容隐制度重构探析

代星

（昆明理工大学法学院，云南昆明 650500）

中国自古以来便是以家庭为社会核心，一向重视家庭伦理和血缘亲情，即便是在废除了宗族制度的民主社会，人自一出生，便是在家庭的呵护下成长的，因此家庭成员间的相互关爱和庇护乃是自然规律，人性所需，是符合人伦道德的。容隐制度能够在我国古代历经世代王朝变迁而得到发展、变革却未消亡，不仅仅是因为它起到了维护封建统治的作用，也因为其体现出了对人性的关怀。

1 我国容隐制度发展历史

1.1 萌芽时期

容隐思想的萌芽阶段应是在春秋时期，由儒学创始人孔子提出。“仁爱”是孔子的重要价值观念，而且孔子认为爱是由近及远的，人首先应当爱护自己最亲近之人，因此亲情伦理尤为重要。据《论语·子路》记载，孔子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”即孔子认为，在对方违法时，父亲帮助子女隐瞒，子女帮助父亲隐瞒，才是所谓“直”的表现，父子之间相互庇护才符合儒家所提倡的孝道和伦理纲常，这便是最早出现的关于容隐思想的记载。

1.2 律法化

容隐思想最早被写入法律是在秦朝，秦律十分严苛，通常不允许百姓之间相互包庇，还要求妻子告发丈夫，否则还可能获罪，但为维护家长制，法律又规定了“非公室告”，即家长即使侵害了子女和奴仆，子女和奴仆也不得告发，如果坚持控告，反而会被处以刑罚。秦朝法律中虽然有“容隐”相关之规定，但是能容隐的对象仅仅包括家长，其目的更在于维护家长权威，而非伦理亲情。

秦朝灭亡后，汉朝吸取了经验，恢复礼治，并将儒家在立法和司法上的地位推上新高。在《春秋》的影响下，汉宣帝终于真正地将容隐思想制度化，颁布了诏书：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之,诚结爱于心，仁之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。”此诏书内容认可了父子、夫妻之间的爱乃是天性，他们之间的相互包庇爱护正是“仁”的含义的充分体现，不可违逆。虽然该规定也不可避免地体现出家长制的特点——晚辈为长辈隐瞒，可直接免责，而长辈为晚辈隐瞒还需上请判定，但是，这一规定突破性地允许了尊长对卑幼的隐匿，实质上地体现了对人之天性、亲情伦理的关怀。

1.3 形成完备制度

唐朝的容隐制度在汉朝之基础上进一步发展，趋于完善。《唐律疏议·名例律》中直接规定了“同居相为隐”，只要是共同生活的亲属，无论户籍是否相同、是否有丧服关系，都有为对方隐匿犯罪的义务，但谋判等重罪除外。除了同居的亲属以外，唐律对其他亲属间的相互隐匿的刑罚减免也进行了具体的规定，对小功、缌麻等不同关系主体之间对于不同犯罪的隐匿都规定了不同的减罚等级，形成了体系化的容隐制度，在该制度上相对弱化了尊卑观念，进一步突出了对家庭关系和亲情的保护。

之后的宋、元、明、清历代王朝在容隐制度上的规定略有改动，但大抵沿袭了唐律的规定。至清朝末年进行了大规模的修法活动，而容隐制度在经过改良后得以保留，其最重要的一项修改内容便是除了对尊亲属犯罪不得告发以外，将原作为义务的容隐行为转化为了法律权利，体现出了人权保障的精神。到南京国民政府时期，《中华民国刑法》完全消除了尊卑差异，实现了长幼之间的隐匿行为的平等对待。

1.4 衰退及回归

在新中国成立后，容隐制度作为封建社会维护“家天下”社会结构的工具，“家天下”转变为了“公天下”，这一工具便被视为封建糟粕而理所当然地从新的法律中剔除了。但在2012 年的《刑事诉讼法》修正中，我们惊喜地看到了容隐精神的回归。我国《刑事诉讼法》中第一百九十三条规定不得强制被告人的配偶、父母、子女到庭作证，以及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条中规定为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的，认罪、悔罪并退赃、退赔，可免予刑事处罚，都是对容隐思想的认可，这些都是是我国法治发展应当充分利用的“本土资源”。

2 容隐行为出罪之必要性

虽然新中国成立后亲亲相隐的制度已经被废除，但是纵观数千年历史，这一制度在过去历经朝代更迭，律法废改，依然长盛不衰，说明必有其存在之合理性，其中最根本的原因就是符合自然规律、人性伦理，尤其在以家庭为社会核心的中国，要使相互扶持的家庭成员之间互证其罪，是违背人性根本的，而且在实践中，即便《刑法》中有包庇罪的规定，但是亲属犯包庇罪的比率依然很高，或许我们应当重新对亲属间的包庇行为的去罪化加以探讨。

2.1 不符合刑罚预防目的

根据当今主流的刑罚目的预防论，刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防，一般预防是指预防尚未犯罪的一般人进行犯罪，特殊预防是指通过刑罚防止已经实施过犯罪行为的人再次实施犯罪。而在司法实践中，曾有一位帮助犯罪的养女逃跑的养父在被捕后仍表示并不后悔这一行为，绝不可能带女儿投案自首，结合司法实践和社会实际可以看出，大多数犯罪行为人都曾经被其近亲属藏匿过，这种犯罪行为的普遍发生，正如莫洪宪教授所言：“即使将亲亲相隐规定为犯罪，也难以预防和规制类似行为，这样的做法是无效果的。违背了人类本性的法律定将成为‘必犯之法’。”这种行为不是出于个人主义，也不是恶意犯罪的目的，而是出于人性的驱使，符合人之常情，这样的行为，出自于人性的本能，对这样的行为以刑罚处罚，也不能威慑具有亲密情感联系的亲属，无法达到刑罚的预防犯罪目的。

