美国新旧现实主义法学思想发展与比较

魏佳乐

（南京工业大学法政学院，江苏南京 210000）

0 引言

美国现实主义法学诞生于20 世纪20 年代初期，其主要奠基人是美国的大法官霍姆斯。确切的来讲，美国现实主义法学思想并未形成具体的法学流派，其现实主义法学思想只能评价为影响美国司法活动的一场思潮。这场思潮随着二战的结束便受到了广泛的批评而逐渐走向了衰败。不可否认的是，该场思潮对美国的司法制度产了重要的影响，特别是其对于哈佛法学院首任院长兰德尔的判例法教学法提出了质疑，以致后来人们常评价说我们都成了现实主义者。虽然现实主义法学在20 世纪中叶逐步走向衰败但其并没有彻底隐匿。近年来，美国出现了现实主义法学复辟思潮，这群思潮的发起者称自己为“新现实主义法学”并由此引发了“新现实主义法学思想”运动。

1“旧现实主义法学”运动的产生及发展

1.1 “旧现实主义法学”产生的背景

西方法律思想起源的基础在于自由和民主，不同的时代赋予二者不同的时代内涵，由此衍生出了不同的法学思想流派，现实主义法学的兴起也有其独特的时代背景。在南北战争之后，美国的法律一向以“形式风格”著称，一直到第一次世界大战结束，美国自由之风盛行；特别是契约自由精神在美国法律中得到了长足的发展。由于在经济上过分推崇自由主义导致社会贫富差距巨大，社会矛盾增多进而直接导致了1929 年经济危机的爆发。罗斯福主张政府需要对自由的市场经济进行干预，而现实主义法学的批判精神和改革要求为罗斯福新政提供了法律根基和思想渊源。客观地讲，经济危机的爆发为现实主义法学的产生提供了时代的背景，并且现实主义法学也为罗斯福的新政提供了理论上的支撑。

1.2 “旧现实主义法学”的主要代表人物及其观点

1.2.1 卢埃林的法律思想——官员本身的行为就是法律

法律形式主义的机械司法观认为，司法判决是从法律中引申、推导出来的，其规则是：（1）上位规则推导出下位规则；（2）下位规则推导出裁判规则；（3）由裁判规则结合事实推导出裁判结论。这种三段论的推导方式在今天仍具有重要意义，并且在法律界很久以前便形成了一股潮流。然而，卢埃林的观点却与之不同。卢埃林认为，一部分典型的案件，比如和判例中情境相同的案件可以毫无疑问地用这种方式推导出来，但绝大部分案件的判决并不是严格的遵循这套“公式”。按照卢埃林的说法，法官在审理案件的时候首先接触到的是案件的事实，即对事实产生了刺激，在这之后法官心里已经基本有了初步判决想法，接下来要做的只是为心中的想法去寻找判例法中的依据。由此可见，法官的判案过程并没有严格的遵循上述那套公式。要知道，很多判例在几十年前就已经形成，而社会却是处于不断的变化发展中，要想还原判例中的具体情境很难，要想按照判例的渊源去判决一个新案件则更难。所以，卢埃林对法律的定义即法律就是官员本身的行为，用他自己在《荆棘丛》中的话来说就是：“官员关于争端所作的，在我看来，就是法律本身；规则之所以重要，仅仅是因为它帮助我们了解或预测法官将做什么事，或者帮助我们促使法官做什么事。”

1.2.2 弗兰克——法律的不确定性在于事实

在法律的确定性方面而言，弗兰克的观点较卢埃林更为激进。他认为，法律完全不具有可确定性，并且这种不确定性来源于事实而非规则。他认为法律本身是不确定的，这种不确定性并非律师的曲解，而是源于法律所要调整的社会生活的复杂多变。即使是在一个静态的社会中也绝不存在一个可以预测一切纠纷并预先加以解决的规则，再者在庭审中，证人的证言由于其回忆、复述极易出现纰漏。综上所述，卢埃林的观点可以具体表述为，社会是复杂多变的，并且时间具有一维性不可能对其进行完整的重述；证人在庭审中有可能作伪证，代理案件的律师有可能是愚蠢的人，陪审员有可能在庭审中心不在焉等因素，再加上法官个人的脾气、秉性导致案件最后的判决掺入的太多主观因素，因而难以预测。此外，弗兰克还认为法律神话主义者奉为圭臬的法院运作公式是有错误的。传统法学派认为法院判案用公式来归纳可以表示为R（rule）×F（facts）=D（decision），判决的不确定性并不是R 即规则导致的，而是由于F 即认定的事实导致的，尤其是初审法院对于事实的认定。

