数据要素市场发展的立法范式研究

柳 峰 高绍林

1(北京大学(天津滨海)新一代信息技术研究院 天津 300450)

2(天津市人大常委会法制工作委员会 天津 300042)(frankliu66@126.com)

1 数据要素市场发展立法范式综述

随着以数据作为核心要素的数字经济快速发展，数据的基础性与配置性作用得到越来越多的关注与重视.2019年10月，党的十九届四中全会决议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中，首次提出“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制”.2020年4月，党中央、国务院发布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，明确提出要“加快培育数据要素市场”“引导培育大数据交易市场”.

1.1 数据与数据要素

对于“数据”的定义，学界尚无统一定论，学者们尝试从不同角度来对这一概念进行描述.李爱君[1]认为，数据是对事实、活动的数字化记录，具有独立性，形式有多样性，数据是无体的.

数据通常呈现为非物质性的比特构成，有人希望揭示数据的本质.陈筱贞[2]认为，数据是世界客观事物性质、状态的反映，是客观信息的记录，不是物.也有学者通过不同概念之间的比较来明细数据的范畴，申卫星[3]对数据和个人信息概念进行了区分，认为数据强调的是客观存储在计算机系统中的事物，而隐私和个人信息则是数据或者其他载体所揭示的人格内容.王芳[4]认为，与信息资源相比，数据资源更多地指向互联网活动所产生的记录，体现了海量、异构、多样、分布、快速生成、动态变化等特点.更有研究者转换角度，从政治经济学的角度对“数据”概念进行解构.刘皓琰[5]提出，从劳动过程的视角看，数据是信息的一种特殊形态，是对碎片化的信息进行归纳、计算、加工后的结果，因此数据本质上是劳动的产物，其价值量取决于生产该数据的社会必要劳动时间；从社会再生产的视角来看，数据作为劳动成果加入产品创制和知识研发的各个环节，可以推动生产过程中的价值增值，在流通领域可以推动资本的循环周转.

随着信息技术的发展和算力的提升，数据已经被看作一种重要的战略资源，由此出现了“数据财产”“数据资产”等概念.“数据资产”最早是由Peterson[6]于1974年提出.齐爱民等人[7]认为：数据财产是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的数据，应具备确定性、可控制性、独立性、价值性和稀缺性5个法律特征.2018年4月，中国信息通信研究院云计算与大数据研究所发布的《数据资产管理实践白皮书(3.0版)》[8]中将数据资产定义为“由企业拥有或者控制的、能够为企业带来未来经济利益的、以物理或电子的方式记录的数据资源，如文件资料、电子数据等”.2018年，朱扬勇等人[9]将数字资产、数据资产和信息资产统一为数据资产，将数据资产定义为：拥有数据权属(勘探权、使用权、所有权)、有价值、可计量、可读取的网络空间中的数据集.

有关数据特性的研究：张麒[10]认为，数据资源要素具有衍生性、共享性、非消耗性3大价值，打破了自然资源有限供给对增长的制约，为持续增长和永续发展提供了基础和可能.田杰棠等人[11]认为，从本质来看，数据生产要素最独特的特征有3个：非稀缺性、非均质性和非排他性.将数据作为生产要素，意味着要将数据置于市场中，建立由市场评价贡献，按贡献决定报酬的机制，数据定价不可忽视.李政等人[12]针对数据要素的价格判定认为，数据要素的价格应该在数据要素市场上形成，反映数据要素的市场供求关系.不同数据的重要性、获得难度和使用的排他性影响数据的稀缺性，数据稀缺程度的高低又进一步影响数据价格，进而决定数据要素持有者在参与分配过程中的谈判力度.

