浅析《反不正当竞争法》中互联网专条的适用

钟一鑫

（广东星辰（前海）律师事务所，广东广州 518051）

0 引言

在互联网经济高速成长中，不正当的竞争行为逐渐增多，并趋向于复杂化，原有的《反不正当竞争法》在应对当前相关案件中，显得力不从心。司法判决大多依照《反不正当竞争法》的第二条，审理民事纠纷，但存在较大质疑声。

1 互联网专条适用的缺陷剖析

通过对有关民事案件的分析，各大互联网平台，为满足客户的个性化需要，第三方插件选择多种行为功能，突破仅限于修改的问题。并且关于法律适用上也有差异，换言之，均属于互联网专条的案件，实际适用路径难以保持一致。目前，关于第三方插件方面的不正当竞争案件较多，比如，腾讯提出民事诉讼的案件中，诉虹连软件的隐身功能，由武汉中级法院判决，裁判结果侵犯著作权的修改权，参照《反不正当竞争法》的第二条；爱奇艺诉飞流网络视频的刷量民事案件中，涉案行为是飞流网和“柠檬”挂机软件，在爱奇艺视频中，设置虚假的访问量，根据《反不正当竞争法》的第十二条，判决为不正当竞争行为。

查看历史案件的最终判决结果，不难看出，《反不正当竞争法》的第二条存在显著的连续性。和目前的互联网层面上，不正当竞争行为案件类似，新修订《反不正当竞争法》执行前，各级法院均按照原法律条文的第二条，分析涉案行为是否具备不正当性，以普遍认可的商业道德以及市场经济诚信原则，判断经营方、消费方和整体竞争秩序之间的损益情况，最终完成认定。在该法律环境下，法院给出的判决结果会在社会局势变迁中随之变化。在新《反不正当竞争法》执行后，互联网专条取代一般条款，但也由此产生专条使用的立场性问题。比如，直接运用一般条款；以互联网专条的表层内容进行案情分析；把一般条款下的判断标准套用到互联网专条。由此，造成对互联网专条存在意义的质疑，可能该种立场性的问题是制度过渡中必经道路。互联网专条执行之前，使用《反不正当竞争法》中的第二条，判断不正当竞争，是国内司法中的普遍观念。曾有学者对根据《反不正当竞争法》判决互联网的不正当案件，2705 份司法文书，超过六成援用第二条。在此种条款引用的环境中，新增专项内容，根据司法法律的适用惯性，新条文实施之初产生上述立场性的问题，应当被理解。并且互联网专条也有部分内生性不足。该法律条款是在对新型的不正当竞争现象分析之后，不断研究及沉淀后的结果，但关于相关类型化的分析不完善，所以形成用语模糊以及缺乏全面性等缺陷不足为奇。

2 互联网专条适用范围及路径

《反不正当竞争法》中，关于类型化的表述选择独立适用，而互联网专条存在显著的独特性，让其在独立引用中受到阻碍。第三方插件的侵权民事行为，给该条款的适用性，提供新的空间。使用技术方式，也属于不正当竞争目的作出行为的渠道，妨碍及破坏，有可能是客户自主选择，也许是和客户本身选择无联系的行为。

2.1适用范围

“专条”把特殊范围内损害行为，看做规制的对象，和《反不正当竞争法》中其余的类型化内容对于特定行为确定范畴，形成部分重叠。而该类重叠，虽然在司法实践中，尚没有形成普遍认可的适用方式，但以法理的角度来说，其他的类型化条款处于优先适用的状态。在没有明确规定优先级别时，会造成相似案件由于适用条款的差异，造成不同的裁决结果。比如，网络视频虚假人气的案件，爱奇艺与飞流网络的案件，直接选择“专条”进行分析。而腾讯和杨双豪直播的案件中，选择虚假宣传与“专条”两项。从此类案件中来看，未能统一适用标准为条文竞合的根因，而法律结构是固定的，实施者应当注重条款适用协调性。在互联网的不正当竞争诉讼中，如果具体涉案行为有可能具备满足其余条款的情况，需要优先类型化内容，此时的互联网专条需随后考虑。根据现有研究的观点来看，出现于互联网行业的不正当竞争现象，仅是常规领域下的延伸，虽然存在新技术，但行为动机没有出现变化。互联网专条在执行前，类型化条文引用在虚假宣传及窃取商业机密等案件中，比如有关第三方插件的案件，百度诉360 安全位置的引擎插件，在警示案中，会先分析具体行为有无造成商业诋毁的结果。从本质上来说，网络技术仅能看成达到意图的工具，是依靠人力操作刷单或直接借助后台技术开展刷单行为，都会导致人气虚高，所以技术手段不能用于划定虚假宣传与互联网运用范畴的指标。同样，批量复制或是爬虫等方式，导致的网络数据结果相同，无法武断认为爬虫技术适用互联网专条，二者都属于达到目的的手段。

