为,该规则本身是类型思维的解释论运用,“同类”标准的统一性和精细化之间不可避免地存在二律背反的关系。因此,“单一标准说”和以规范目的为统领、以行为类型为基准的“双重标准说”并不可取,“综合标准说”或许更为妥当。不过,“综合”何种要素以及如何“综合”,便成为值得关注的问题。在本文看来,有必要以价值判断上是否“同质”、事实判断上是否“同类”和法律效果上是否“相当”为标准,进行逐次判断。一方面,运用解释规则的实质是证立解释者的价值判断。既然该规则通过阐释行为之间是否“同类”来评价行为是否入罪等,“同类”的标准首先便需要体现基于具体规范目的价值判断,即规范所保护的法益是否“同质”。另一方面,作为体系解释的一种解释规则,其在准确厘定解释所参照的“体系范围”并形成初步判断之后才出场。因解释活动的实质是不断往返于规范与事实之间并寻求两者贴合一致的过程,在价值判断和相应论证仍有疑虑时,便需回到事实本身进行反复推敲。因而,兜底条款所评价的行为和示例条款所评价的行为,在事实层面是否属于同一类型或是否具有相应种属关系等,便需要重点判断。再者,基于前述两步,若其法律效果明显突兀于示例条款处理案件事实所产生的法律效果,便有必要最终排除。基于此,该规则在操作上可以遵循如下四步:

第一步,明释示例条款。此种“明释”并非仅仅是语义上的明确,而是明确示例条款所彰显的具体规范目的,明确示例条款各自所规制的范围,明确示例条款之间是否存在规制范围、规制程度等方面的特定关联。

第二步,考察兜底条款与示例条款所评价的行为是否具有同质性。进入诸法愈渐联动、融合的时代,刑法与民法、行政法等前置法之间的关联愈渐紧密。比较兜底条款与示例条款所评价的行为是否同质,有必要以行为是否存在相应前置法规范为基础进行分类考察。其一,若行为不存在相应前置法规范,则结合整体条文的规范目的与示例条款所规制的范围,进一步确认示例条款所评价行为的性质。继而,与兜底条款所评价行为的性质相比较。如果兜底条款所评价的行为之违法程度明显较低,便可认为其与示例条款所评价的行为不具有同质性。其二,若行为存在相应前置法规范,则进一步考察其不法程度是否超越前置法的评价范围。若得出肯定结论,便可认为具有同质性,最终是否适用兜底条款,留待后续考察。

第三步,考察兜底条款与示例条款所评价的行为是否具有同类性。为此,有必要根据行为的手段或方式等进行类型化塑造后再进一步比较。只有具有评价上的同质性且事实上同类型的行为,方可以兜底条款定罪处罚。因而,需注意两点:(1)若示例条款所评价的行为之间具有手段或程度等方面的特定关联性,而兜底条款所评价的行为与前者相比缺乏此种关联,则不具有同类性。如构成强奸罪、抢劫罪等犯罪所要求的“其他手段(方法)”,若对于被害人而言明显不具有强制性,则有必要予以排除。再如,因《刑法》第276条中的“毁坏机械设备”“残害耕畜”,在破坏生产经营的层面具有明显的物理关联性,那么“以其他方法破坏生产经营”也应具备此种关联性。因此,对于恶意刷信誉使竞争对手遭受搜索降权处罚的行为,不应认定为“以其他方法破坏生产经营”。(2)若示例条款之间不存在前述特定关联性,且兜底条款与示例条款所评价的行为在法益侵害的事实层面也不存在表现形式、受损程度等方面的关联性,则不具有同类性。

第四步,若经由前三步的论证后相应结论仍心存疑虑,便需比较兜底条款与示例条款在最终的法律效果上是否相当。就此,宜分别通过特殊预防与一般预防进行考量。如果两者的预防必要性较大且与示例条款所规制行为的预防必要性相当,则可以适用兜底条款。就此,有必要说明的是,因兜底条款本身为增强立法的应变能力而设置,尤其是经过评价层面的同质性比较和事实层面的同类比较后都得出肯定结论时,若行为的预防必要性较大且法律效果上与示例条款具有相当性,便不宜过度限制适用。譬如,对于年利率远超36%的职业非法放贷行为,便值得适用非法经营罪的兜底款项。(52)浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2020)浙0402刑初536号刑事判决书。