1.2 数据要素市场

针对数据要素市场的构建：罗培等人[13]认为，数字经济具有资源无限、时空无界、身份多元、数据驱动等鲜明特征，要培育数据要素市场，应当建设透明、安全、可信的数据要素市场体系，建立确权、定价、交易的数据要素市场机制.田杰棠等人[11]认为，为了加快培育数据要素市场，应当明确可交易数据的范围，扩大合法、可交易数据的源头供给；明确数据交易规则，让市场主体“依规交易”；明确数据交易监管机构，保障数据市场“有序交易”；积极培育数据服务新业态，推动数据市场良性发展.于施洋等人[14]认为，构建数据要素市场，是抢占未来全球竞争制高点的战略需要，是有效解放数字生产力的必由之路，是推动经济实现高质量发展的重要抓手，是寻求全球科技竞争非对称优势的突破口，是推动我国区域协调发展的新纽带.此外还有学者针对数据要素市场构建中的具体问题进行探讨，司晓[15]认为，数据是数字时代最重要的战略性资源，政府数据开放共享是数据要素市场的关键一环，包含3个维度：首先，可以开放的数据要向全社会免费开放；其次，可以共享的数据要在政府部门之间分享，并可出于公共利益等目的向企业等社会主体分享；最后，秘密的、不能被披露的数据需要以负面清单的方式划定，作为共享与开放的例外.

1.3 数据要素市场立法范式现有研究

构建数据要素市场，相关的法律规范不可或缺，而构建数据相关法律框架的前提是对数据本身法律性质的明确以及对数据权利的设置.数据的财产性已经毋庸置疑，对于其上的权利设置，学者们首先寄希望于现存的法律制度构建，将其与现有财产权客体进行了比较.朱扬勇等人[9]认为，数据资产的物理属性和存在属性表现出有形资产的特征，其信息属性则表现出无形资产的特征，即其兼具无形资产和有形资产的特征，数据还同时具有流动资产与长期资产的特征.李爱君[1]认为，对数据的掌握没有物理上的客观垄断性，数据可以被多个权利主体掌握；同时，数据的使用价值和价值在其被支配的过程中没有损害，某权利主体通过对数据的运用或交易获得利益时，无法构成对其他主体通过相同方式获取直接经济利益的排除.王玉林等人[16]认为，大数据具有财产属性，是随着信息技术发展而出现的一种新型财产权客体，即信息财产，固定于一定载体上，能够满足人们生产和生活需要的信息，它具有确定性、可控制性、独立性、价值性和稀缺性等特征.肖建华等人[17]认为，数据难以适用物权保护.蒋洁[18]认为，数据生产要素不会随着使用增多而减少，对应的价值甚至有可能随着用量上升而增加，可以直接套用传统的产权认定与保护制度.此外，数据处理的全生命周期中涉及复杂多样的权益主体且难以进行单一授权，无形之中增加了数据所有权、使用权、交易权、管理权等权益分割的难度.戴建军等人[19]认为，数据可以低成本复制，不像实物资产有天然的排他性，使得数据“所有权”与一般民法所指的所有权(对财产享有占有、使用、收益和处分的排他性权利)含义不同，不是一种绝对的完全所有权.韩旭至[20]认为，数据不具有物权属性，根据物权法定原则，从美国的信息财产权与我国数据交易的视角皆无法直接得出数据物权的结论.数据虽被称为“新石油”，但又与石油不同，其无法与电子载体相分离，不具有物的独立性；其可被无限复制、任意删除，不同的复制体可为不同人所控制，在支配上无法实现完全的排他性，不具有物的特定性.因此，相同数据可能存在数个数据权利，不符合一物一权原则.与知识产权的保护对象比较，数据不具备独创性、期限性、法定性等知识产权必要特征，也不必然是智力劳动成果，更不需经过知识产权取得相关的法律程序.此外，大数据相关算法无法取得专利保护.所以，知识产权保护数据也存在局限性.