互联网专条是由一般条款实践中积累形成的类型化内容，以行为认定视角而言，两者是有关联性的，并且是在实际案件司法判决时的适用协调，为构建互联网专条执行的重要点。因为“专条”存在的价值为在新型案件中，负起原本需要一般条款负担的责任，所以“专条”的本质界定应包含历史司法实践经验的积累，和一般条款存在类似的逻辑性，能在新型案件司法判决中，取代一般条款适用。新网络环境下，不正当的竞争行为实际执行形式呈现出多元化的特征，使得干扰用户现实选择也更为多样化。行为人能进项独立干预，同时用户也有更多的选择，而第三方插件一部分人们自主选择的实践。笔者认为，影响自主选择的方式，不应被判断成不正当行为的必要因素，并且此过程中形成的“影响”，会包含到用户自主使用的情况，而且法律语言也没有把此确定成进行方案及破坏的仅有通道。

2.2适用路径

和原有的若干类型化法律内容相比，“专条”的呈现结构是定义、列举和兜底，其中定义内容极为抽象；列举内容也只涉及到少量的典型情况，此种构成方式，利弊都比较明显，但属于折中的方式。其中的“利”现在和信息网成长发展特性高度相配。互联网自身的开放性使领域环境极为复杂，并在科技发展中，互联网的变化也高度频繁，领域内的行为定性也应一并调整。具体展现在，其一，在面对典型的案件时，有明确的例举内容，给实际行为人设置合理的预期范围，同时也给司法判决分析弱化压力，避免定性结果存有争议，导致相关行为对应的类型，被归纳进既定的规制范畴。其二，兜底条款，使得和经验事实之间的关联性被弱化，增加行为本身的覆盖面及普适程度，以免标准制定的经验基础，给最终裁量构建更大的空间，而该项作用及设定意图，和一般条款之间有类似的巧妙之处，因而有部分学者将兜底条款看成小的一般条款。而“弊”体现在兜底条款的可适用范围广，但最终的定性裁决无法准确预测。语言界定过于宽泛，搭配的列举内容涵盖范围相对偏小，造成在司法实践中，有诸多涉案行为被归纳到兜底条款的适用范围中。

关于法律适用性，限缩在理解兜底条款的问题，换言之，以什么为标准，判断具体行为的干扰程度满足妨碍及破坏级别，应当设定明确划定尺度，避免互联网领域内的行为主体，逐渐变成完全不干扰、各自独立的运转状态。由于对某些权益实施过度维护，会造成法律由原本的维护自由调整成与自由处于对立面的情景。以字面意思来理解，妨碍与破坏的行为，会带来一定程度的损害结果，但不同于市场混淆及商业诋毁，把损害结果作用在实际场景或者是法益上。而以体系的层面来看，二者没有对应的“参照物”，不能和虚假宣传行为及贿赂等归纳到一处，在司法判决中从其他条文中选择定性表标准。而“妨碍”及“破坏”所呈现出的开放性，如同商业道德及诚信原则等该种行为标准的“开放性”。为顺应互联网多变的竞争模式，法律适用性的问题，在根本上是为寻求词语中的利益平衡点。

互联网专条未实行时，司法判决会适用《反不正当竞争法》的第二条，给出对互联网行业不正当的竞争行为裁决结果，同时也考虑商业道德及诚信方面的因素，融合行为实际发生情景，判断涉案行为给相关各方利益与竞争秩序造成的影响，以此实施利益权衡。例如在第三方插件的侵权案件中，经营方所受到的损害情况是：原本交易生态受损、失去某次或某些交易机会，比如，隐私功能的修改诉讼中，原告QQ 软件和有关服务功能的安全被打破，导致其失去提高业务附加值的商机和广告宣传经济效益。而消费方利益受损的案件，一般和行业竞争组合分析，造成经营平台被影响，继而引起有关领域的波动。比如爱奇艺与大摩的广告顾虑案件，裁定观点是网站原本盈利模式受损，造成版权购进资本的波动，使平台运营受到影响。但归根结底，行为损害结果需要消费者买单。

3 结语

以第三方插件有关的不正当竞争为例，分析互联网专条的司法实践适用性。其和《反不正当竞争法》的第二条有一定相似性，体现在借助较为开放的法律用语，给裁决实践提供更大空间。但目前的适用性方面，还有待明确及补充。