母子公司架构下双重代表诉讼制度的证成与构建

张 姝，马金仪

(中国科学技术大学 公共事务学院，合肥 230000)

一、问题之提出

股东权益保护问题一直是各国公司法力图化解的难题。为有效平衡股东权益和公司自治之间的价值龃龉，股东代表诉讼制度应运而生。该制度赋予股东在公司自身利益受损却因种种原因怠于起诉的情况下，能以自身名义向法院起诉的诉讼实施权，以此抵御和救济因公司大股东和内部管理人滥用职权而导致的风险和损害。然而，股东代表诉讼制度旨在解决一个公司平面内中小股东和内、外部侵权人的权益纠葛问题。当问题上升到母子公司的二重维度，一元的股东代表诉讼制度因其单一性的局限而颇显无力。由于公司集团化以及建立多层持股架构具有扩充公司资本、建立稳定收益体系、有效隔离风险等能效，这些突出优势使得公司结构多层化在市场经济发展的背景下成为大势所趋。然而与母子公司常态化不相匹配的是相关法律制度的滞后，母公司股东无法依靠传统公司法保护自己的权益。随着母子公司架构日渐丰富，母公司股东权益保障缺位的形势愈发严峻，这种矛盾的激化进一步催生了双重代表诉讼制度。

双重代表诉讼最早由美国的判例法确立。1879年堪萨斯州最高法院在“Ryan v. Leavenworth案”判决中指出，母公司和子公司受到被告的控制，拒绝对被告提起诉讼的，作为母公司股东的原告有权提起双重代表诉讼。(1)参见Ryan v. Leavenworth, Atchison & Northwestern Railroad Co., 21Kan. 365 (Kan. 1879).而日本则在成文法领域有所突破，于2014年以公司法修正案的形式正式吸纳双重代表诉讼制度。相较于域外的积极引入，我国并非无所作为。最高人民法院于2016年发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第31条曾被认为是中国公司法中双重代表诉讼制度的曙光初现。该条对《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第151条的股东代表诉讼制度中的“被告范围”进行了扩张解释，将全资子公司的董事、监事、监事会和高级管理人员也纳入其中，大胆地突破了现行公司法的一元架构，将子公司的内部管理人员也囊括进代表诉讼机制中加以约束。尽管正式公布的司法解释删去了此条内容，但《征求意见稿》毋庸置疑展现了我国对突破单一公司结构的意识和对双重代表诉讼制度的认可。一次尝试的失败不能否认双重代表诉讼制度对公司集团化治理的重要意义，亦不能阻滞中国建立健全双重代表诉讼制度的脚步。尤其是在我国市场经济发展和改革的关键时期，建设适配母子公司结构的双重代表诉讼制度势在必行。既然有美、日两国双重代表诉讼理论发展与实践经验珠玉在前，如何去粗取精，建立具有理论正当性又符合中国国情的双重代表诉讼制度才是值得思考的重要议题。

二、引入双重代表诉讼制度的现实必要

我国的公司结构已经迈入了一个立体化时代，诸多复杂的公司结构形态争相涌现。母子公司结构不仅受法律之认可，在市场实践中也得到充分应用。(2)《公司法》第14条规定了公司可以设立子公司，国家工商总局也颁布了《企业集团登记管理暂行规定》来细化母子公司设立和登记的具体法律要求和程序规定。这表明母子公司结构和公司集团化在我国是具有合法性依据的。在巨潮资讯网中以“关于对外投资设立全资子公司的公告”为搜索关键词进行搜索，全站共显示词条2651条。(3)巨潮资讯网是中国证监会指定的上市公司信息披露网站,平台提供上市公司公告、公司资讯、公司互动、股东大会网络投票等内容功能，信息来源具有权威性和可靠性。参见巨潮资讯网，http://www.cninfo.com.cn/new/fulltextSearch?notautosubmit=&keyWord=%E5%85%B3%E4%BA%8E%E5%AF%B9%E5%A4%96%E6%8A%95%E8%B5%84%E8%AE%BE%E7%AB%8B%E5%85%A8%E8%B5%84%E5%AD%90%E5%85%AC%E5%8F%B8%E7%9A% 84%E5%85%AC%E5%91%8A，2021年3月4日访问。而根据上海证券交易所和深圳证券交易所的数据，截至2021年3月4日，我国上市公司数量为4220家，(4)其中于上海证券交易所上市的公司数量为1834家。参见上海证券交易所网站，http://www.sse.com.cn/market/stockdata/statistic/，2021年3月4日访问；于深圳证券交易所上市的公司数量为2386家。参见深圳证券交易所网站，http://www.szse.cn/market/indin.html，2021年3月4日访问。公告词条与上市公司匹配率约为62.8%。尽管这一数据计算较为粗略并存在偏差，且将上市公司作为测量样本也具有一定的特殊性，但该数据侧面反映了母子公司乃至全资母子公司结构在我国已屡见不鲜。母子公司的架构能够扩大母公司的资产规模和经营规模，降低企业外部经营的风险，提高母公司的企业知名度，提升竞争力，分散经营风险。(5)参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第465-466页。从公司营利性的角度出发，母子公司架构的日趋流行实属必然。

但这种双层结构也暗藏风险。一旦子公司遭受损害，母公司利益难逃波及，而母公司股东作为母公司利益的最终享有者，其权益也会因此遭受间接损害。一般而言，若子公司权益遭受外部侵害或单纯受子公司董事的侵害，子公司作为被侵权人理所应当要诉诸法庭以求法律救济，即使子公司因受侵权人控制而怠于起诉，母公司也可以为了保障自身利益和子公司利益提起股东代表诉讼。然而在母子公司架构下，子公司董事通常由母公司通过控制股东(大)会决议的手段选任，而母公司则被母公司大股东基于相同的逻辑以选任母公司董事的方式间接管理控制。基于选任权上的特殊关联，子公司董事与母公司大股东往往具有行为的协同性。如果母公司具有控制权的大股东或董事、高管与子公司董事为谋求个人私益联合侵害公司利益，此时母公司的其他股东并无防御和反击的有效措施。