2“新现实主义法学”的时代崛起

2.1 “新现实主义法学”运动兴起的背景

“旧现实主义法学”运动虽然在20 世纪50 年代逐渐衰亡了，但这场运动的参与者并没有随着运动的衰亡而放弃。相反，仍有一部分人等待着复兴这场运动时机的到来。“新现实主义法学”是自2003 年密集提出的，美国威斯康星大学法学院起到轴心的作用，该学院的斯图尔特·麦考利（Stewart Macaulay）、伊丽莎白·莫兹（Elizabeth Mertz）堪称领军人物。该场运动并没有被直接命名为“新现实主义法学”运动，而被命名为“新现实主义法学工程”，但外界一直将其定义为“新现实主义法学”运动，以用来和“旧现实主义法学”运动之间相联系和区别。值得注意的是，新旧现实主义法学运动出现的时代背景并不相同。“旧现实主义法学”出现于经济大危期间，而“新现实主义法学”产生于政治、经济相对稳定的小布什总统任职期间。“新现实主义法学”运动的出现旨在于解决全球法律治理难题，而不是只侧重于美国的司法裁判体制改革。并且，“新现实主义法学”运动具有全球化的视野，主张打破区域法律观念，在经济全球化的推动下促进全球的法治水平的提升。

2.2 “新现实主义法学”运动的主要观点

2.2.1 平衡规则和事实对判决的影响

上文曾经提及，美国传统法学派认为法院判案用公式来归纳可以表示为R（rule）×F（facts）=D（decision），卢埃林认为判决的不确定性主要是由于R（规则）导致的，而弗兰克则认为判决的不确定性是由F（事实）导致的，并且该事实主要是主观性的事实。虽然卢埃林和弗兰克都主张支持法律的不可预测性，但在导致不可预测性的因素认知上却分道扬镳。“新现实主义法学”者在这个观点上并没有明确表明是支持卢埃林的观点亦或是弗兰克的观点，他们对该观点进行了折中，类似于温和的改良主义。他们认为，某些时候规则和逻辑在某些情况下可以左右最终判决的形成，但法官的个人秉性、脾气、性格、爱好、政治立场等因素也可以左右最终的判决结果，“新现实主义法学”运动者并没有将二者完全地割裂开来。并且，他们目前主要的研究任务就是要判断在哪些情况下法官会受到影响以及程度有多深。通俗一点讲，就是要做到具体问题具体分析，而随着计算机数据库技术的应用的大量普及，“新现实主义法学”运动者们应该很容易做到这一点。

2.2.2 司法具有克制性

虽然以卢埃林和弗兰克等人为代表的“旧现实主义法学”对美国的司法审判制度进行了深刻的批评，但其并不否认司法活动在社会中的重要性，只不过是强烈要求对现行司法体制进行改革，从而缩小“书本中的法”与“实际中的法”之间的差距。总的来讲，“旧现实主义法学”还是深刻相信通过自己的一系列改革措施，法律可以重新回答人们对于公平、正义的追问。在美国法院不得拒绝裁判规则的指引下，其观点类似于或者说接近于法律万能主义。与之相比,新法律现实主义更具多元化倾向,他们并不否认法的作用和法治的价值,但是基于“法与社会”40 余年积累的研究成果和经验性知识,他们不再认为法律在现代社会(即法治社会,至少是美国社会)起着绝对的中心作用,直言不讳地指出法律的局限性及其在社会治理和现实生活的有限作用,并与批判法学、经济分析法学共同宣告了法律形式主义或教条主义的死亡。因此，“新现实主义法学”认为法律在社会治理过程中的作用是有限的以及克制的，法律并不能解决社会中的所有问题，一些问题还需要靠习惯、道德、甚至宗教等去解决，主张法律要有谦抑性。

