有关我国刑法中正当防卫的立法与司法问题的思考

王若冰

摘要：正当防卫作为个人在紧急情况下捍卫自己权利的一种紧急权，即使经过1997年刑法修订，在立法上对该权利的限制更加宽松，但在司法实践上依然持有一种保守的态度。通过对法条中各个概念的辨析，根据指导案例推理出“超过必要限度”和“造成重大损害”的逻辑关系。在立法层面可以进一步明确两者关系从而为司法实践提供依据。而司法机关也应当树立统一标准，明确在遇到正当防卫案时司法机关应当承担更多的证明责任，站在防卫者的角度判断防卫限度是否过当。对于防卫过当的罪过形式，也应当先考虑过失，再根据过当程度考虑是否明确达到故意。

关键词：正当防卫;不法侵害;防卫时间;防卫限度;互殴;正当防卫的证明;

一、刑法第20条中正当防卫相关概念概述

《中华人民共和国刑法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。其中关于“不法侵害”、“超过必要限度”以及“造成重大损害”等名词仍需进一步阐释，以便于司法实践更好的开展。

（一）“不法侵害”的概念阐释

1.“不法侵害”的分类

不法侵害可以分为动态的不法侵害和静态的不法侵害。但是根据刑法的一般理论，正当防卫中的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大的，具有积极进攻性的侵害行为[1]。而因为正当防卫往往发生在多人打斗的场景，因此在实践中容易认为只有动态的不法行为才可以采用正当防卫，而对静态的不法侵害却仍存在争议。但是根据“于欢案”的二审结果可以看出，二审法院认可了静态的不法侵犯行为。

静态的不法侵害并非典型的不作为侵害行为，在实践中往往是先有作为的不法侵害，再以静态的方式进行持续的侵害行为。因此“静态不法侵害”是一种作为与不作为行为的结合与维持，并非完全的“不作为”行为，其同样具有一定的社会危害性，应当运用司法解释等方式将其明确纳入不法侵害的范畴。但是因为静态不法侵害的紧迫性通常小于动态的不法侵害，需要对其认定标准提出更高、更明确的要求。参照“于欢案”的情节，可以将“严重限制人身自由”或“严重侮辱人身”认定为静态不法侵害的基本底线[2]。

2. 特殊防卫的概念阐释

《中华人民共和国刑法》第20条第3款对于特殊防卫做出了规定，但是特殊防卫并不等同于无限度防卫，并非在面对“行凶、杀人、强奸、绑架”等严重危害人身安全的行为就就可以肆意妄为。而是因为所面对的不法侵害伤害到了自然人最为重要的人身权利，自然人面临着巨大的心理压力，出于纯粹的防卫意识可以采取杀死对方的防卫手段，不认定这一后果为“造成重大损害”。

法条中明确写出了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”几个严重危害人身安全的行为，但是在司法实践的特殊防卫认定中不应仅局限于这几类行为，而应该将判断的核心放在不法侵害是否带来严重的人身危害性上。

（二）“超过必要限度”与“造成重大损害”的逻辑关系

“超过必要限度”以及“造成重大损害”作为判断正当防卫与方位过当的边界条件，如何理解正当防卫的必要限度，我国刑法学界主要存在三种观点，即必需说、基本适应说和相当说。其中较为合理的为相当说，其认为防卫行为只要为不法侵害所必需，并且防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未实际造成重大损害的，均属于正当防卫的范围而不能被认定为防卫过当[3]。

但是在司法实践中，认定行为超过必要限度却往往根据该行为所造成的结果来判断。《中华人民共和国刑法》第20条第3款对于特殊防卫损害结果的强调仿佛也透露着“唯结果论”的气息。尹子文教授于2018年分析772例刑事判决后发现，法院仅根据防卫行为所造成的损害后果来认定防卫过当的案例有601例，占所有案件的83.24%[4]。这一实操惯例使得“明显超过必要限度”丧失了独立的解释意义，实质上是在践行“单一条件说”。而刑法对20条的修改扩大了正当防卫的范围，希望鼓励公民在公力救济无法及时到达的时候积极同违法犯罪行为作斗争。最高人民检察院于2018年发布的第十二批指导案例中第45号陈某正当防卫案中，陈某为在围殴中逃脱拿出非管制折叠水果刀乱挥乱刺，最终造成3人二级重伤。检察院认为陈某被9人围住殴打，其中有人持有钝器，双方实力差距较大，陈某借助水果刀进行防卫的手段符合情理;在陈某逃脱后9人依旧继续追打，共同侵害没有停止，防卫时间恰当;陈某事前也无约架表示，被9人拦住后首先进行退让解释，防卫意图合理。因此如果防卫性质、手段等不超过限度，即使防卫结果在客观上带来重大损害，也不属于防卫过当。意味着只有防卫人在行为上“明显超过必要限度”并且造成了“重大损害”的后果才能认定为防卫过当。仅有后者不构成防卫过当。