(三)罪刑互动解释规则

罪刑互动解释规则是指,基于罪刑均衡原则的刑法解释机能,通过对刑法分则条文之罪状与法定刑进行互动性阐释论证来评判行为是否入罪、构成此罪还是彼罪等(53)贾银生:《“以刑制罪”之否定:兼议罪刑均衡原则的刑法解释机能》,载《甘肃政法学院学报》2017年第6期,第87页。,从而协调文本间规范目的上可能存在的矛盾冲突。与“为了量刑公正可以选择罪名”且仅适用于疑难案件的“以刑制罪”或“量刑反制定罪”(54)高艳东:《量刑与定罪互动论:为了量刑公正可变换罪名》,载《现代法学》2009年第5期,第164页。有别,该规则作为上下文解释规则在刑法体系解释中的一种特殊体现,以“罪状”与“法定刑”为双重基点,结合“由罪至刑”的正向思维和“由刑至罪”的逆向思维,既适用于所谓的疑难案件也适用于一般案件。基于此,该规则的具体操作宜设置如下三个步骤。

第一步,“圈罪名”,即根据案件事实确定所关联的犯罪。在行为所涉罪名明晰确定时,无需讨论确定所关联的犯罪。反之,有必要讨论的是行为所涉罪名较为模糊的情形。就此,需拓宽范围并选出直接关联的犯罪与间接关联的犯罪,以备不同分则条文之间规范目的上的融贯协调。

第二步,“由罪至刑”正向解释,即考察行为是否符合关联犯罪之构成要件。该环节需细分为三种情形:(1)如果行为明显不符合相应犯罪之构成要件,需寻找其他关联犯罪并继续考察;(2)穷尽关联犯罪后,若行为仍不符合相应犯罪之构成要件,便可直接出罪;(3)若行为符合相应犯罪之构成要件,则进入第三步。

第三步,“由刑至罪”逆向解释,即在行为符合相应犯罪之构成要件的前提下,以构成要件所对应的法定刑之轻重与行为的不法程度相对比,若罪刑能够均衡,便可得出最终结论。反之,在行为符合或部分符合其他关联犯罪之构成要件时,以其他犯罪之法定刑的轻重与行为的不法程度相对比,进一步细分为三种情形:(1)如果行为虽在形式上符合(或部分符合)某罪之构成要件,但不法程度明显轻于所对应的法定刑,需重新解释构成要件,考察行为是否构成较轻犯罪或是否值得以犯罪论处。(2)如果行为虽符合相应犯罪之构成要件,但不法程度明显重于所对应的法定刑,也需重新解释构成要件,考察行为是否构成较重犯罪。(3)如果行为只是部分符合较重犯罪的构成要件,除非法律明文规定适用重罪,原则上以较轻犯罪定罪处罚。

结合上述操作步骤,现以“王某等绑架案”为例具体展开:2014年12月初,王某等四人受史某雇佣控制覃某并将其带到偏僻场地进行殴打。殴打过程中,王某另起犯意,让覃某以朋友借款之名打电话哄骗妻子转款2万元。其妻子虽受骗但因经济能力受限而未允诺,王某等四人因此继续殴打覃某。无奈之际,覃某交出身上的建行卡并说出密码。王某从覃某身上搜出建行卡后,安排耿某驾车去附近小镇的ATM机上取款1.35万元。待耿某取钱归来后,四人将覃某释放。(55)山西省交城县人民法院(2016)晋1122刑初82号刑事判决书。