基于上述对比分析，研究者们对于数据权利的构建提出了自己的观点.肖建华等人[17]认为数据权利的本质是信息权，可以借助信息权理论，为数据权作出抽象化定义：数据权利是数据在生产、收集、积累、存储、处理(加工)、传递、检索、使用、共享(传播)、消除等过程中在不同主体之间发生流转，从而产生不同性质内容的权利.从权利特性来看，数据权利呈现复杂化与多元化的特征.王芳[4]认为，就数据资源而言，产权主要包括所有权、拥有权、使用权、转让权、收益权、管理权、修改权、毁坏权、销毁权等，这些权利并非是一个不可分割的整体，而是常常处于分离或分享状态.王春晖[21]认为，数据所有权与传统意义所有权不同.数据从开始生成时，就与数据主体处在一种分离状态，数据保护的核心不在于“数据”本身，而重点在于如何规制数据的控制者对公民或企业数据的收集、控制、处理等行为.田杰棠等人[11]认为，从经济学角度来看，如果认可个人的财产权利主张，那么个人授权或获取分成收益的成本很可能超过其信息贡献价值，导致数据交易成本太高，从而无法实现数据在市场上的流通，甚至使数据市场失去存在的意义.但是，从法学角度来看，认可个人的财产权利主张可能有其维护社会公平的道理.这就是数据权属争议的核心问题所在.齐爱民等人[7]认为，数据权包括个人数据权和数据财产权，个人数据权即自然人依法对其个人数据进行控制和支配并排除他人干涉的权利.就其性质而言，个人数据权是随着社会发展而逐步明确和独立出来的新的人格权类型，包括数据决定权、数据保密权、数据查询权、数据更正权、数据封锁权、数据删除权和数据报酬请求权等.数据财产权是指权利人直接支配特定的数据财产并排除他人干涉的权利，其权能包括数据财产权人对自己的数据财产享有的占有、使用、收益、处分的权利.数据财产权具有排他效力、请求权效力、优先效力和追及效力4种效力.龙卫球[22]提出构建新型财产权体系的观点，认为数据经济双向动态且以数据从业者为主要驱动装置的结构性质，要求数据新型财产权构造也应该呈现双向动态和以数据从业者为重心驱动的结构特点.数据新型财产权从体系上说，应该在区分个人信息和数据资产的基础上，进行2个阶段的权利建构:首先对于用户，应在个人信息或初始数据的层面，同时配置人格权益和财产权益;其次对于数据经营者(企业)，在数据资产化背景下，基于数据经营和利益驱动的机制需求，应分别配置数据经营权和数据资产权.申卫星[3]提出“所有权+用益权”的协同格局，即通过意思自治或者法定调整的方式分割数据所有权的权能，并将这些权能部分保留给数据原发者，部分分配给数据处理者，从而创建“数据所有权+数据用益权”的二元结构.对数据原发的用户赋予数据所有权是尊重数据权利源泉的表现，同时也要充分尊重对数据进行采集、加工的数据平台企业的投入，赋予其数据用益权.数据用益权给予平台企业以支配权，从而可以对数据进行处理、控制、研发、许可乃至转让，这样分配权利既尊重了权利的来源，又尊重了平台企业对数据的投入.戴建军等人[19]认为：数据权利界定的难点在于数据权利具有多样性，不同类型的数据在权利内容上存在差异；数据生产链条包括多个参与者，权利需要在各参与者之间进行划分，从而引发界定难题；数据与传统普通实物的所有性质不同，无法将所有权绝对化.因此建议我国分类确定数据权利，促进数据安全自由流通，包括：1)明确政府对政府数据管理使用的权利、责任和义务以及公众的使用权利和义务，有效推动公共数据开放：2)赋予非个人商业数据生产者所有权，促进商业数据流通应用；3)明确自然人的个人数据权利，加强个人数据权利保护；4)允许数据控制者对匿名化数据享有限制性所有权，规范企业数据利用；5)加强跨境数据流动管理制度接轨，通过隐私机制和安全例外实现数据主权；6)规范监管部门为履职获取数据的权利和要求，确保数据监管合理有效.张亮亮等人[23]认为，数据产权与传统产权不同，具有2个突出的时代特征：一是新形势下的数据产权不仅指数据财产权，人格权也成为数据产权的重要属性；二是个人数据产权的内涵也更加丰富，如被遗忘权、可携带权等.他们提出：对于原始数据，用户享有个人数据权；对于衍生数据，数据记录者享有数据处置权；涉及个人数据时，该部分数据主体享有个人数据权.从优化资源配置的角度，收益权可首先界定给平台企业，同时保证用户具有自己的信息不被平台企业使用的权利.李政等人[12]对于数据权利归属提出，数据权利内容会随着应用环境的变化而变化，形成新的数据权属，因此事先确定其权利归属比较困难.可以参考国际上对于数据权利界定的经验，结合我国实际情况，以人格权保护为首要前提、以数据价值贡献为重要依据、个人权益保护和商业发展利益相辅相成的原则，分类确定数据的权属.周林彬等人[24]认为，数据权利是一种拟制的权利，是一个制度选择的问题，而相对于债权和知识产权，“物权路径”是制度效率最高的.他们将数据确权分为不同阶段：在挖掘阶段，权利属于大数据挖掘者；在存储分析阶段，权利归委托人或者依契约进行产权确认；应用阶段的大数据应被界定为公有产权，但需要法律对其边界加以限制.陈筱贞[2]认为，关于数据的权利可以进行分类观察，被记录方单方信息数据，所有权归数据被记录者，数据抓取平台参与的合同行为信息数据，所有权归参与方共享.王融[25]对于个人数据所有权进行探讨，认为可以根据不同场景来进行所有权的界定.第1种是以个人数据为交易对象的场景，这种情况下，个人数据的所有权是数据主体本人；第2种是在个人数据基础上对数据作出匿名化处理后进行交易的场景，这种情况下，企业(即数据控制者，最初决定收集目的并经用户同意授权，取得用户数据的主体)对该匿名化数据集享有限定的所有权.许可[26]就数据权属提出了“数据业者捕获所有权”为主、“数据主体关联所有权”为辅的二元权利结构，为这一问题作出有益探索.丁道勤[27]提出，可以将数据分为基础数据和增值数据.基础数据是最本源的数据，主要是指个人数据，即所有足以对主体构成识别的数据.个人数据是用户个人资产的重要构成要素，用户作为个人数据的提供者，拥有个人基础数据的所有权，这是数据资产权属的基本原则.增值数据主要是指数据处理者对网络用户从事各种活动进行搜集整理等增值处理行为产生的数据，数据处理者享有经个人主体同意基于基础数据进行加工编辑分析而产生的增值数据所有权.增值数据的范围主要包括用户使用数据处理者的应用程序或信息服务所产生的那些不足以判别特定人身份的数据，以及数据挖掘分析产生的数据报告等.增值数据保护原则侧重于促进数据自由流通，数据处理者不经数据主体同意，在整体上使用个人数据是允许的.