(一)现行公司法制应对母子公司架构之不足

1.普通股东权无法穿透行使

我国现行公司法对股东的保护主要分为几大板块。首先，《公司法》赋予了股东知情权、质询权等日常监督权，旨在一定程度弥合股东与公司及内部管理者之间的信息不对称。然而由于法人人格独立，股东的日常监督权只及于其所持股的公司，并不能当然穿透到公司的子公司，因此母公司股东无法对子公司的运营进行有效监督。同理，董事对股东负有的忠实勤勉义务也基于法人人格独立而被分离于两个空间。此外，根据母子公司的特殊关联性，子公司履行忠实勤勉义务的对象是母公司，其实际服务的主体仍为控制母公司的大股东和董事。其次，股东依法享有对公司事务的表决权。表决是股东参与公司事务、实现股东权中管理权能和决策职能的有效手段，但股东表决权的行使同样拘泥于单一平面，无法影响到子公司的决策。易言之，基于资本多数决原则，即使仅在母公司的层面，中小股东依然难以对股东(大)会决议产生实质性影响。最后，股东还享有与实体权利紧密联系的诉讼权利，包括直接诉权与股东代表诉讼诉权。直接诉权与股东其他法定权利存在同样的缺憾，母公司股东由于非为直接法律关系的当事人，故无法在子公司权益受损的场景下通过以诉讼当事人的身份直接起诉的手段实现止损补亏。此时，股东代表诉讼似乎是母公司股东唯一能够采取的救济手段。

2.股东代表诉讼不能保障救济

反对适用双重代表诉讼制度的主流观点主张凭借股东代表诉讼制度足以解决母公司股东权益保护问题。该观点认为，双重代表诉讼之前置程序要求原告股东在提起代表诉讼之前须向母子公司提出请求，如果母公司董事会拒绝起诉，母公司股东直接对其提起的单一股东代表诉讼即可救济。(6)参见David W. Locascio，The Dilemma of the Double Derivative Suit，83 Northwestern University Law Review，729(1989).问题的关键在于，母公司股东就子公司利益受损向母公司董事会提起股东代表之诉的举措是否能够充分救济其权利？答案是否定的。单一股东代表诉讼在母子架构中的适用存在颇多瑕玷。

从法律涵摄的角度分析，根据现行《公司法》的规定，股东启动代表诉讼的前提是公司董事、监事、高级管理人员满足该法第149条规定“违法+给公司造成损失”双要件或者存在第151条规定的“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失”要件。而在母子公司架构下，侵害子公司致使母公司股东受损的主体可以分为三类：(1)母公司董事、监事、高级管理人员；(2)子公司董事、监事、高级管理人员；(3)外部第三人。在第(1)类主体致损的情况下，基于股东代表诉讼的逻辑，母公司所受损失应归因于责任主体母公司董事、监事、高级管理人员，然而由于母公司属于间接受损方，母公司股东极难证明因母公司董事、监事、高级管理人员侵害子公司权益而致使母公司受损的事实。此外，由于现代公司在实际运营过程中采取管理权和所有权分离的模式，母公司董事、监事、高级管理人员和母公司股东在公司治理上客观地存在立场和思维的差异。针对子公司亏损致使母公司受损的情况，母公司股东难以判断该亏损属于正常的商业现象抑或是属于母公司董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程导致的损害后果，从而加重了其证明第149条规定的违法性要件的难度。

在第(2)(3)类主体致损的情况下，如果母公司股东将前述主体直接作为被告提起股东代表之诉，则依然陷于证明母公司损害事实的桎梏；如果母公司股东转而将母公司董事作为被告，主张其怠于起诉的行为违反忠实勤勉义务，则需要承担更为艰巨的举证责任。因为现行法并未有明文规定母公司董事拒绝起诉属于违反法律、行政法规的行为。且由于代表诉权本身是股东享有的权利，在子公司权益受损的场景下，母公司董事作为母公司的法定代表人拒绝提起股东代表诉讼到底是放弃权利还是违反忠实勤勉义务，这一判断也争议重重。(7)现行《公司法》第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。实务中因为具体情况的不同存在不同主体担任公司法定代表人的情况，但在探讨双重股东代表诉讼时基础逻辑一致，故本文中仅采用母公司董事作为母公司法定代表人的表述来论述。此外，母公司股东也极难论证母公司所受损失哪部分是母公司董事怠于起诉所致。

从司法实践的角度观察，母公司股东代表子公司起诉的现象在实践中已有发生，但法院裁判却出现较大分歧。目前，绝大多数判例依然对母子公司架构下的代表诉讼持否定态度，均以主体不适格、不能落入《公司法》第151条保护范围为由驳回起诉(8)参见上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民五(商)初字第21号民事判决书；上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)终字第929号民事判决书；广东省高级人民法院(2013)粤高法立民终字第439号民事裁定书；江苏省高级人民法院(2016)苏民终568号民事裁定书；最高人民法院(2018)最高法民终113号民事裁定书。，这是严格依照现行法规范进行裁判的典型表现，也反向揭示了母公司股东法律保障缺位的窘境；而持肯定态度的判例则是从法理出发对母公司股东作为诉讼主体的适格性进行了缜密分析(9)参见陕西省高级人民法院(2016)陕民终255号民事判决书。。然而，以“子公司受损则母公司受损”来论证母公司股东具有诉讼主体正当性，本质上已经突破了股东代表诉讼制度要求母公司作为直接法律关系主体的底层逻辑，转而贴近立体架构下双重代表诉讼的精神内核。这一方面体现了适用股东代表诉讼保障母公司股东权利力有不逮，另一方面也体现了双重代表诉讼制度的先进性。

(二)双重代表诉讼之功能

无论采取何种路径，用股东代表诉讼制度解决母公司股东权益保护问题实有不足，而双重代表诉讼则是在单一股东代表诉讼的基础上加以完善。双重代表诉讼的双层架构保障了子公司实体诉权和母公司股东代表诉讼诉权的自由充分行使，并在此基础上强化了母公司股东的监督权。该制度提供了一个良性的利益博弈与衡量系统。由于母子公司人格相对独立，母公司股东并不能随意地干涉子公司事务，但当子公司董事损害子公司利益而间接导致母公司及其股东遭受损害时，双重代表诉讼能够突破法人人格独立的屏障，给母公司股东提供事后救济的可能。而且双重代表诉讼的救济逻辑与母子公司架构下的损害传播逻辑完全一致，都是“子公司—母公司—母公司股东”。这样的设计既能够保障作为直接受损人的子公司得到充足的损害救济，也能够避免某一环节出现因诉讼而获利的可能。

此外，双重代表诉讼制度还具有事前威慑的功能。由于母公司股东同时具备对母子公司的监督权，对于利用母子公司架构来侵害子公司利益的内部控制人来说，无形中产生一种威慑力，以确保在母子公司架构下公司的内部控制人能够勤勉谨慎地履行职责。(10)樊纪伟：《公司法实施中的双重代表诉讼制度确立与构建》，载《天津法学》2019年第2期，第16页。因此引入双重代表诉讼制度能够有效地弥补现行公司法规制母子公司架构的缺漏，为保障母公司股东权益注入新活力。值得注意的是，尽管正式公布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》删去了《征求意见稿》第31条的内容，但最高人民法院民二庭在2019年出版的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中明确指出删除第31条的原因是双重代表诉讼的案件量太少，需要待案件数量增加、积累经验后再作讨论。(11)参见最高人民法院民事审判第二庭编: 《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社 2019 年版，第215页。可见，针对双重代表诉讼制度，最高人民法院并未否定其巨大的价值。