根据上述案例我们可以发现，“超过必要限度”和“造成重大损害”并非并列的互相独立关系，而应当以“超过必要限度”为主导性要件，“造成重大损害”为从属性要件对前者进行补充，而立法并未明确“超过必要限度”这一条件的独立性。在日后的立法修改中，应当明确强调这一条件的独立性和主导性，并加以指导案例的辅助，来修正司法实践中“唯结果论”的惯例。

二、正当防卫与防卫过当界限分析

我国刑法遵循主客观相一致原则，判断正当防卫的成立条件具体从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度这五个方面进行考量。

（一）防卫时间——不法侵害结束时间的判断

对于如何判定防卫时间学界却一直存在争议。根据《中华人民共和国刑法》第20条，可以看出正当防卫的时间限制在“不法侵害”进行中，根据文义解释，“不法侵害正在进行中”是指不法侵害业已开始而尚未结束，即被害人的法益尚存在被侵害的危险。关于如何界定不法侵害的结束时间，理论上形成了如下观点：一是“结果形成说”，其认为不法侵害已经形成了结果时即为结束时间[5];二是“离开现场说”这种观点认为只要不法侵害人离开侵害现场，不法侵害就已经终止;三是“侵害排除说”，他们主张排除了不法侵害的客观时间且没有再实施危险或侵害的可能性才算是结束时间[6];四是“折中说”，认为对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析[7]。

“结果形成说”没有考虑到不法侵害者主动停止侵害的情况，很明显过于狭隘;“离开现场说”没有考虑到静止的不法侵害，如果侵害者限制被侵害人的人身自由后暂时离开现场，或拐卖妇女尚未拐卖出去，根据现实考量同样无法认定不法侵害已经结束，此时进行正当防卫应当视为合理;“折中说”则将时间限制的评判完全交于司法机关，自由裁量权过于宽泛，容易带来相似案件判决大相径庭的不平等现象。综上来看，“排除侵害说”较为合理。

就“昆山反杀案”具体分析，根据昆山市公安局通报来看，在与刘海龙同行的人与于海明交涉完毕后返回车辆时，刘海龙突然下车对于海龙进行殴打，并且不听劝阻返回宝马车内取出一把管制刀具，持续用刀背击打于海明的颈部、腰部和腿部，在其将刀甩出后与于海明存在一个共同跑向刀的方向抢刀的过程，即使在于海明抢到刀后依然存在争抢动作，未放弃侵害的可能性。可见，于海明在争抢中进行回击的行为符合“不法侵害正在进行”时间限制，不断升级的打斗过程中刘海龙并未做出不再进行侵害的表示，无法让已经处于神经高度紧张的于海明感受到被侵害的可能性消失。刘海龙受伤后依然跑向宝马车看似放弃了侵害行为，但是在之前的打斗过程中刘海龙曾从车内取出过管制刀具，因此此次跑向宝马车让人无法排除其是否是去取其他凶器。故根据“排除侵害说”，站在于海明的视角进行考量，其行为满足正当防卫的时间要求。

（二）防卫限度

在对“超过必要限度”与“造成重大损害”逻辑关联分析中已经对于防卫限度有了一定程度的闡释，即以“超过必要限度”为主导要件，对防卫行为的性质、手段等进行多方面的综合考量。但是正当防卫作为紧急权的一种，往往发生在千钧一发的紧急时刻，留给防卫者的判断时间很短甚至没有，并且因为遭受紧急侵害，防卫人高度紧张的精神状况也会使其判断和辨识能力大大下降，容易导致防卫人对不法侵害行为的误判，而这种发生概率很大的误判是否应当被纳入正当防卫限度的司法认定当中，依然存在争议。

根据陈璇教授的总结，我国目前刑法对于正当防卫的限度要件主要持有两种态度：事后标准说和事前标准说[8]。事后标准说倾向于站在客观的角度评价防卫行为是否超过必要限度，而事前标准说则强调对正当防卫的所有客观要件均应立