个人信息保护是数据安全的核心部分.王利明[28]从个人信息权与隐私权的界分角度提出观点.他认为，从权利属性上来说，隐私权是一种精神性的人格权，财产价值并不突出，是一种消极的、防御性的权利，而个人信息权是一种集人格利益与财产利益于一体的综合性权利，是一种主动性的权利.从权利个体上来说，隐私主要是私密性的新信息或私人活动，而个人信息注重的是身份识别性.从保护方式上来说，隐私权的保护应注重事后救济，主要采用精神损害赔偿的方式，而对于个人信息的保护应注意预防，除了采用精神损害赔偿外，也可以采用财产救济的方式.对于我国的个人信息保护，他认为：隐私权不能代替个人信息权，在人格权法中应该明确规定个人信息权和隐私权；制定个人信息保护法时，需要以隐私权保护为中心，但同时，政府对个人信息的管理也是必要的.对于个人信息的界定，王甜莉[29]认为，可以从主体性质、个人相关性和可识别性3个角度来判定.个人信息的主体仅是自然人；若信息内容所指向的对象是特定的自然人，或者使用某一信息可以定位、影射、评价到具体的某个人，或者在得知或使用某一或某些信息之后，对信息主体将会产生一定程度的影响，则可认为具有个人相关性；可识别性是判断个人信息的核心要件，即通过穷尽目前所有可行的客观的识别方法看能否识别出某些特定的自然人.