全国人大常委会于2021年4月21日公布了2021年度立法工作计划，其中《公司法》也在此之列。此次《公司法》修改的重点聚焦于中小股东和债权人的权益保护，这正是双重代表诉讼的突出优势点。其作为派生诉讼的一种典型形式，具有避免多次诉讼、保证所有受损害的股东从得到的赔偿中按比例受偿和保护债权人及优先股股东，防止直接将公司资产转给股东的特点，尤其是针对负债率较高的公司而言，双重代表诉讼将胜诉利益偿归公司所有对债权人的保护尤为明显(12)参见朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社2019年版，第743-744页。。同时，自2016年以来，母子公司纠纷与日俱增，母公司股东提起代表诉讼的案件量逐步增加，司法实践中也循序渐进地展开了对双重代表诉讼的探索。因此，在立法层面亦应相时而动地引入适配母子公司结构的双重代表诉讼制度。

三、建立双重代表诉讼制度的理论基础

双重代表诉讼的“双重”源于两重架构：当子公司遭受侵害且子公司怠于起诉，母公司可提起股东代表诉讼以求救济，此为第一重；当母公司与子公司双双怠于起诉时，母公司股东据此可以代表子公司提起双重代表诉讼，此为第二重。探究双重代表诉讼制度的理论基础也必须具有双重视角，即需回答股东何以代表公司，以及母公司股东何以代表子公司。

(一)股东代表公司诉讼的实体法基础：股东权说

由于双重代表诉讼和股东代表诉讼之间存在着密不可分的内在联系，双重代表诉讼也被认为是股东代表诉讼的变形。(13)参见王淼、许明月：《美国特拉华州二重代表诉讼的实践以及对我国的启示》，载《法学评论》2014年第1期，第119页。因此，只有先行论证作为根基的股东代表诉讼之正当性，才能进而分析双重股东代表诉讼具有理论基础。我国公司法学界一直试图对股东代表公司行使诉权的实体法基础进行解读，由此产生了诸如债权代位说、受益权说、监护权说、股东权说、公司契约说等诸多学说，(14)参见江伟、段厚省：《论股东诉权》，载《浙江社会科学》1999年第3期，第81-83页；刘金华：《股东代位诉讼制度研究》，中国政法大学2007年博士学位论文，第32-49页；章晓洪：《股东派生诉讼研究》，西南政法大学2006年博士学位论文，第37-41页；卢政峰：《股东诉讼制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文，第21页；段逸超：《股东派生诉讼的法理探析》，载《河北法学》2004年第3期，第103页；胡宜奎：《股东代表诉讼中的公司参与》，知识产权出版社2017年版，第23-24页。甚至有学者认为股东个人行使公司代表权本身并不具有理论依据，而是在董事会与股东会不能代表公司作出公正决定下不得已而赋予的权利。(15)参见林少伟：《股东代表诉讼：世界与中国》，华中科技大学出版社2019年版，第16-17页，第426-431页。笔者对该观点持有异议，如果赋予股东诉权仅仅是因为股东会、董事会会出现诉权行使失灵的情况，那么需要进一步论证是否还存在其他主体也可以通过赋予诉权的方式确保公司及股东权益不受侵害。尤其是当代表诉讼诉权具有共益权属性时，真正的直接受益人是公司，此时任何对公司享有利益且期望维护公司利益的主体都能够满足“被赋权”的要件。例如公司的职工，职工同股东都对企业进行了专用性资产投资，为何公司法不赋予公司职工代位公司起诉的权利呢？(16)参见胡宜奎：《股东代表诉讼中的公司参与》，知识产权出版社2017年版，第23-24页。仅凭论述股东能够代表公正决定并不足以解释股东自身的独特性。

在探讨股东代表诉讼诉权的实体法基础中，股东权说广受认可。该说认为在所有权和经营权二分的公司模式下，股东依然是公司的最终所有人。从公司资产来源的角度分析，当数个股东出资成立公司时，股东财产与公司财产事实上同属一大块。(17)参见林少伟：《我国双重股东代表诉讼的本土化构建路径》，载《广东社会科学》2020年第3期，第232页。股东一开始对即将投入公司的财产拥有所有权，但当财产用于建设公司时，这种权利属性发生了一定的转变。由于公司具有独立人格，股东出资后对公司的所有权即转变为股东权存续，股东权是一种介于受益权和所有权之间的权利形态。即使公司资产的贬损不影响股东的直接收益，也不可避免会对股东权的自由行使造成障碍或风险。因而，对公司利益的侵害同时会造成对股东权的侵害，股东根据股东权享有对加害者的损害赔偿请求权。股东权说为股东代表诉权提供了一个合理的实体权源。

(二)母公司股东代表子公司诉讼的实体法基础：控制权理论

论证股东代表公司之正当性打通了双重代表诉讼的第一层框架，然而解释突破母子公司之间彼此独立的人格屏障之正当性仍需进一步的理论支撑。关于母公司股东代表子公司提起诉讼的合理性，域内外的学者皆有讨论。在美国近一个世纪的双重代表诉讼发展史中，法官用自己的审判智慧为双重代表诉讼总结出了六种理论基础：(1)“刺破公司面纱理论”(Piercing the Corporate Veil);(2)“共同控制理论”(Common Control);(3)“信托关系理论”(Eiduoiary Theory);(4)“代理理论”(Agency Theory);(5)“特定履行理论”(Specific Performance Theory);(6)母公司股东最终受害理论(ultimate harm falls on the parent’ s shareholders)。(18)参见 Brown v. Tenney, 155 Ill. App. 3d605, 606-607(1987).其中，“信托关系理论”与股东代表诉讼中的“受益权理论”原理相似，甚至可以视为“受益权理论”的双层次迭代，因此存在相同的弊端。“代理理论”是将母子公司类比为代理人和被代理人之间的代理关系。根据传统民法理论，代理人对外实施的民事法律行为对被代理人发生法律效力。然而子公司对外的商业交易并不能直接对母公司产生法律效力，这与母子公司之间的法人人格独立相悖。即便仅从资产关联的视角出发，也只有全资子公司的损益真正由母公司全部承受，因此“代理理论”亦存在明显的不足。其余四种理论也存在难以克服的瑕玷，“刺破公司面纱理论”和“共同控制理论”大大限缩了双重代表诉讼制度的适用范围，使母公司股东作为原告承担了极其严苛的举证责任。“特定履行理论”预设了母公司对子公司业务正常运转的监督责任，因此当子公司发生的损害对母公司造成不利影响且母公司怠于行使诉权时，母公司股东得以以母公司董事疏于履行义务为由提起股东代表诉讼进行救济，从而削弱了双重代表诉讼的意义。“母公司股东最终受害理论”则是存在扩大了双重代表诉讼的适用范围的风险，任何与下位公司存在投资持股关系的上位公司都有可能因下位公司的资产贬损遭受利益侵害，此时上位公司股东能否适用双重代表诉讼进行救济？由此造成的多诉滥诉问题如何解决？这些疑问“母公司股东最终受害理论”并不能给予完美的解答。