于事前的时点、站在理性第三人或曰社会一般人的角度来加以认定;即便事后发现行为人的认知与客观事实不符，但只要理性第三人在当时情境下会作出与行为人相同的判断，则应以行为人的认识为准认定正当防卫的客观条件已经具备[9]。

根据近几年的正当防卫相关案件，“昆山反杀案” 的警方通报认为刘海龙的侵害是一个持续的过程，于海明的行为处于防卫目的，尽管有的防卫行为之间存在时间上的间隔和空间上的距离，但这仍然是一个连续的行为;“涞源反杀案”检察机关经过审理后认为，本案中王新元夫妇的行为属正当防卫。因为，一方面，在王磊倒地之后，王新元夫妇又继续用各种工具击打王磊，与之前的防卫行为密切联系，呈现一体化的防卫行为。另一方面，王新元家所处位置偏僻，住宅周边无其他人居住，案发时间为晚上，院子内没有开灯，王磊突然持凶器翻墙入宅对王新元夫妇进行不法侵害，王新元、赵印芝受到惊吓后，精神高度紧张，心理极度惊慌。在上述情景下，要求他们在无法判断王磊倒地后是否会奋力起身继续实施侵害的前提下，立即停止防卫行为与实际情况不符。因此我们可以看出，在正当防卫权利被重视起来的今天，公安、司法机关更倾向于事前标准说的判断方式。尤其在面对具有“行凶、抢劫”等具有严重人身危害性的不法侵害行为时，留给防卫者的误判空间会更大。

不过，不论采用哪种标准，都要遵循刑法的“主客观相一致”的原则进行考量，而正当防卫便是典型的主观意愿与客观行为不一致的行为，那么判断防卫是否过当实际上就是站在防卫者的角度判断其当时的主观认识是否存在过失或者是间接故意的情况。

三、正当防卫与互殴的区分

互殴与正当防卫在刑法理论上的区别是清晰的，主要在于主观层面的意识区别。但是在所有认定成立犯罪的正当防卫案件中，从主观面入手否定成立正当防卫的案件占到六成。其中以互殴为由肯定冲突双方具有相互侵害故意进而否定防卫意图的情况最为普遍，其次是直接从被上诉人的暴力行为出发认定被告人有伤害故意 （ 以此否定防卫意图）[10]。李勇对2016年1月1日到2019年1月1日裁判文书网上的涉及互殴的14640件故意伤害案的一审刑事判决书进行了统计分析其中裁判理由涉及正当防卫的仅930 件，占案件总数的 6.3 % 。不认定正当防卫的理由有的表达为 “互殴”，有的表达为 “均有伤害对方的故意”，有的表达为 “不符合正当防卫的条件”等，实质的理由都与互殴有关[11]。可见这一区分在司法实践中却颇有难度，甚至成为阻碍正当防卫认定的主要因素。

1.互殴的内涵分析

有关互殴的定义存在不同的说法，有的学者认为互殴是指斗殴双方都有侵害对方的故意[11]。有的学者认为互殴必须以双方事先存在斗殴意图为前提，只有先产生斗殴意图才能排除防卫[12]。有的学者认为互殴是参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的相互伤害的行为，并认为斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心态（即伤害故意+斗殴意图） [13]。但是无论是哪一种说法，定义互殴都不约而同地从主观意图入手，这样一种“意图中心论”的定义方式，成为了互殴泛化的重要原因。

以熊某某伤害案为例：被害人王某、銀某、杨某等人酒后路过被告人熊某某的车，银某无故拍打熊某某的车门，双方开始争执。银某暴力控制住熊某某，将熊某某嘴里正在抽的烟头按在他的嘴角上，并击打熊某某脸部，杨某等人一并打熊某某头部。熊某某打开随身携带的跳刀下车，用手中的刀乱刺，致使王某死亡、银某等三人受伤。按照道德直觉可以判断熊某某的行为属于防卫，然而其行为同样可以和以上所列举出的互殴的概念相契合。可见立法部门需要对互殴进行近一步限缩解释以方便互殴与防卫在实践当中的区分。

李勇教授认为，将互殴限定为事先约定相互攻击 （ 约架） ，才能将互殴与一般故意伤害案件区分开来[14]。这也意味着如果互殴的过程中如果有一方明确表示停止殴打后依然遭到对方的侵害，该方便拥有了正当防卫的权利;或者因为互殴有着提前约定的前提，意味着双方对于对方的实力、工具都有所认识，如果某一方突然出现使用杀伤力很强的武器的情况，占据弱势地位的一方依然有正当防卫的权利，应将双方斗殴行为划分为出示杀伤力过强的武器前和出示杀伤力过强的武器后，分别进行分析。

