错误存款取得行为的刑法定性

吴蕊君

（华东政法大学刑事法学院，上海 200042）

1 问题的提出

错误存款，是指由于银行或汇款人的错误而导致存款名义人的银行账户上多出了一笔无正当领受原因的存款。而存款名义人以非法占有为目的，向银行行使此无正当领受原因的存款债权，将相应的现金取出或转账到其他账户等的行为则属于错误存款的后续取得行为。

例如粗心大意的甲在进行汇款操作时将收款人乙的银行账号误写为丙的银行账号，丙在查看银行存款余额时发现自己的银行账号中突然多出十万元的存款，在明知这笔存款的来源并不合理的情况下，丙依然前往银行通过在ATM 机将两万元转账至自己的另一银行账户、再从ATM 机中取出两万元现金并在银行窗口处将剩下的六万元取出。丙的行为应当如何定性？

由于错误存款取得行为不仅涉及民法上存款债权成立的无因性问题，还包含了刑法上存款占有的相关分析，错误存款取得行为是否需要受到刑法的规制、构成侵占罪还是夺取罪，学界中仍存在着不同观点：一是不当得利说；二是以侵占罪定性，这也是我国理论界和司法实践的主流；三则以夺取罪定性，认为根据从ATM 机和银行柜台的不同取款方式构成盗窃罪或诈骗罪。

而三者之间所需要承担的法律责任差距过大，倘若不统一标准，容易造成同案不同判，导致罪刑失衡。如上述案例中丙的行为，若按照第一种观点，那么丙只需退还十万元不当得利即可，无需承担其他法律责任；若以侵占罪处断，丙侵占的十万元仅达到数额较大的标准，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；若以夺取罪定性，则需分别对行为人的犯罪行为进行具体分析：行为人对于从ATM 机取出的存款及转账的存款债权构成盗窃罪，对于从银行柜台所取出的存款现金构成诈骗罪，均达到数额巨大的标准，且还需数罪并罚，最后行为人必将面临被追究三年以上的有期徒刑的刑事责任。

究其根本，之所以得出不同的结论，原因在于对存款占有的内涵和事后取得行为的评价没有达成统一的理解。因此，本文将从刑法规制错误存款取得行为的必要性、存款占有的归属、事后取得行为是否需要另行评价的逻辑路径进行分析。

2 刑法规制的必要性

持无罪说的学者认为，银行汇款具有无因性的特征，根据“占有即所有”原则，只要钱款被汇入存款人的银行账户，存款人即可不受限制地自由支取。错误存款与自己存入银行的存款的性质相似，银行仅仅处于管理者的地位，存款人对错误存款具有所有权，故其后续的取得行为不成立犯罪，仅负不当得利返还之义务。可见，无罪说的支撑理由有二，一是根据无因性原则存款债权的成立是有效的，二是不当得利排除财产犯罪的成立。

虽然我国的民事立法并未确立债权成立的无因性原则，但适用无因性原则实际上存在着一定的合理性。从《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第十三条关于提取存款的规定可知，为了保证银行的正常运行和资金流转的畅通，银行对汇款人的意思表示只存在形式判断，并不因汇款人意思表示的瑕疵而否定汇款人对其存款债权权利的行使。

在因银行操作失误而造成的错误汇款的情况下，汇款人在意思表示上并无任何的瑕疵，存款债权理所当然地成立生效，但此时错误存款对于存款人而言缺乏相应的给付目的，存款人将错误存款占为己有，缺乏法律上的依据，构成不当得利，应当向汇款人进行返还。

而在非因银行操作失误的错误汇款的场合中，汇款人与银行、汇款人与存款人之间实际上存在着两个相互独立的民事法律关系，错误存款债权的转移不受汇款人意思表示以及原因关系瑕疵的影响，存款人有效取得错误存款的债权，汇款人得向存款人请求不当得利的返还。换而言之，即使由于汇款人的失误而导致汇款人委托银行进行汇款的意思表示产生了瑕疵，这也仅仅是针对汇款人与银行之间所签订的委托汇款合同生效与否的问题，并不会对存款人的存款债权的效力问题产生任何影响，因为银行在履行汇款的过程中并无探究汇款人与存款人之间是否存在真实的法律关系的义务。当然，即使错误存款是出于汇款人的失误而造成的后果，也不应当由汇款人承担一切的风险和损失，存款人在明知无合法依据的前提下将错误存款占为己有，依法负有返还不当得利的义务。