由于法律传统的差异，相较于英美法系判例法的灵活与多变，遵循成文法的我国创建一项新的制度需要更加稳定和统一的理论基础。在对众多理论进行利弊衡量后，我国学者提出了控制权说作为双重代表诉讼的实体法基础。(19)参见林少伟：《股东代表诉讼：世界与中国》，华中科技大学出版社2019年版，第431页。控制权理论以股东权说为基础，该理论认为，只要集团公司中两个公司之间存在控制与被控制关系，即可适用双重代表诉讼制度。笔者赞同“控制权理论”，因为控制关系正是母子公司之间特殊联系的表现形式。基于控制关系，母公司与子公司之间的行为往往协同一致，子公司董事会也处于母公司董事会甚至母公司大股东、实际控制人的掌控之下。一旦母子公司联合输送利益、损害股东权益，寄希望于母公司监督子公司是无稽之谈。此时子公司虽然在法律上拥有独立人格，但其实质独立性所剩无几。唯有赋予母公司股东以双重代表诉讼诉权，方能对母子公司的损害进行有效救济，对不法行为人进行有力威慑。

从另一个角度看，控制关系建立在大股权(份)的基础上就表明母子公司之间存在特殊的资产关联性。在市场的运行与变化中，投资必定伴随着风险。如果每一样损害都能够赋予诉权，势必会拖慢资本市场的发展步调，让公司畏惧高风险项目的选择转而采取稳健但发展缓慢的运营模式。在市场发展和权益保障的利益衡平中，股东权益唯有达到一定重量，才能使司法救济的天平为其倾斜。而母子公司的控制权理论为母公司权益保护提供了砝码。由于股东权最主要的内容就是建立在公司资产上的受益权，子公司资产遭受损害时，母公司基于控制股东身份所受到的利益损失是其他主体难以相比的。母公司股东的权益与母公司休戚与共，但股东权的行使被子公司独立人格隔离在外。在母子公司怠于起诉的情况下，如果再不赋予其双重代表诉讼诉权，母公司股东的股东权将难以获得救济。

(三)共通的程序法基础：诉讼担当理论

尽管从股东权说到控制权理论的接续可以充分论证母公司股东具有权益正当性，但代表诉讼所扎根的实体权益并非为明文规定的法律权利，而是宏观的法理概念。双重代表诉讼与股东代表诉讼同质，均属于股东派生诉讼的一种，具有突破法人人格独立和传统因果关系理论的特殊属性，仅凭实体法理论难以解释母公司股东作为非直接法律关系主体，何以成为诉讼法上的适格当事人。故笔者认为，只有将思路扩展到“实体法+程序法”的二重维度，在股东权说和控制权理论的基础上结合诉讼担当理论加以佐证，才能形成一个闭合的逻辑链。

诉讼主体资格与民事主体资格统一于同一个体或实体，是民事诉讼最理想的当事人格局,而由民事法律关系的主体直接参加诉讼最具有正当性与实效性，更能妥当保护民事实体权利。(20)参见李德恩：《诉讼担当的理论推演与现实环境》，载《吉首大学学报(社会科学版)》2009年第3期，第87页。这正是为什么公司要优先于股东行使诉权，也是股东代表诉讼前置程序设置的价值之一。然而随着程序法的独立价值的日益凸显和权益救济的需要，程序当事人与实体当事人逐渐出现了分离，出现了一批非系争权利或者法律关系主体但却对诉讼享有利益的正当当事人。此时正当当事人仅仅拥有的是程序上的诉讼实施权，即能够以自己的名义提起诉讼。而实体上的诉权依然由法律关系主体享有，具体表现为诉讼产生的法律效果由实体当事人承担。该种由实体法律关系中的非权利义务主体以自己名义起诉或应诉的诉讼制度被称为诉讼担当。(21)参见李峣：《论诉讼担当的制度缘由》，载《法学杂志》2016年第3期，第80页。在诉讼中，诉讼担当人用自己的名义，以正当当事人的地位提出诉讼，主张一项他人享有的权利或诉求，解决他人间法律关系之争讼，法院判决的效力会相应地及于原来的法律关系主体。(22)参见肖建华：《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》，载《法学评论》2002年第1期，第80页。

诉讼担当理论的实体法缘由从管理权理论逐步发展为诉的利益理论，这种变化为股东归入正当当事人提供了有力论据。诉的利益与实体当事人的胜诉利益不同，它是民事主体为了去除危及自己的利益的危险因素而诉诸于法的方式，从而谋求判决的利益及必要。胜诉利益由于原告主张的利益现实地陷入危险时即生成。(23)参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第188页。在股东代表诉讼的一层结构下，根据股东权说，股东是公司的最终所有者。当公司的资产遭受损害的时候，股东权益随之受到损害，这一点在与公司资产直接接连的剩余索取权上展现得淋漓尽致。但股东并非实体法律关系的当事人，无法通过直接诉讼的方式救济权益，此时能采取的手段也只有督促公司提起诉讼或者通过股东(大)会决议的方式对公司事务作出相应安排。当公司怠于起诉且无法左右股东(大)会决议时，中小股东将陷入走投无路的困境。此时唯有依照诉讼担当理论承认股东拥有诉的利益并赋予其正当当事人的资格，方能使股东权落入司法救济的怀抱中。

