《广告法》禁用语认定研究——以2015年9月1日修订版《广告法》为例

◎方 艳 金子煜 易自力

2020年11月5日，有关“腾讯发布虚假广告被罚20万元”的微博话题引发关注。腾讯看点快报团队在进行现金福利运营活动中使用了“立即提现”的绝对化广告用语，对用户造成了误导从而引发用户投诉。深圳市市场监督管理局认定其广告违法，并判处20万元的行政处罚。像“立即提现”这类绝对化广告用语，属于广告禁用语之列。“禁用语”这一概念在1994年《广告法》第七条第二款中早已作出规定，其处罚力度之大引起了社会的热烈争论以及重视。本文以2015年9月1日修订版《广告法》禁用语为研究对象，探索绝对化用语、消费文化误导性用语和虚假性用语的表征和认定，进而探讨如何有效认定禁用语，避免认定分歧带来的弊端和风险，促进社会各主体认定共识的达成，从而为规范管理广告市场、促进广告行业自律提供参考。

一、绝对化用语及其认定

广告创作中的绝对化用语，大致有两类。一种是《广告法》中明文规定的：“不得使用国家级、最高级、最佳等用语”。这类广告语使用“最”“第一”等表示等级的词语，直接对产品定位进行界定。另一类是承诺性用语，即在没有科学证实的前提下对消费者传达“完全可行”、“根治”、“安全无副作用”、“药到病除”、“无效退款”等保证性用语。绝对化用语在认定过程中可从以下方面进行考量。

1.是否有未限定范围的“最高级”类表述。2014年锤子手机在官网发布广告宣传语“全球第二好用的智能手机”，被判定使用绝对化用语。北京市工商行政管理局海淀分局责令锤子手机立即停止发布违法广告，并公开更正，原因在于该广告语在创作中违背了客观性原则。与此点认证原则相反，代表广告主的经营理念和诉求的用语则不会被认定为绝对化用语。比如“力争第一”、“争当行业领军”等表达未来目标的用语，则不属于违规之列。

2.是否有未经过科学认证的预设可能性。

2019年12月17日，国家市场监督管理总局通报重庆盖勒普霍斯医药有限公司在《吐槽大会》第三季第4、6、7三期片尾小剧场中通过演员口播“999皮炎平绿色装，止痒就是快，无色无味更清爽”和“我发现这个999皮炎平，无色无味还很清爽，这个好哎，而且止痒还挺快的”的口播广告。广告中“止痒快”意义不明确，没有权威认证或验证，并且作为药品广告，也未按照《广告法》要求标明禁忌、不良反应和“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”字样。2019年8月，上海市市场监督管理局执法总队做出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款90万元。

二、消费文化误导性用语及其认定

消费文化误导性用语大致可以分为违反社会公序良俗、煽动消费者抢购行为和化用类用语三类。违反社会公序良俗的，比如“招财进宝”、“逢凶化吉”、“风水宝地”等带有迷信色彩的用语，又如“零距离接触”、“余温”、“胴体”等带有性暗示的用语等。煽动消费者抢购行为的用语，例如：秒杀、抢爆、再不抢就没了、史上最低价等，建构非健康非理性的消费文化。“化用类”用语使用较为广泛，但其弊端却较少受到关注。它往往指对传统成语、诗词的化用，例如“谐音梗”、“形似字”等等。如绿箭口香糖广告中的“一箭（见）倾（清）心（新）”，还有德芙巧克力广告“以德芙（服）人”等。这些广告将传统成语与自身品牌特性融合，体现创意性和可读性。但这些词语本意被改变，服务于经济目的，经过媒体传播，容易造成人们对传统文化的误读，不利于中华优秀传统文化的传承。

低俗化用语，在认定过程中可从以下方面进行考量。

1.是否与社会伦理道德、风俗、信仰等相悖。2018年，茂名市碧桂园在微信公众号发布“重金聘请国际开运名师黄楚淇风水讲解、猪年开运、开运宝典签赠”的广告，因涉及迷信内容被茂名市市场监督管理局处罚20.5万元。

2.是否超越伦理边界而触犯法律。2019年海南椰树集团椰汁广告涉嫌内容低俗、虚假等问题引发社会广泛关注。有媒体爆出椰树椰汁依旧延续以往“大胸美女”风格，只是更新了包装，其文案将产品定性为“丰胸神器”。有营养学专家指出，椰树椰汁作为普通食品却宣传丰胸功能，涉嫌违规。椰树椰汁的广告究竟是道德失范，还是触犯法律，执法者在认定过程中处于两难。在2019年2月16日，海南椰树集团官微发布声明称：“我从小喝到大”广告词不违反广告法。海南省海口市龙华区工商局仍认定其广告妨碍社会公共秩序、违背社会良好风尚，对椰树集团海南椰汁饮料有限公司做出罚款20万元的行政处罚。