尽管如此，构成民法上的不当得利却并不当然地排除财产犯罪的成立。刑法作为最后一道防线，其所规制的行为必然是违反其他法律的行为，财产犯罪具有双重特征，既造成了对民事上的财产权的侵犯，又侵害了刑法所保护的法益。不当得利与财产犯罪不是对立关系，而是交叉关系，只要符合了财产犯罪的构成要件，就应当受到刑法的规制。

因此，错误存款取得行为虽属于民法的不当得利，但不能一概而论，当存款人具有非法占有的主观意图对错误存款进行取现、转账等取得行为对社会造成一定的严重危害性时，就需要积极寻求刑法的保护，否则刑法将会落为一纸空文。

3 存款占有归属

在明确了错误存款取得行为需要受到刑法的规制之后，根据存款占有归属的不同，后续取得行为构成的财产犯罪亦有所不同。存款占有归属的争议目前共有三种说法，一是存款人占有说，二是存款人与银行共同占有说，三是分别占有说。为错误存款取得行为定性，首先应当正确厘清我国刑法语境中银行存款的占有的内涵。

支持存款人占有说观点的学者认为由于存款人取款的便捷以及银行仅实施形式审查，存款人对存款现金具有实质上的支配和控制，银行此刻相当于保险箱或保管现金的工具和手段，因此错误存款即为存款人所占有，符合侵占罪的构成要件的，构成侵占罪。持共同占有现金说学者的思路亦大抵如此，尽管承认银行对存款现金的占有，但由于银行作为保险柜的实质性机能，存款人同样占有错误汇款的现金，后续取得行为构成侵占罪。

诚然，从上述《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第十三条可知银行机构不能以任何理由拒绝存款的提取，存款人的确对存款现金有一定程度的支配能力和控制能力，但这并不意味着存款人就取得了对存款现金刑法上的占有。

由于各部门法的任务和目的不同，民法上的占有是相对于所有权而言的一种对物的处分权利，确认民法上的占有是为了明确占有权人与所有权人之间的权利界限以及对该占有加以保护以保证民事法律关系的稳定。虽然民法上的占有也须具有一定的对物的事实性支配，但更多的是从法律规范的层面上强调对物的控制力，如占有改定和基于继承而发生的占有就突破了对事实性支配的要求。

尽管刑法也同样具有事实和规范的二重性，侧重点却与民法不同。刑法中的占有，以事实上的支配为确立占有有无的依据，以一般规范上的支配为判断占有存续的标准。亦即当建立刑法上的占有时，首先需要从事实控制力进行判断，占有人必须对该财物有一定的空间物理距离的拉进，而当占有已经确立时，空间物理距离不再是判断占有存续的唯一因素，只需要从一般规范的视角对事实控制力的有无进行判断即可。例如，甲在食堂中将自己的背包放在空位上占座之后走到远处的窗口购买饭菜，甲在放下背包之前当然地在刑法意义上占有自己的背包，而当其远离背包之后，根据一般的常理而言，即使背包处于甲的视线以外和触手可及的范围之外，亦并不意味着甲就丧失了对背包的占有。尽管甲此时对背包的排他性支配力虽弱，但事实控制力仍未归零，背包依然归甲所占有。

而当存款人与银行订立了委托保管合同亦即存款人将现金存入储蓄机构之后，银行对存款现金存在着强大的排他性支配力，而存款人对存款现金的事实控制力随着空间物理距离的扩大而逐渐减弱至消失，此时银行取代存款人对存款现金形成刑法上的占有。据此，可排除存款人占有说及共同占有说。

存款债权与存款现金性质不同，存款债权是一种财产性利益，而从我国刑事立法及司法实践可看出，我国刑法语境中的“财物”包括财产性利益基本上已无争议。由于委托保管合同的生效，存款人理所应当地取得存款债权。毫无疑问，存款债权可以由存款人成立刑法上的占有，而存款现金由银行占有。