1.4 数据要素市场交易规则的现有研究

数据要素市场构建后，数据价值的最大化将主要通过数据交易来完成.对数据交易平台的规制和数据交易规则的设置，都是相关讨论的重要议题.雷震文[30]认为，交易平台既是数据交易的组织者，也是交易活动的参与者，兼具市场监管主体和监管对象双重身份.以平台为中心，从加强对平台的监管和提升平台的监管职能2个方面展开制度构建，对规范数据交易市场发展具有积极意义.针对完善平台监管，他提出要明确大数据交易平台的性质和功能，建立和完善数据交易平台准入制度，合理界定交易平台的法律责任范围，加大对数据平台交易的制度激励.在强化平台监管职能方面，他提出要夯实平台交易监管权的基础，加强对交易要素的监管，以及完善平台数据交易监管的措施.肖建华等人[17]认为，大数据交易的本质是不同数据主体之间针对数据客体实施交易之行为，并涉及数据的收集、加工、存储、转让等各个环节.大数据平台交易的模式主要有3种：第1种是数据平台分销模式(consumer to business)，即用户向信息业者提供数据，作为对价，信息业者以商品或者优惠反馈于用户；第2种是数据平台集中销售模式(business to business)，即数据平台作为中间方撮合数据提供方和数据需求方通过平台进行交易，而交易平台按照交易金额的大小比例收取交易费用；第3种是分销与集销混合模式，即数据经纪商通过其他可公开来源渠道(包括数据经纪商之间的信息共享)获取数据，并按照属性将数据加工后予以销售.我国大数据交易平台主要采用第2种模式.目前大数据交易市场存在数据权属界定不明、数据处理标准不明、大数据交易主体界定不明和大数据交易平台法律地位不明等问题.他们认为，规范数据交易行为，应该明确数据权属和交易性质.数据来源主体的个人数据权表现为对数据收集的同意权以及对数据的更正权、消除权等权利；数据收集主体的数据财产权表现为对数据的使用、收益、处分的权利；数据继受主体同数据收集主体交易后的权利应由交易双方自行约定，适用合同法的相关规制.还应规范数据脱敏标准，限制数据交易主体，强化政府监管和平台法律责任.李政等人[12]建议应该在国家主导下形成统一的数据交易平台，通过统一规范的标准体系实现各数据交易市场之间的数据流动与资源整合；要提升政府数据开放共享水平，引导各行业企业积极参与数据市场交易，扩大数据要素市场规模；要建立规范的数据治理流程和考核机制途径对数据质量进行管理，也可以通过建立具有国家资质的第三方数据评估机构严格保障数据质量的权威性和准确性.