三、虚假性用语极其认定

广告创作中的虚假性用语，大致可以分为两类，一类是明显未经过考证的虚假式宣传用语，比如“点击领奖”、“全员免单”、“史无前例”等用语。这类用语除了在宣传语中直接吹嘘自己的产品，更多的是采用夸大、煽动的手法诱导消费者的行为，消费者极易受骗。另一类是借用他人权威的“狐假虎威”式用语，通常借用知名人士或国家机关的权威，利用其公信力去影响消费者的判断，与实际情况却不一致，比如“质量免检”、“中国驰名商标”、“特供”、“国家领导人推荐”等。

虚假性用语，在认定过程中可从以下方面进行考量。

1.是否有可供考察的数据、说法来源。广告中发布的信息，必须有充分、有效的来源才能判断真实性。例如2018年8月2日，北京3W咖啡有限公司因为在其销售地点发布了“总理同款咖啡”等文字广告以及李克强总理于2015年5月7日在其经营场所品尝咖啡的照片，被消费者举报。经查证，广告中的内容属于不实信息。北京市工商局海淀分局处罚20万元。此类用语无法穷举，需要依据广告宣传内容是否有充分的事实来源进行判断和认定。

2.是否“偷换概念”。2016年1月25日，小米公司在其官网宣传中称“小米4C手机边缘触控已申请46项专利”，然而小米公司并没有取得专利证书，只有专利申请号，广告宣传语中含有虚假内容，被依法责令停止广告并处以罚款。

3.动机不纯式虚假诱导。2019年10月，四川广安鑫达置业因发布的广告中包含“首批售罄”字样，被罚款12万元。当事人为了提高知名度、促进房屋销量，在商品房未销售完毕的情况下，使用“首批售罄”的术语，与事实不符，利用、误导与欺骗了消费者。

四、广告禁用语的认定优化

目前对于广告禁用语的相关法律规范还需要更为明确和详细的解读，有关禁用语的法律条款需要推出细则以提升其可操作性，给出禁用语认定的规范解释，降低相关部门认定和执法难度，同时促进各利益主体共识的达成，避免认定分歧，实现广告禁用语的认定优化。

1.禁用语认定需要结合广告内容表达的语境语义及其指向。

中华汉字博大精深，同一个词语、同一句话，在不同语境下能够解读出不同的语义。因此在认定广告中是否含有禁用语时，必须要依据该广告用语在广告内容中实际表达的含义，不能仅仅根据该用语的字面意思判断是否符合该《广告法》所禁止的情形。2016年，江苏省东台市PS服饰贸易有限公司在天猫网站开设的服装店网页上展示其商品时，标注了“送胖爸爸、胖老公最好的礼物！”等广告语。安徽省太和县刘某向东台市市场监管局举报。然而东台市市场监管局经调查后认为：该公司在网页上展示服装图片时所标注的“送胖爸、胖老公最好的礼物”广告语中虽然带有“最好”字样，属于《广告法》所禁用的词语，但是没有指向其产品的质量，表达了对男性家人的关爱和情谊，不会对消费者产生误导，所以并不属于违法行为。

2.禁用语认定应当科学理性地看待广告语的语言艺术。

从广告语的角度来说，广告是一门语言的艺术。对于产品和服务内容进行一板一眼说明的广告难以引起消费者的注意，而广告的功能是说服，带有夸张、戏剧性用语的广告更难得到消费者的青睐和关注。消费者本身具有一定的识别能力，在广告内容不会对消费者产生误导的前提下，使用《广告法》禁用语表达了夸张等艺术效果的广告，不应被认定为含有禁用语的广告。

3.禁用语认定应该对表达内容的真实性进行认定。

如果广告内容属于客观真实的，比如得到国家认证的“首款”、“本年度全国销量第一”等，不应属于违法广告，不能一概而论。这些产品确实在本专业领域取得了最高级的成就，自然可以将这些“光环”用在自身的广告宣传中。这需要执法人员在执法过程中做到具体问题具体分析，通过详细的调查和取证，判定广告语是否与实际情况相符，避免“一刀切”。

4.禁用语认定要适应网络媒体广告发展情境。

当《广告法》无法解决现实问题时，应该结合互联网广告的一系列条例和管理办法，用综合、全面的眼光分析存在于网络上的禁用语新现象。在对广告禁用语的主体进行认定时，由于互联网的商品数据、广告宣传、交易记录都以电子形式存储，所以应当和传统执法手段相区别。公安部门要与通信管理部门、第三方平台加强合作，共享共治。同时，也应该建立一支信息化的执法队伍，培养具备网络追踪、证据分析、数据调取等能力的专业化执法人员。

广告是语言的艺术，广告语可以增加企业、品牌或者产品的附加值。规范、有效的广告语有着强大的传播力和感染力。对于禁用广告语的认定，不能仅仅局限于字面解读，而是看它的传播动机、效果或者后果，这样才有利于营造商家之间公平竞争的环境，建构优秀的消费文化，提升企业、品牌或产品的信任度，更有利提升执法的有效性和执法机关的公信力。