2.2 不具有期待可能性

期待可能性理论的基本含义是指在行为时自行为人外部环境来考察能够期待行为人实施合法行为的可能性，如果行为人行为时没有选择实施合法行为的可能性，即无期待可能性，此时，即便行为人实施了危害社会的行为也不应当承担刑事责任。根据著名生物学家汉米尔顿提出的“亲缘选择理论”，物种间的亲缘关系越近，越是在同物种间的利他行为就会越强，因此基于亲属之间与生俱来的亲情血缘关系，在对方面临危险之时，通常会本能地互相帮助、互相保护，而法律要求具有亲密关系的近亲属告发、证实罪行或帮助司法机关将其置于刑罚的危险之中，显然是强人所难的，不具有刑法上的期待可能性，因此，不应当不加排除地将所有包庇行为定罪处罚。

3 容隐制度重构建议

3.1 容隐制度之定位

容隐制度是指具有特定身份的亲属之间可以为对方隐瞒部分犯罪行为、掩饰犯罪所得而免于承担刑事责任的制度。在将其确立为法律制度之时，我们应当首先明确它是归属于权利还是义务范畴，在过去的封建社会中，容隐制度多被作为义务规定在法律之中，是因为其特定的政治作用，而现代社会，我们提出该项制度的重构乃是出于顺应人性，保障人权的考虑，因此，将其定位为公民权利较为合适。对于那些具有较高理性、能够揭发或者帮助公安机关打击亲属犯罪的“大义灭亲”的行为，是对他人和社会、国家有益的行为，法律不应对此作出否定性评价。

3.2 行为主体

对于可以相互容隐的亲属的范围界定应当充分结合我国的实际国情，首先近亲属自然应当囊括在内，我国《刑事诉讼法》中将近亲属范围界定为：父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹，但是，笔者认为这一范围并不全面。在我国目前的家庭结构中，祖父母、外祖父母抚养孙子女、外孙子女、非直系血亲亲属共同居住、生活的情况并不鲜见，此种情况下的亲情关系之紧密甚至并不亚于近亲属之间的关系，因此，祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女以及同居的其他亲属也应当包括在内。考虑到打击犯罪、保障法益，维护社会秩序的需要，容隐主体范围不宜过宽。因此，将该制度主体划定定为直系血亲三代以内以及同居的亲属较为合适。

同时，根据刑法的平等原则，不应再延续古代只要求晚辈容隐长辈的规定，而应该对该制度范围内的主体间的互相容隐平等对待，不论是长辈容隐晚辈还是晚辈容隐长辈都是出于相同的人性本能，法律不应区别对待，即应当予以相同程度的免责免罚。

3.3 不适用容隐的情形

由于容隐制度本身就是法律向人性的妥协，客观上已经一定程度地妨害了司法秩序，降低了司法效率，虽然其目的是保障人权，但是也绝不能一味追求保障人权而放弃法益保护，应当努力寻求两者之间的平衡。因此，对于较为严重的危害国家安全和恐怖活动犯罪以及对社会秩序危害较大的黑社会性质组织犯罪、情节恶劣的人身犯罪的行为人不应当进行容隐，此处的“情节恶劣”的标准可以从犯罪手段、受害人数量等方面进行考虑。对于上述几类犯罪人或嫌疑人随时都有可能继续实施犯罪行为，对国家或社会造成较大的损害，应当尽快控制。因此，对这几类严重犯罪的行为人不应当进行容隐。

另一方面，对于公职人员利用职务便利进行的隐匿亲属的行为也不能被认可。因为国家工作人员手中的权力是人民赋予的，并且只能用于更好地服务人民，在人性之上，更应谨守职业道德和职业规范，权力私用是绝不被允许的，而且如果允许利用职权的容隐就会造成广泛的腐败现象，将会严重损害行政机关的公信力和社会管理秩序。

4 结语

徒法不能以自行，法律规定绝不可忽视人性道德，尽管容隐制度也曾被作为维护封建统治的有力手段，但是其中所蕴含的人道价值也是不可否认的。事实上，容隐制度不仅仅在中国古代社会出现过，在世界上的许多国家和地区的历史进程中以及现代法律制度中都存在着相关规定。不论是从理论还是实践出发，这一制度在仍有存在的必要性，只要我们坚持结合实际，加以修正和完善，一定能使我国法律制度更人性化、更加完善。

注释

(1)彭风莲.亲亲相隐刑事政策思想法律化的现代思考[J].法学杂志,2013(1):70.

(2)程树德.九朝律考[M].商务出版社:北京,2010:212.

(3)刘斌.“亲亲相隐”与“大义灭亲”[J].社会科学论坛(学术评论卷),2008(9):37-46+1.

(4)莫洪宪,胡隽.“亲亲相隐”原则及其活化:以刑事法为视角[J].华中科技大学学报(社会科学版),2005,19(6):41-44.

(5)刘鹤玲.亲缘选择理论:生物有机体的亲缘利他行为及其基因机制[J].华中师范大学学报,2008 (1):115.