同理，建立在股东权说基础上的控制权理论，则是将公司股东诉的利益通过“控制关系”的通道转移到母公司股东身上，作为子公司的控制方，母公司的股东权与子公司资产息息相关，而母公司股东的股东权的保障又与母公司资产密不可分。在子公司和母公司都怠于起诉的情况下，为了避免将母公司中小股东的权益置于真空，保障其诉的利益而使其派生诉权正当化是合理且必要的。值得一提的是，学界在探讨双重代表诉讼的正当性时多数都注意到了吸纳诉讼担当理论作为程序法理的重要性。美中不足的是，目前学界对于双重代表诉讼的理论基础仍然处于“实体法理是A，程序法理是B”的研究模式，很少有文章论及两层法理之间的联系。然而实体法理和程序法理并不是相互分离的两块，反而是相互作用、相辅相成的联动系统。一方面，没有诉讼担当理论中诉的利益的限制，控制权理论的适用范围将过大。控制权是一个模糊的概念，甚至母子公司关系在学界都争议尚存。(24)参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第463-464页；江平主编:《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第222页。母公司对子公司的控制权要达到何种程度，才能使母公司股东理所应当地提起双重代表诉讼？是否母子公司之间存在控制关系就是母公司成为正当当事人的唯一要件？这些问题仅凭控制权理论是无法完美解决的，但诉的利益中“现实地陷入危险”要件有效地限缩了“控制权”的范围，从而进一步框定了双重代表诉讼适用的母子公司架构；另一方面，如果没有控制权理论作为实体法支撑，根本无法论证母公司股东诉的利益来源，同样会导致双重代表诉讼制度分崩离析。由此可见，控制权理论是母公司股东迈入双重代表诉讼的先决条件，诉讼担当理论是母公司股东提起股东代表诉讼的程序界标。因此，在探讨双重代表诉讼的正当性时，应当将实体与程序相结合，构建出一个综合立体的理论体系。

四、构建双重代表诉讼制度的具体设计

我国现行《公司法》仍然建立在单一公司架构上，并没有适配母子公司二元结构的制度。由于双重代表诉讼立法依据的缺失，法院在司法实践中也倾向于否认母公司股东具有代表子公司诉讼的原告资格。(25)根据学者进行的司法案例统计，目前我国有效的双重代表诉讼案例中，绝大部分法官以原告主体不适格为由裁定驳回母公司股东起诉。参见李秀文: 《我国股东代表诉讼制度的完善路径——基于333个案例样本的分析》，载《中国海洋大学学报》2019年第6期，第110页。可见，现行《公司法》并不能够有效解决母子公司结构中出现的问题，实现对母公司股东权益的保障。《征求意见稿》第31条的大胆尝试为我国引入双重代表诉讼制度打开了窗口，同时也揭示了仅仅以司法解释的形式对原被告主体资格的范围进行扩大解释并不能够真正发挥双重代表诉讼制度应有之实效。唯有以此为肇始，在立法层面上辩证地借鉴美日两国先进的双重代表诉讼程序设计，建立符合我国基本国情的双重代表诉讼制度，方能够带动司法，形成一整套母公司股东权益保护机制。双重代表诉讼制度的具体构建，需要从以下几个方面展开。

(一)引入《公司法》之必要

在明确双重代表诉讼制度的具体引入模式之前，首先要确定不同方式之间的逻辑。作为法解释学与实践相结合的产物，司法解释不能凭空造法，而是需要就法律的模糊地带和灰色空间进行明确细化。因此确立双重代表诉讼制度的思路有两种：(1)沿用当前《公司法》第151条之规定，通过司法解释将其范围扩大至母子公司架构；(2)直接在立法上正式引入双重代表诉讼制度，并围绕法律出台一系列司法解释。《征求意见稿》第31条沿用了第一种思路。该司法解释通过对诉讼当事人范围进行扩张解释，使得母公司股东得以就子公司董事的侵权行为提起代表诉讼。如果是对被告范围进行扩张解释，即母公司股东在子公司怠于起诉时代表母公司向子公司董事提起股东代表之诉，胜诉利益归属于母公司。

这种模式至少存在两个问题：第一，子公司侵权行为直接指向子公司，而母公司所受损失是建立在子公司资产损失上的投资利益损失等间接损失。间接损失不仅难以计算，其侵权行为与损害结果之间的因果关系也相当薄弱，很容易使母公司股东陷入举证僵局；第二，子公司董事只有一个损害行为，却因为不同的法律关系而承担了双重被告的身份，即既为母公司股东代表之诉的被告，亦为子公司损害赔偿给付之诉的被告。母公司股东追诉后，子公司并不因先前之诉讼而丧失原先的诉权，故不法行为人有受双重追诉之风险。(26)参见田田、刘景亮：《双重代表诉讼理论之重塑及对我国立法的检讨》，载《法治研究》2009年第6期，第16页。如果选择对原告范围进行扩张解释，即母公司股东可以在子公司怠于起诉时代表子公司提起股东代表之诉，胜诉利益股归属于子公司。这种结构已经与双重代表诉讼制度非常类似，然而“母公司怠于起诉”要件的缺失会导致母公司股东代表诉讼诉权被架空，而且母公司股东并非直接作为子公司的股东，直接赋予其股东代表诉讼诉权而不加论证，极大程度上悖离了法人人格独立的基石。实践中，思路(1)由于无法挣脱《公司法》中股东代表诉讼单层结构的桎梏，因此给事实上的双重代表诉讼制造了较大的说理困难。赵小海与海航酒店控股集团有限公司等损害公司利益责任纠纷是我国典型的双重代表诉讼案例，(27)参见陕西省高级人民法院(2016)陕民终228号判决书。二审法院突破性地从母子公司资本绝对控制的角度进行论述并认可母公司股东作为诉讼主体的适格性。颇为可惜的是，这一案件并没有产生“标杆”效应，毕竟在我国，法院裁判案件只能“以法律为准绳”，法无规定，则法官不能擅自“造法”。(28)参见林少伟：《我国双重股东代表诉讼的本土化构建路径》，载《广西社会科学》2020年第3期，第228页。

由此可见，仅仅通过司法解释的方式引入双重代表诉讼制度难以彻底发挥效用，只有以立法的形式将双重代表诉讼制度固定下来，才能够将母公司股东从股东代表诉讼的固定逻辑和固有架构中解放出来，进而充分地行使自己的派生诉权。同时，由于双重代表诉讼跨越母子公司两层架构，在适用范围、主体资格、前置程序等因素上理应与股东代表诉讼有所区分，因此通过引入《公司法》也能避免两种派生诉讼的适用混淆，从而保障双重代表诉讼体系的完整性与独立性。

(二)适用范围之确定

双重代表诉讼到底适用于所有母子公司架构还是仅仅适用于全资母子公司架构，无论是学界还是承认双重代表诉讼制度的国家立法均意见不一。美国的诸多判例中并未明确要求母子公司之间的全资控股关系，而日本《公司法》第847条之3则明确规定能够提起双重代表诉讼的原告为最终全资母公司的股东，包括直接持有子公司全部股份的母公司股东和通过全资子公司间接全部持有下位公司股份的最上位公司股东。(29)樊纪伟:《日本多重代表诉讼制度及其启示》，载《法学杂志》2016年第7期，第129页。笔者更赞同将双重代表诉讼的适用范围限定在全资母子公司的结构中。