4 事后取得行为的评价

在厘清了存款的刑法占有的内涵、承认存款债权由存款人占有与存款现金由银行占有的基础上，错误存款取得行为究竟如何定性，关键在于对事后取得行为是否需要进行单独评价。

如持侵占罪说的学者认为，错误存款中所侵占的对象是存款债权，后续取得现金的行为从根本上消灭了该笔存款债权，表明收款人“拒不交出”他人财物的意思，构成侵占罪。而持夺取罪的学者则强调，不返还存款债权已经构成对存款债权的侵占，对存款现金的取得行为必须进行另行评价，同一财产完全可能由不同法益主体分别占有，均应保护不同法益主体的占有，因此取得行为可构成夺取罪。

诚然，区分拒不返还存款债权的行为和事后取得行为并对事后取得行为进行单独评价有一定的合理性，但就此将错误存款取得行为定性为夺取罪仍然存在许多漏洞。

首先，实际上错误存款的事后取得行为与拒不返还存款债权的行为在实践中往往存在着重合的可能，假如将取现、转账的行为单独剥离，那么必然会产生什么样的行为才是拒不返还存款债权行为的疑问，亦即单独的占有存款债权行为是否能够构成侵占罪的不作为？

不作为义务来源于法律规定的义务、职业要求的义务、先行行为引起的义务和法律行为引起的义务，而错误存款的缘由在于汇款人和银行的过错，汇款人有义务保证自己的汇款行为无误，而《商业银行法》第六条规定商业银行应有保障存款人的合法权益不受侵犯的义务，法律也不可能将汇款的风险和保障汇款人合法利益的义务转嫁给存款人。同时，在取得现金前，存款人对存款债权的占有并不是绝对的，汇款人和银行均可对错误存款进行撤销，如此一来又如何能将存款人对错误存款债权的持续占有认为是拒不返还呢？只有当存款人以非法占有的目的对存款债权进行转移、行使，如转账、取现等后续取得行为，获得了对存款债权的排他性的支配和控制时，才能构成侵占罪。因此，存款人在意外获得存款债权的占有时，并不存在着返还和告知的义务，其占有的存续也不能单独构成侵占罪的不作为，必须要结合后续取得行为才能够认定对错误存款债权的侵占。

其次，对事后取得行为进行单独评价，将会陷入一行为受到双重评价的误区。如前文所述，事后取得行为已经作为侵占存款债权的“拒不返还”的客观行为构成要件被加以评价，无法再单独成立对存款现金的占有法益的侵害。另一方面，事后取得行为只有一个客观行为，虽然分别造成了对存款债权和存款现金的占有侵害，但最终只有一个财产损失，不应对其进行二次评价，否则会不当地加重对行为人的刑事处罚。

然后，对事后取得行为进行单独评价，会给司法机关带来不必要的负担。诚然，根据夺取罪说的观点，从银行柜台取得错误存款构成诈骗罪、从ATM 机取得错误存款构成盗窃罪，对此进行区分会更好地厘清财产犯罪的事实，但就从ATM 机与银行柜台这两种方式非法占有他人财产构成何罪的论题，仍然是理论界尚未有定论的争点，即使采取了夺取罪说，也只是将一个争议问题卷入另一个争议问题的风波之中。这实际上却无形中增加了侦察机关的取证难度以及公诉机关的举证难度。

最后，认定为夺取罪容易导致罪刑失衡。侵占罪的最高法定刑为有期徒刑五年以下，而诈骗罪和盗窃罪的最高法定刑甚至能达到无期徒刑。正如前文所举之例，数额认定方式的不同，其所带来的刑事追责的后果也亦有所不同。而相较于夺取罪，如盗窃罪的秘密窃取他人财物以及诈骗罪的虚构事实和隐瞒真相等由行为人积极且主动实施的犯罪行为，错误存款的诱因本就不在于行为人，行为人的主观恶意较小，其行为所具有的社会危害性也较低，一概以夺取罪定性似乎有悖罪刑相适应原则的精神。

综上所述，错误存款取得行为不能脱离存款债权的侵占行为而被单独评价，对存款债权的占有的存续不能单独构成侵占罪的不作为，必须要结合后续取得行为才能够认定对错误存款债权构成侵占罪，而非夺取罪。