3 新旧现实主义法学思想之比较

3.1 新旧现实主义法学思想之间的联系

“新现实主义法学”毫无疑问是在“旧现实主义法学”的基础上发展起来的。“新现实主义法学”的代表人物毫不避讳这一点，相反承认对传统现实主义法学的继承更利于扩大运动的影响。从当前“新现实主义法学”提出的观点来看，其理论基础应该是一脉相承的。新旧现实主义法学都主张将“书本中的法”和“现实中的法”加以区分，二者都更加关注现实中的法，都主张缩小“书本中的法”与“现实中的法”之间的差距。对于法律形式主义，新旧现实主义法学都持反对态度，只不过态度的强硬程度不同。此外，二者都主张法学对其他学科开放，主张采用跨学科的视角来分析法律中存在的一些问题。比如早期的现实主义法学将心理学引入了法学领域，但由于当时的心理学发展还不成熟，精神分析学主要是从精神病人的临床治疗经验上总结出来的，对于普通人的适用可能有些局限;行为主义将人的认知因素排除在外，难免存在机械主义倾向。随着时代的发展，认知心理学在心理学领域产生了巨大的生命力，此时的心理学学科已经发展得相当成熟，“新现实主义法学”在其衰败之后并没有放弃心理学，而是选择与认知心理学再次结盟。

3.2 新旧现实主义法学思想之间区别

3.2.1 研究路径的转变

“旧现实主义法学”的主要代表人物卢埃林和弗兰克在美国政治中都曾经身居高职，其所处环境开阔的同时限制了其视野。卢埃林和弗兰克都是法律确定论的怀疑者，也都是法律形式主义的批评者，较高的政治地位使得二人看到了他人看不到的美国司法体制的弊端。然而，因为所处环境的原因，二人都习惯从较高的角度去看问题和分析问题，简单地说就是自上而下的去看问题。这样一来便可能忽略了某系细微但又有重要影响事物，很容易造成应然与实然的割裂。“新现实主义法学”则不同，由于大量的研究人员都是学者和教授，其没有办法从很高的政治角度去看问题，进而给他们创造了一种新的思路，即通过自下而上的路径去看问题。法律说到底是要解决社会中的矛盾及问题，不深入基层实践可能很难发现现行法律存在的问题，考虑问题便会形而上。正如美国大法官霍姆斯所说的那样，法律的生命在于经验而不是逻辑。

3.2.2 更多学科之间的结合

“旧现实主义法学”首次将心理学、统计学、人类学等学科引入到了法律问题的研究当中，主张法学对其他学科开放，其先进的观点令人耳目一新。虽然没能取得巨大的成就但给后人留下了一种新的分析问题、解决问题的思路。“新现实主义法学”在此基础之上将语言学、管理学、经济学、等更多领域的学科引入到了法学之中，尝试着用更多的方法客观、中立的去反映更真实的法律。值得注意的是，虽然法学与越来越多的学科之间进行结合，但其学科独立性并没有被放弃，法学与其他学科之间只是共同促进的关系。

3.2.3 研究视野更加开阔

在经济不断全球化的过程之中，法律也不断地在进行全球化。虽然各个国家、各个地区之间的法律渊源不尽相同，但法律作为解决社会矛盾的属性、维护社会秩序稳定的目的是基本相同的。基于此，“新现实主义法学”并没有像传统现实主义法学一样只关注美国的司法体系，它将视野放到了全球，去探寻一些国家和地区之间的共性问题。虽然“新现实主义法学”目前仅对美国和欧洲产生了一定的影响，但它对全球法律的影响已经在路上。新法律现实主义所要做的是要建立一种适合全球化时代的“自下而上”的研究进路，并不断探究能够操控事态的制度和决策者。

4 结论

作为“旧现实主义法学”的继承者，“新现实主义法学”会不会在几十年内再次衰落尚未可知，但法律现实主义的复兴说明了当前美国及欧洲的司法裁判领域确实仍有一定的问题。经过几十年的发展，“新现实主义法学”与“旧现实主法学”已经有了很大的不同。然而不仅仅只有现实主义法学发生了变化，其赖以批判的法律形式主义在这几十年间也发生的很大的变化。法律形式主义者已经承认在某些情况下规则并不是万能的，法官也会受到其他因素的影响。法律现实主义者也承认法律规则并非完全没有作用，二者正在由两个极端向中间靠拢。毫无疑问的是，不管是现实主义法学还是法律形式主义者都不会“背叛”其根本观点，批判与被批判仍这场运动仍会持续下去，否则它们终将都会变成平衡的现实主义者。