其一，双重代表诉讼是建立在股东代表诉讼基础上的迭代产物，从“举轻以明重”的法理逻辑出发，双重代表诉讼不仅要冲破“适格当事人”理论的枷锁，还要越过母子公司双重独立人格的壁垒，因此母公司股东取得双重代表诉讼诉权不会比股东取得代表诉讼诉权更轻松。既然股东因股东权与公司的资产联系紧密而享有诉的利益，进而成为程序法上的正当当事人，母公司股东也应该通过其股东权益与子公司资产联系的紧密度来验证其双重代表诉讼诉权的正当性。申言之，判断股东享有诉的利益的分析流程应该成为评判母公司股东对子公司资产是否享有诉的利益的比较标准。

分析双重代表诉讼是否仅适用于全资母子公司架构需要从母子公司资产损失传播流切入。根据股东权理论，如果不计由公司人格独立所带来的资产流转误差，公司所受的损害实质上将由最终所有者即股东承受。在单一公司框架中，如果公司承受的损失为A，则最终转移至全体股东承受损失为A，投射在持有X股权(份)额度(以下简称X份额)的股东身上为a1。在母子公司框架中，如果子公司承受损失为A，则子公司的全体股东(即母公司和非母公司的其他股东)承受损失为A(A= b1+c1)，其中母公司承受损失为b1，其他子公司股东承受损失为c1，损失最终投射在持有母公司X份额的股东身上为b2。

如果控制A参数数值及公司规模等其余变量相同，持有X份额的母公司股东所受损失值b2将小于持有同样份额的单一架构公司股东的损失值a1。这正是由于非全资母子公司架构中发生了损失分散的过程，子公司的其他股东承担了一部分损失，使母公司资产所受负面影响减少，进而一定程度上减少了母公司股东的损害。此时，相较于单一架构中的公司股东，母公司股东权益损害与子公司所受损害的因果关系也相应变弱，母公司股东因“诉的利益稀释”而产生无法被认定为正当当事人的风险。相较于一般的母子公司框架，全资母子公司框架去除了损失分散的过程，使c1=0。作为全资子公司的唯一股东，母公司需得承受子公司所受的全部损失A，此时相应的持有X份额的母公司股东所受的损失b2也将与a1一致，从而避免“诉的利益稀释”。

其二，如果子公司存在其他股东，当子公司受到内、外部不法行为人的侵害，子公司股东完全可以通过提起股东代表诉讼来救济子公司的权益，而母公司及其股东也可以凭借股东代表诉讼填补损失。如果母公司依然可以提起双重代表诉讼，实践中将会出现两个问题：第一，如果双重代表诉讼与代表诉讼没有顺位之分，那么子公司股东行使股东代表诉讼诉权的自由势必会因双重代表诉讼而受到干预和限制；第二，如果母公司股东只有在子公司股东怠于提起股东代表诉讼时才能提起双重代表诉讼，前置程序将极其繁琐，徒增股东负担。而且建立双重代表诉讼以实现权利救济的原因之一是子公司的独立意志无法自由行使，但子公司股东往往不在“被操控”之列。如果子公司董事、监事、股东都选择不起诉，母公司股东执意起诉之行为便难脱过度干预子公司人格的风险。

(三)原告资格之明晰

各国股东代表诉讼制度之所以在持股比例和持股时间上对股东原告资格进行限制，目的在于规避股东以扰乱公司正常经营、谋取竞争优势、损害其他股东权益等特殊目的而提起诉讼的风险。(30)参见詹国旗：《股东代位诉讼的功能定位与法治保障》，载《法治社会》2019年第3期，第58页。而建构在股东代表诉讼上的双重代表诉讼制度亦需面临股东滥诉的问题。由于双重代表诉讼与股东代表诉讼制度结构的相似性，如果在满足某种原告资格条件之下股东能够积极提起股东代表诉讼，在母子公司架构下提起双重代表诉讼的几率也会升高。另外，出于立法衔接的考量，把双重代表诉讼的原告限制与股东代表诉讼的规定相统一也是较为科学的做法。

美国在双重代表诉讼股东资格的限制上采取了“同时持股原则”，即在所诉称的错误行为发生于公司之时直至诉讼终结期间，原告必须在公司持有股份。(31)参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年版，第459页。“同时持股原则”设置的目的是为了避免少数恶意股东追求不正当获取诉讼利益或达成损害公司的目的而临时购买股份进行诉讼，当子公司的不法行为发生时，损害母公司股东的风险就已经存在，这是母公司股东凭借诉的利益成为正当当事人的先决条件，到持有到诉讼终结的时点要求则是为了保障诉的稳定性，以避免出现当事人争议。“同时持股原则”的设置虽然具有科学性，在实践中也会出现僵化的风险。如果严格适用“同时持股原则”，则股份交换、企业重组等公司结构变换而致使股东身份发生转变的情况将被排斥于诉讼之外，这对处于信息弱势方的股东并不公平。而且无论是以哪种股东身份持有股份，股东对公司资产都基于股东权而享有利益，这种利益持有的正当性不会因为合并或换股而消弭。如果仅仅旨在防止购买诉讼，则只需保证股东对公司资产持续享有诉的利益即可实现。“同时持股原则”在具体适用中对于“错误行为发生时”的要件也需作灵活解释，在某些不法行为发生和损害结果出现存在时间差的案件中，要考虑到股东获取信息的能力较差，适当地将不法行为发生时没有持股而在损害结果发生前持股的股东纳入双重代表诉讼的保护范围中，以最大化实现制度追求的公平正义。

日本《公司法》第874条之3要求能够提起双重代表诉讼的股东需满足“6个月+1%表决权/股份”的持股时间和持股比例。这与我国《公司法》第151条对股份有限公司股东“180天+1%股份”的要求大同小异。但在股东代表诉讼制度的设计考量上，我国《公司法》第151条针对不同的公司性质对股东的持股时间和持股比例作出了不同规定，对于有限责任公司的股东并无相关限制。这是因为有限责任公司人合性强，股东难以自由地转让股权，购买诉讼的概率极低。但股份有限公司作为资合公司，股东所持股份可以自由流转，购买诉讼的概率也更高。我国学界并没有对《公司法》中持股时间的设置产生较多争论，但有不少学者认为1%的持股比例过高，对于股东而言实属严苛，进而主张取消持股比例的限制。(32)参见樊纪伟:《日本股东代表诉讼制度的变革及其发展动向》，载梁慧星主编:《民商法论丛(第54卷)》，法律出版社2013年，第648页；参见詹国旗：《股东代位诉讼功能定位与法制保障》，载《法治社会》2019年第3期，第58-59页。亦有学者主张减少持股比例将成为一种趋势，譬如从德国将持股比例从5%降到1%以及我国台湾地区将持股比例从3%降到1%。然而，我国现行公司法已经将持股比例规定为1%，是其他国家或地区减少持股比例的理想数字。通过德国和我国台湾地区的事例并不能论证1%的持股比例限制存在问题。