1.5 数据要素市场发展的现有立法探索与实践

关于数据要素市场的构建，虽然暂时还无国家统一立法，但是不少地方已经开始了积极的尝试，如深圳、贵州、上海、天津、浙江等地区纷纷出台了数据保护和数据交易相关规范.朱开鑫[31]认为，整体来看，当下地方数据立法主要呈现出规范领域集中、阶段特征明显以及政策导向突出等基本特征.从当下各地的数据立法实践来看，制定一部综合性数据立法应当是主流趋势.在地方数据立法时：应当有边界意识，避免突破地方立法权限和管辖；应当有优先意识，加快政府数据共享开放过程；应当有发展意识，通过科学适度设计，落实发展与安全并重原则，为数据产业发展留出制度空间；应当有风险意识，避免产生负面引导效应和域外争议.王春晖[21]认为，数据要素市场不是一个单独的要素市场，而是一个横跨各领域的综合要素市场.加快培育数据要素市场，应关注2大问题：一是关注数据要素市场的分类和系统管理，数据要素市场的分类能提高各产业体系中原有要素的价值转化效率，进而促进生产效率的提升；二是关注数据本身所产生的新价值，数据本身的新价值在于促进传统要素市场的数字化升级，这是加快培育分类数据要素市场，全面提升数据要素价值的关键所在.秦顺等人[32]对地方典型数据立法的《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》(以下简称《数据条例》)进行了观察分析，认为《数据条例》首倡数据权并构建了权利体系：规定自然人对个人数据依法拥有数据权；规定公共数据处于公共管理和服务机构控制状态，国家对公共数据享有数据权，由深圳市政府代为行使权利；规定数据要素市场主体对其合法收集的数据和自身生成的数据享有数据权等.《数据条例》对数据权确定、数据权属划分、数据权利体系构建的先行先试，对于国家、其他地区的立法和实践指导工作具有参考意义.《数据条例》从数据要素市场统筹与管理、规范市场主体数据活动、促进数据要素融合，以及建立深港澳地区数据融通机制、数据跨境国际合作机制、数据质量管理体系、数据价值评估体系和提供市场保障措施8个维度，为数据要素市场培育提供了制度支撑.此外，《数据条例》探究了个人数据保护、公共数据管理与共享、数据要素市场培育和数据管理安全的分步践行细则，使该条例在实施上有着诸多亮点，能够转换成具体的行动方略.同时他们也对其不足进行了分析，认为《数据条例》规范的数据活动涵盖范围颇广，所涉稍显不够具体、精确.绕过科学数据管理与共享来探究数据活动不利于厘定《数据条例》规范的活动边界、明晰其法律效力.基于现实需求，建议可在数据的定义、权属划分中厘定其与科学数据管理与共享的联系、区别和边界，以更好地指导数据要素配置活动，使数据权及其权利体系更为清晰.此外，个人隐私权保护与公共数据开放、数据私权化与数据共享皆存在悖论与冲突，应明确个人数据仅能用于合法的公共管理和商业用途，强制公开个人数据用途并建立相应的监督机制，利用人工智能、区块链等技术厘清数据保护与定价的精确特征和方法，以发挥惠及民生的核心作用.公共数据共享与交易也存在矛盾，《数据条例》鼓励参与公共管理，但对公共事业管理过程中数据收集与利用的权益反哺机制、途径未能作出说明，难以提升数据要素市场主体共享意愿.《数据条例》还提出“公共数据属于新型国有资产，数据权归国家所有”，并提倡公共数据的共享与开放，但仍待明确收归国有的公共数据开发利用工作对数据提交者的权益保障机制，不仅做到“谁提供，谁负责”，还应使“谁合法提供，谁合法受益”.丁波涛[33]基于对上海数据治理情况的调研，认为技术设施、人员感知、人力资源和法规制度是影响政府数据治理成效的主要因素.在技术层面上，我国应当集中解决目前网络和设施按条线和环节分割的问题，加强政府大数据的顶层技术架构设计，加强数据标准研制与实施，打通政府数据生命周期各环节，构建让数据无障碍流动的网络体系；此外，当前我国政府数据治理的政策法规、资质机构、标准规范等方面还存在结构性缺陷，需要加快制度和标准的创新；最后在人力资源方面，既要在政府中形成一支高素质的大数据人才队伍，也要促进政府工作人员大数据意识与能力的普遍提升.陈晓勤[34]提出，目前我国大数据立法存在的问题是：大数据管理机构职能不清、力量薄弱；数据汇聚、共享环节仍未畅通；数据权属不明晰；数据开放开发推动困难重重；数据安全管理存在隐患；产业促进措施有待加强.从目前地方立法的经验来看，数据概念及相关分类、数据标准等问题大多由地方立法自行规定，立法中核心概念不一致，导致制度存在地方差异；不同地方立法对于政府数据开放的态度存在不同，部分地方大数据立法的治理理念需要提升.此外，大数据地方立法在内容上存在不足，管理机制规定不完善，对数据治理协同框架、大数据管理机构赋权等缺少更深入的思考设计；调整对象范围较狭窄，对社会数据关注不足；数据开放利用规则较粗疏，缺少对数据使用的监管规定.基于这些问题，陈晓勤[34]提出建议：明晰中央和地方大数据立法的范围，根据重要程度、影响范围和事物本质，划分中央地方立法范围；以数据资源高效利用为轴，回应政府和企业的现实需求.

2 数据要素市场发展立法范式

数据要素市场发展的立法首先需要研究与厘清数据要素的特殊性，从数据要素特殊性出发，通过与现有法律范式已有明确规约的不动产、动产、无形资产的比较分析，确立数据要素市场发展的系统工程框架，进而研究适合数据要素市场发展特点以及中国特色环境与制度的立法范式.

2.1 数据要素的特殊性

数据要素市场的发展与建设需要研究与尊重数据要素自身的特性，特别是在市场的交易流通过程中的特性.北京大学黄罡、柳峰等人(1)北京市经信局课题《数据中心开展数据服务之研究(利用区块链进行大数据资产确权与可信流通之研究)》在2019年提出：数据要素在流通过程中具备“原本与副本的物理表现形式一致” “原本与副本的使用价值相同” “脱离提供方物理控制即失控”等特性，因此需要探索建设“权属明确、全程可控、多源共信、高效融通”的数据可信流通体系.

他们还提出了数据要素市场发展的“数据使用方可信、数据使用过程可管、数据利用用途可控、数据利用效果可知”的机制，鼓励更多的数据资源提供方参与数据服务，提高数据要素市场体系的活跃度和交易效率.

2.2 传统财产权与数据财产权的比较研究

数据要素市场发展的立法研究，需要探究数据的特殊性，系统化与结构化研究数据要素的权利与特点.作为新型的生产要素，数据与传统不动产、动产、无形资产在实物形态、唯一性、法律规范、确权方式、侵权判定、技术保障以及转移方式等方面具有显著不同的特点.如表1所示.