就该案而言,将王某等四人从覃某身上搜出建行卡并取走1.35万元的行为定性为抢劫,并无实质争议。值得关注的是,该四人控制并殴打覃某后,迫使其以朋友借钱之名哄骗妻子转款人民币2万元(未遂)的行为如何定性。首先,“圈罪名”。王某等四人之行为可能涉及非法拘禁罪与绑架罪。其次,“由罪至刑”。该四人的行为在形式上符合非法拘禁罪之构成要件无疑,但还需进一步考察绑架罪之构成要件。通过对该罪之构成要件的考察,构成该罪除了要求非法控制的行为以外,还需具备以被绑架人的人身安危为由勒索第三人财物之目的。而本案中,该四人并未让覃某之妻陷入被勒索的境地。由此,在正向解释层面,王某等四人该阶段的行为宜评价为非法拘禁罪。最后,“由刑至罪”,分别根据非法拘禁罪与绑架罪的法定刑轻重检验上述第二步。先看绑架罪。根据该罪之法定刑配置,即便是在五年以上十年以下有期徒刑的法定刑档次内,所对应的行为之不法程度也应当较重,适用于王某等四人该阶段的行为显然欠妥。再看非法拘禁罪。因并未造成覃某重伤乃至死亡,只需在非法拘禁罪的第一档法定刑内对该四人从重处罚,即最多判处三年有期徒刑。此种效果整体上与该四人的不法程度相匹配。因而最终结论是,认定王某等四人该阶段的行为构成非法拘禁罪更为妥当。

(四)整体解释规则

整体解释规则源于“整体与部分的诠释学循环”(56)即“通过整体(句子)与部分(词语)之间的辩证互动,每一方都赋予了对方以意义;因此,理解是循环的。”参见[美]理查德·帕尔默:《诠释学》,潘德荣译,商务印书馆2012年版,第116页。的哲学命题,基于待解释的刑法文本与关联文本之规范目的上所形成的整体关联进行阐释论证,即“借助整体解释个别”,从而保持刑法乃至整个制定法体系之规范目的上的融贯一致性。该规则在适用上不仅具有明显的价值衡量性,更具有明显的“跨条文性”乃至“跨法性”。另外,因“整体”与“部分”的界定不仅因事而异,且具有明显的动态性。宽泛地讲,上文所述的次序性规则、同类解释规则、罪刑互动解释规则等规则,也属于整体解释。只是,因前述规则在阐释论证上具有特定的理论依据和适用范围,故有必要予以独立且有针对性的适用于特定类型的文本。基于此种关联和差异,整体解释规则也可算作体系解释的“兜底性”解释规则。因而,该规则之于刑法体系解释的具体运用而言,应在其他规则不宜适用或阐释论证仍然欠妥时出场。另外,为尽最大可能确保阐释论证上的精细化和妥当性,该规则的出场需附带相应后果考察机制。(57)有必要强调的是,后果考察虽在体系解释的初步运用中出现,即在如何准确厘定解释所参照的内在性体系范围时出现,但在体系解释的具体运用中,若存在其他解释规则不能妥当解决的“疑难杂症”,还需附随整体解释规则再次出场,共同承担阐释论证的终极使命——既妥当处理案件事实又保持文本间的协调。

基于该规则的上述特质,整体上可分为五步进行操作:第一步,准确圈定待解释的刑法文本与关联文本。第二步,反复判断其他解释规则能否适用、能否妥当阐释论证。如得出否定结论,则进入下一步。第三步,围绕待解释的刑法文本和关联文本,判断其间存在何种特定关系。如概念统筹与概念例外,总则指导分则,分则的例外规定,特别规定与一般规定,其他部门法优先判断与适用,其他部门法作为判断参考并选择适用,等等。第四步,若存在相应特定关系,便基于特定关系进行阐释论证;若不存在特定关系或难以廓清特定关系,则基于具体案件事实所牵涉的关联因素进行阐释论证。第五步,就第四步的第一种情形,通过相关后果考察机制反复推敲检验;就第四步的第二种情形,需类型化塑造相应常识情理进行逆向推论并反复推敲检验。