笔者赞同在必要时可根据我国公司股东持股的基本情况对双重代表诉讼的原告持股比例限制进行调整，但并不认可直接取消持股比例限制的做法。为参与双重代表诉讼的股东设置“180天+1%”的双重条件限制具有两个好处：(1)作为股东派生诉讼的一种典型情况，“180天+1%”的持股时间和持股比例限制能够保证股东代表诉讼和双重代表诉讼在立法上的衔接；(2)阻滞母公司股东提起双重代表诉讼的原因纷繁复杂，在没有调研数据的支撑下，直接取消持股比例的限制并不一定能够带来预计的效果，反而增加股东滥诉的风险。从经济学的角度来看，股东作为市场的理性人，将遵循“成本-收益”的模型趋利避害。双重代表诉讼并不能使母公司股东直接受偿，而通过子公司资产受偿而获得的间接利益是有限的。持股比例越小的股东，在双重代表诉讼中的“成本-收益”越容易出现失衡，从而导致母公司股东“入不敷出”。在经济利益无法通过诉讼获得充足救济的情况下，股东的诉讼目的将会出现偏差，而恶意诉讼正是诉讼目的发生异化的一种表现形式。因此，在鼓励诉讼和阻止滥诉的衡平中维持一定持股比例的限制是具有科学性的立法选择。

(四)前置程序之细化

1.穷尽内部救济

在单层的股东代表诉讼中，股东提起代表诉讼前，必须履行请求公司提起诉讼的前置程序。只有在公司拒绝起诉或者怠于提起诉讼时，股东才可以按照法律规定以自己的名义提起股东代表诉讼。这通常也被称为“穷尽公司内部救济原则(exhaustion of infra corporate remedies)”。穷尽内部救济的诉讼法缘于诉讼担当理论，其前提是民事主体因无法行权而致使与诉讼主体相分离。一旦民事主体能够自行通过诉讼进行权利救济，自然应被归为诉讼的最适格当事人。怀有诉的利益其他主体也无法与实体权的救济相抗衡。公司作为利益受损的直接法律关系主体，理应将其放置在追究不法责任人的第一顺位，而股东只有在公司怠于起诉的前提下才能够正当地提起股东代表诉讼。从公司法的角度切入，公司因具有独立人格而享有独立诉权，股东不得过度干预公司行为。双重代表诉讼中子公司作为实体法律主体，其诉权同样也具有优先性，母公司股东同样必须遵循穷尽公司内部救济原则，只有在向子公司提出请求而子公司仍怠于起诉之时，才有可能以自己的名义代表子公司提起双重代表之诉。

双重代表诉讼的“穷尽内部救济”是否也包含母公司层面？这一点美国和日本在立法上存在差异。美国大多判例要求母公司股东必须对母子公司都履行请求的前置程序，而日本公司法仅仅规定了对子公司履行前置程序。我国有部分学者亦认为母公司股东只需向子公司提起追究子公司董事责任的请求即可，对母公司只须告知相关信息。(33)沈贵明:《二重代表诉讼适格原告要件的构建》，载《法制与社会发展》2015年第2期，第118页。笔者认为，双重代表诉讼中的“穷尽内部救济”必然是包括母、子公司两个层面。之所以要赋予母公司股东双重代表诉讼诉权，正是因为母公司股东无法通过其他途径有效救济而陷入走投无路的困境。如果母公司提起股东代表诉讼，母公司股东权利自然获得救济，无须再行起诉。如果未向母公司履行请求程序而提起双重代表诉讼，母公司股东基于诉的利益理论而获得的正当当事人资格就要受到质疑，因为“有诉之必需”的紧迫性要件并未达成。

综上所述，母公司股东提起代表诉讼之前，应当向子公司和母公司双主体履行请求公司起诉的前置程序，当不法行为人中同时包含母、子公司的董事或监事时，需要在各自层面内参照《公司法》第151条所规定的内部程序履行；当不法行为人是非董事、监事的其他内部人或公司外部人员时，基于公司机构职能的划分和法人人格的承载，应当向行使公司经营决策权的核心机构董事会或执行董事履行请求程序。论及母、子公司履行前置程序的先后顺序，笔者认为不必作出过多的限制，母公司股东可以先向子公司履行，也可以向母、子公司同时履行。但三类主体之间的诉权行使确有先后之分，子公司作为直接法律关系当事人，其实体诉权相较于派生诉权具有优先性。如果一旦子公司决定起诉，其余主体均不可再就子公司所受损害提起诉讼。易言之，若母公司同意提起股东代表诉讼，也必须等到子公司出具拒绝起诉的答复或者在法定期限内不予回应，以保证“子公司直接诉权—母公司代表诉权—母公司股东双重代表诉权”的权利顺位不受干扰。

2.灵活适用程序豁免

在单一代表诉讼中，《公司法》第151条规定了情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况作为前置程序的豁免条件。而在双重代表诉讼中母公司股东同样会面临相同困境，因此应该准用“紧急情况”豁免前置程序。问题在于，实践中关于紧急情况的证明责任落在原告肩上，而法院基于自由裁量而采用的认定标准各不相同，很有可能出现“类案不类判”的情况。因此，对于“紧急情况”有必要建立起一套统一的参考认定因素，以规范母公司股东作为原告对“紧急情况”的判断和举证。“紧急情况”包含有“立即起诉”的时间要件和“难以弥补的损害”的结果要件。判断时间要件时，可以将前置程序履行的期间与紧急情况致损的期间进行比较，如果按期履行前置程序会致使损害发生或者进一步扩大，就应当根据损害程度的大小豁免母公司股东履行前置程序或者允许采取相应的诉前保全措施。判断结果要件时，应当根据紧急情况对公司资产情况的影响和损害填补的可能性进行衡量。