表1 传统财产权与数据财产权的比较

数据要素市场发展是一个涉及经济、法律与技术等多维视角的复合问题.首先，数据要素市场发展需要从制度设计、激励开发、安全利用与长效发展等经济学角度进行系统规划与设计；其次，目前对数据要素市场的法律、法规尚不明晰，特别是对个人数据人格权、财产权的判别尚不明确，同时数据的所有权、控制权、收益权等多项权利是否可以分别界定等问题尚无明确的法律依据；最后，与其他固定资产、无形资产不同，数据要素的确权、侵权识别与判定均需要技术的支持，才能与法律法规共同发挥作用.

区块链作为最优“信价比”的底层技术，为数据要素市场发展带来了新的视角，同时也对区块链自身在高通量、高性能、高可控、高扩展等方面提出了新的技术挑战与要求.

2.3 数据要素市场体系中数据权利与责任

数据到底是属于财产权还是属于人格权的范畴，目前法学界尚在讨论与争议中.数据产生于不同的目的，存在于不同的系统中，体现为不同的属性，因此无法简单地用一元论或二分法来界定数据的权利属性.十九届四中全会提出的“数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制”，提供了非常好的一种解决思路与机制.即使对目前争议较大的个人数据，也可以采用“分层分类分级”的方式，构建数据权利多维矩阵，通过增加约束条件、缩小边界来细化数据在每组条件下的权利以及权利归属来达成共识.个人数据与个人信息不同，自然人享有的是个人信息的人格权，不直接表现为个人信息的数据权.不通过电子介质记录、处理，个人姓名、年龄、身高、体貌等信息只是人格权.个人信息只有通过电子计算机，按照一定的格式、算法处理并以电子符号形式记录、整理，才产生了有关个人信息的数据.数据处理方可以通过电子介质,按照标准的格式、算法将个人信息进行记录、存储，按照法律规定或者经信息主体同意进行处理，并运用于特定的目的.

以个人数据为例，本文提出了一个可供参考的个人数据权利多维矩阵框架，如表2所示:

表2 个人数据权利多维矩阵框架

对于企业数据，也可以通过多维矩阵的方式来进一步缩小边界，从而便于对不同类别的数据进行权利的划分与界定.例如：企业的基本数据因其具有社会属性并且已经在社会公开，因而没有必要主张其权属；企业经营数据属于企业的商业秘密，可以被界定为企业数据财产权；企业购买的设备中的数据产生于使用过程，因此为企业所有；设备维护企业可以依照约定与企业共享，但未经企业允许不得超服务范围使用，等等.

数权权利与责任的变化也随着信息技术的发展而演进，因此在分级分类分层的基础上，数据权利的界定还需要保持一定的弹性与扩展性，对立法的流程与时效也提出了新的更高要求.

2.4 数据要素市场发展的系统工程框架

数据要素市场发展是一个复杂的社会系统工程，除了法律因素以外，还需要综合考虑技术、经济、商业等多个因素的相互作用与影响，目前在全球范围尚没有数据要素市场的成熟模式与成功经验.国内现有的数据要素市场探索与实践说明，传统的金融交易所、大宗商品交易所模式并不适合数据要素市场.

传统的大宗商品与金融交易市场虽然也需要信息技术的支持，但是核心仍然是“业务的信息化”，主要是通过信息技术来支持业务的实现，技术变革对其影响相对较小且可控.数据以信息技术为基础，数据要素市场发展过程中所面临的“确权、定价、流通、运营”4大核心问题，都需要技术的创新与突破才能进行支撑与实现，同时信息技术的快速发展也对数据要素市场技术架构的弹性提出了新的较高要求.

与此同时，数据作为数字经济时代的“石油”，具有基础性与战略性的重要地位.数据要素市场作为数字经济世界有效配置资源、发挥市场调节作用的重要组成部分，需要“数据经济学”的新研究、新理念与新体系来指导，并呈现互相促进、迭代发展的长期演进态势.

作为尚无成熟模式与成功经验的“世界级”难题，数据要素市场的发展需要立法、技术与经济等领域的顶层设计与融合推进，更要协同研究商业运营的规则、模式与技术保障.在保障数据安全与隐私的前提下，在不断发展的法律框架下，通过技术创新突破、经济顶层设计、运营持续迭代，不断探索与完善符合数据要素发展特点与规律的市场规则与市场模式.