结合上述操作步骤,现以“帅英骗保案”为例予以展开:1998年初,帅英为其母投保“康宁终身险”。因母亲年龄超过投保该险种相应条款的规定,帅英通过相应渠道将母亲之出生年月改小,并先后两次为母亲投保该险种。2003年年初,其母逝世,帅英又改小其母入党申请书中的年龄,从而获赔27万元。随后,帅英经历了从不起诉到因公安机关复议而再次起诉,从一审判决无罪到二审抗诉再到最终撤诉的历程。(58)何海宁:《“骗保”疑案难倒法官》,载《政府法制》2005年第14期,第22页。

该案涉及保险法上的除斥期间与刑事违法如何判断这一特定关系。根据该案的案件事实,第一步,确定待解释文本与关联文本,即《刑法》第198条第1款第1项的“投保人故意虚构保险标的,骗取保险金”,原《保险法》第54条第1款的“投保人申报的被保险人年龄不真实……但是自合同成立之日起逾二年的除外。”第二步,审查其他解释规则能否适用。从前述七个解释规则来看,即便是罪刑互动解释规则,都难以较好的进行论证。因为,原《保险法》中两年除斥期间的特别规定,导致帅英是否属于刑法上的“骗取保险金”成为难题。如果得出肯定结论,意味着公然违背保险法上关于除斥期间的特别规定,在形式上有违法秩序的统一性要求。如果得出否定结论,意味着保险公司将会承担过高的义务,即每签订一份保险合同都需请求公安机关等相关机关积极配合与全面核实,否则需承担由此而产生的商业风险。第三步,紧扣该案进行整体性考察,保险法上关于除斥期间的规定究竟是特别适用关系还是参考适用关系,该规定究竟能否阻却骗保行为的刑事违法性。初步答案都应当是后者。第四步,首先从民事途径来看,若帅英的骗保行为仅仅涉及除斥期间的特别制约问题,刑法理当尊重该种制约。可是,因虚构投保年龄骗保而导致保险公司蒙受损失也属于一种民事侵权,即侵害了保险公司的财产权益。虽然此种侵权并未单列于具体的侵权责任类型中,但并不能因除斥期间的特别规定而予以否认。毕竟两者属于不同的法律关系。由此可见,保险公司的受损并不能简单地评价为除斥期间指引下的不被民法所保护的商业风险。再加之,《刑法》第198条并未强调原《保险法》第54条第1款的特别地位,同时后者也没有强调其之于阻却刑事违法性的特别地位。因此,当保险公司的受损难以通过民事途径有效救济时,肯定帅英之行为属于“故意虚构保险标的,骗取保险金”,具有刑事违法性,继而通过刑事途径予以救济,也并非不可。第五步,因本案涉及刑民法律效果最终是否和谐的问题,既然认定帅英的行为值得以保险诈骗罪定罪论处,便有必要选择解释论上既适合于刑事问题处理又适合于民事问题处理的原则或规则进行后果考察。鉴于比例原则不仅扩张至刑民部门法之立法论与解释论领域,更有发展成为整个法律帝国之基本原则的趋势(59)蒋红珍:《比例原则适用的范式转型》,载《中国社会科学》2021年第4期,第107页。,可以作为前述问题的后果考察机制。因此,基于比例原则之适当性原则的考察,既然刑民部门法实质上都肯定保险公司的损失值得保护,在除斥期间的特别规定阻挡了民事保护路径时,可以通过刑事路径实现目的。因而上述第四步的结论具有可接受性。

五、结语

既然体系解释作为一种通过参照刑法乃至整个制定法之外在体系与内在体系进行阐释论证的工具,就有必要检讨其在法律论证上是否合乎司法逻辑与常识情理。由此,必然离不开解释规则的具体适用,必然需廓清相应解释规则的确立依据、注重方向、适用条件和操作步骤。另外,刑法解释虽有诠释学、逻辑学、伦理哲学等诸多耀眼的学术背景,但本质上仍是一门关于价值判断和阐释论证的技艺,体系解释相应解释规则的确立与适用,最终服务于个案或类案的妥当处理,服务于司法裁判规则的合理建构。若适用相应规则处理案件事实的过程中出现障碍,不仅需探寻相关后果考察机制以及时检验纠偏,更需不断探寻更为合适的其他解释规则。这也是值得深入检讨的课题。

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