3.保障公司自治

日本《公司法》第874条规定了母公司不得提起双重代表诉讼两种情况，一是子公司董事的违法行为并未给母公司造成损害;二是股东的起诉是为了本人或第三人的不正当利益或者具有损害子公司或母公司的目的。日本法律对母公司股东丧失诉权的规定本身符合双重代表诉讼的正当基础，任何人不能通过诉讼来获利，如果没有给母公司造成损害，母公司股东权益就没有救济的必要；如果诉讼的提起是为了不正当的目的，股东诉讼的权源更是因超过了股东权的范畴而不被认可。然而，即使母公司股东怀有不正当目的，如果按照传统公司法对前置程序的设置，母、子公司并不能阻滞母公司股东最终迈入双重代表诉讼之门，母、子公司独立人格和意思自治实际上受到了限制。尽管母、子公司可以通过参与诉讼的方式揭露母公司股东恶意诉讼之本质，此时母公司股东的不正当目的很可能已经达成。例如不少股东与外部经营者串通私益，以恶意诉讼的手段诋毁公司商誉或者开展其他不正当竞争，此时无论诉讼结果如何，对母、子公司的损害已经产生。

除了恶意股东滥诉之风险，善意股东有时也会通过双重代表诉讼过度干预公司自治。在是否提起诉讼救济权益的问题上，公司内部管理者由于自身专业能力和对公司运作的精准把握很容易与处于外部的股东意见相左。诉讼程序固然是救济权益的有力途径，但本身高昂的成本、对公司信誉带来的负面影响以及败诉的风险都是不容忽视的消极因素。考虑到以上因素，内部管理人有可能根据公司的运行计划和长期发展而放弃起诉。

妥善解决以上问题的关键就在于固定前置程序中的公司意见，并将其作为司法机关审查和判断的依据。日本《公司法》第847条第4款设置了关于公司不起诉决定的规定，即公司收到股东请求后决定不追究违法行为人责任的，在60天内制定不起诉理由书并以书面或电子方式通知股东不起诉之理由。(34)参见李秀文：《我国股东代表诉讼制度的完善路径——基于333个案例样本的分析》，载《中国海洋大学学报(社会科学版)》2019年第6期，第112页。这是一个值得为我国构建双重代表诉讼所借鉴的制度。母、子公司出具的不起诉意见书不仅可以促进善意股东进一步思考双重代表诉讼的利弊得失，从而避免母公司股东对母、子公司独立人格的过度干涉，也可以作为法官审查双重代表诉讼是否有利于维护公司利益、母公司股东是否构成恶意诉讼的判断依据。

4.赋予法院司法审查权

日本《公司法》明确规定母公司股东不能提起双重代表诉讼的具体情形还包含了一层深意：赋予法院以实质性的司法审查权。法官可以通过对现有证据材料的内容进行司法审查，来决定母公司股东是否可以提起双重代表诉讼，而不是只能对母公司的持股时间、持股比例、前置程序履行情况等程序要件进行核查。申言之，如果在正式进入诉讼程序之前，公司向法院提交了不起诉甚至是指控母公司股东为滥诉恶诉的理由及相关证据，法院有权据此驳回母公司股东的起诉，从而尽可能削减不当诉讼给母、子公司带来的负面影响。

我国法官对于原告资格的审查往往囿于传统民事诉讼法的视角而局限于形式审查。只要满足法律规定的形式要件，案件便足以进入实体审理的程序。这是因为传统民事主体的诉权是建立在法律关系基础上的实体诉权，而双重代表诉讼的母公司股东对被告并不具备实体权利，而是基于诉的利益成为程序法上的正当当事人。诉的利益和法定权利的区别就在于诉的利益具有正当性的要求，该“利益”有受诉讼保护之必要，而司法需先行于立法对该“利益”进行保护，以免利益主体受到难以弥补的损害。因此要判断母公司股东是否属于诉讼担当理论上的正当当事人，必须要对其诉讼的正当性进行适当且必要的实质审查，而不能仅仅停留在形式要件的审查上。

赋予法院以司法审查权的做法在以判例法为传统的英美法系也并不罕见，鉴于大陆法系成文法之传统，我国可以合理借鉴日本双重代表诉讼之规定，在《公司法》中明确母公司股东不得提起诉讼的限制规范，为法院实施司法审查提供合法依据。同时，为了避免过度限制母公司股东提起双重代表诉讼的积极性，不应由原告证明其“正当性”，而是应当由母、子公司就其指控主张来承担举证责任。

五、结语

随着公司集团化和母子公司架构的普及，母子公司结构中的股东权益保护问题也为现行《公司法》带来了新的挑战。《征求意见稿》的大胆尝试，验证了仅仅通过扩大解释股东代表诉讼的原被告范围并不能在母子公司结构下发挥良好作用，亦揭示了在我国构建双重代表诉讼制度的必要性。双重代表诉讼建立在股东代表诉讼的基础上，同时又超越了股东代表诉讼。因此，在具体制度的设计上，要注意与现行《公司法》中股东代表诉讼制度相衔接，例如原告持股时长和持股比例的限制应与现行立法保持一致，在必要时根据公司股东持股情况的变化予以调整。双重代表诉讼应当把适用范围限制在全资母、子公司之间，以避免母公司股东遭遇“诉的利益稀释”而减损诉权正当性；在前置程序的履行中，母公司股东有必要向母、子公司两个层面提出请求，以最大化地尊重子公司的实体诉权和母公司的股东代表诉讼诉权，减少对公司独立人格的不正当干涉。公司应就其不起诉决定出具不起诉意见书，在弥合与股东信息不对称的同时保障人格的独立性。而法院也应当拥有必要的司法审查权，在公司提交了指控母公司股东恶意诉讼相关证据的情况下，核验母公司股东提起双重代表诉讼的原告资格，避免滥诉、恶诉的肆意发生。

综上所述，双重代表诉讼制度可以通过立法引入的模式设计如下条款：

“全资子公司董事、监事、高级管理人员有《公司法》第一百四十九条规定的情形的，全资母公司股东可以参照《公司法》第一百五十一条的规定，书面请求全资子公司对应机构或人员向人民法院提起诉讼，也可以请求全资母公司依照《公司法》第一百五十一条规定提起诉讼。全资母公司股东持股时间、持股比例应与《公司法》第一百五十一条的规定保持一致。

全资子公司对应机构或人员收到前款规定的全资母公司股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使全资子公司利益受到难以弥补的损害的，且全资母公司未依照《公司法》第一百五十一条规定提起诉讼，前款规定的全资母公司股东有权为了全资子公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

全资子公司和全资母公司收到全资母公司股东书面请求后拒绝提起诉讼的，应当出具不起诉意见书。人民法院审查不起诉意见书发现全资母公司股东提起诉讼不具备正当性或提起诉讼难以保障全资子公司利益的，可以依法驳回起诉。

他人侵犯全资子公司合法权益，给全资子公司造成损失的，本条第一款规定的全资母公司股东可以依照前三款的规定向人民法院提起诉讼。”