2.5 数据要素市场发展的立法路径

改革开放以来，中国特色社会主义法律体系形成的基本路径——“针对现实问题→政策原则指导→地方立法探索→行政立法规制→总结上升法律”，并在实践中取得了良好的效果.数据要素市场发展的立法仍然可遵循这样一条基本路径，目前各地纷纷出台有关数据要素相关的地方性法规，处于第3阶段至第4阶段之间.

从全国乃至世界范围看，目前尚处于对现实问题进行系统梳理到政策原则指导的过渡阶段.地方立法探索是在政策原则尚未统一的情况下所进行的初步摸索，多数集中在政府数据、公共数据开放，政务数据共享等宏观领域.对数据交易这类涉及市场主体切身利益的敏感问题，多数是回避、观望.个别地方规定“数据资源属国家所有”，也有越权立法之嫌.因此，当务之急是在近几年各方面梳理研究现实问题的基础上，在国家层面提出若干原则性政策意见，为地方立法探索提供基本的政策遵循，再总结地方探索经验，上升为国家级的立法规制.

2.6 数据要素市场发展的法律责任

数据要素市场发展立法还需要针对数据要素市场的特点，明确各方主体的法律责任，在保障数据安全和隐私的前提下实现数据要素的确权、交易与流通，打造协同、有序、健康的数据要素市场发展体系.

首先，探索构建通过区块链技术进行的数据要素登记公示制度，建立面向全域、全量与全局的数据要素目录，通过登记公示进一步促进数据要素交易与流通，同时探索法律与会计准则共同规范的“数据资产”定价与评估办法，构建活跃的数据要素市场体系.

其次，明确在数据要素产生、采集、汇聚、治理、分析、销毁等全生命周期过程中的主体责任，通过明确主体在各个环节的责任与权利，构建数据要素全生命周期权责框架共识，约束与规范主体的权利边界.目前中央网信办与工信部已经出台的APP个人信息收集规范，即是一个非常好的开始，有助于数据采集与利用的全社会治理与协同发展.

在数据要素市场发展立法过程中，还需要对数据要素侵权责任、非法利用数据要素责任、数据要素交易违约责任提供基本的框架与规约，并建立适应数字经济时代发展特点的立法、更新框架与机制，兼顾发展、保护与监管，为数据要素市场发展提供可以适应新一代信息技术快速发展、融合迭代、模式创新的立法范式.

3 结论与建议

数据要素市场发展是一个复杂的系统工程问题，因此立法工作不仅仅需要从法学概念与理论体系出发，还要对影响数据要素市场发展的经济、商业与技术等系统因素进行综合与协同研究，以数据要素所具有的“物理转移即失控、分析利用边际成本为零、价格由需求场景决定”等特性研究作为出发点，针对结构化、大数据量、更新频繁的结构化数据确权还需要攻克解决一系列具体的技术问题，实现数据要素通过立法与技术相互融合的确权、利用与保护.

数据要素市场随着新一代信息技术的快速发展，其新机制、新模式与新应用尚处于初步探索阶段，数据要素市场的发展与建设需要遵循“理论突破—技术攻关—实践验证—迭代发展”的螺旋式发展模式.建议支持与鼓励地方政府出台政策，先行先试，并行实试，充分发挥新一代信息技术的优势与市场主体的创新能力，在试点过程中找到有效的解决方案与立法范式.数据要素市场的发展，需要构建开放、合作、有自主知识产权的新型产学研联盟，小步快跑，快速迭代，针对数据要素市场发展的法律、技术、经济与商业问题，通过跨界融合研究与理论实践结合的路径，打造具有自主知识产权的数据要素可信市场发展模式.

数据要素市场发展的立法问题，不仅仅关系到我国以数据为核心的数字经济发展问题，还涉及全球数字化浪潮竞争格局的合作与监管问题.在中国探索与实践的基础上，需要研究数据跨境流动的法律与技术问题，通过前瞻数字经济发展趋势、符合国际合作发展要求的数据要素跨境立法与实践工作，主导全球数据要素市场发展体系构建，在全球数字经济竞合生态体系中占据领先优势.