2.互殴的司法认定

轻易认定互殴是我国司法实务的普遍做法。在我国的司法实践中，防卫人往往对于不法侵害不能有一丁点的过错，一旦防卫人对于不法侵害的发生具有推动作用，其防卫行为便容易被认定为互殴而排除正当防卫。除了在理论上对互殴进行规制外，在实践中如何改正这种道德洁癖，同样是我们需要思考的问题。

张明楷教授在《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》中提出，实务中被侵害者对先动手方的反击基本都被认定为斗殴，进而被认定为故意伤害罪。张明楷教授主张先动手方殴打他人应系不法侵害，反击行为造成侵害方轻伤害的应系正当防卫，认定反击方的行为系互殴更是错误的[15]。通过阅读裁判文书网上的有关正大防卫案件的文书可以发现，文书中对于互殴的认定往往简单直接，仅仅通过防卫人对于不法侵害同样具有过错作为认定互殴的解释，对于案件的细节并无进一步的阐述。虽然在互殴被确认之后的确不需要过多的案件细节，但是司法人员在不了解案件细节的前提下又怎能轻易的认定防卫人行为为互殴呢？

陈兴良教授认为，司法机关出现上述轻易将不法侵害认定为互殴的原因在于互殴的类型并不明确[16]。可以将斗殴分为相约斗殴和突发斗殴。相约斗殴毫无疑问通过双方事前是否有口头或者书面约定来判断，如果在斗殴过程当中没有出现一方明确停止侵害或者双方实力明显悬殊的情况，便不予认定为不法侵害。而突发斗殴则较为复杂，先动手（动手行为可以给对方造成轻伤及以上伤害）的一方自动推定其具有积极挑起斗殴的主观心态，一般不主动认定其具有防卫权利，除非对方实力远高于先动手的一方。后动手的一方如果没有明确直接的证据证明其具有主动斗殴的意思，便应当认定其为被迫加入斗殴，对其合理防卫行为可以认定为正当防卫。

综上，为了使斗殴和防卫在司法实践中更好地进行区分，需要将斗殴定义的外延进行近一步的明确，在司法调查当中注重案情中的细节，而非一味追求效率而对轻易定下互殴的结论，以改善正当防卫权利仅在立法上放宽而在司法实践中依然严格的现状。

四、正当防卫的证明难题

美国严格实行无罪推定原则，由起诉方承担证明责任，被告方不负证明无罪责任。但是当被告需要证明自卫时，则需负有举证自卫的责任。我国学者大多也赞同这也原则，但是因为我国对于证明责任的分类不清晰，在实践中往往会带来因为被告无法直接举证自己的行为系防卫行为而承担责任。而正当防卫的证明往往存在一定的难度，这一证明责任的倾斜实际在程序上阻碍了正当防卫的认定。

同时，遵循“存疑有利于被告人”原则，同样要求检方承担更多的举证责任。例如，“昆山反杀案”中，刘海龙的用刀背敲打于海明的行为无法认定是伤害还是恐吓，刘海龙跑向车子的行为也无法认定其为放弃侵害还是准备继续拿凶器，但是根据“存疑有利于被告人”的原则，公安机关最终做出了有利于于海明的推定。当然此原则更多地适用于特殊防卫的认定情况。储陈城教授表明，在正当防卫的案件中，之所以会出现防卫过当认定比率居高，多是因为对于侵害人实施的侵害能否被认定为“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”（以下简称“暴力犯罪”）存在争议，在这种情况下，防卫人实施防卫行为导致侵害人死亡就很容易被认定为防卫过当[17]。

近年来，已经有部分学者意识到了因为控辩双方举证能力的差异，不能单纯地将正当防卫的举证责任交由辩方。实际上，我国近期正当防卫的典型案例也往往是由控方承担着主要的举证责任，例如“昆山反杀案”便是由公安机关承担了全部的清事实的任务。所以我们发现，司法机关在遇到正当防卫案件的时候，应该显现出更多地担当，承担更多的证明责任。并且，司法部门在进行案件审理时，也应当参考“存疑有利于被告”的原则，抛弃仅依靠损害结果来判断过错的观念，对于涉及正当防卫的行为进行综合的判断，真正让百姓敢于在必要时刻行使私力救济的权利。

五、防卫过当的定罪

认定防卫过当的前提是具有防卫意图，只是防卫手段明显超过必要限度，甚至造成重大损害。因为防卫意图的存在使得防卫超出必要手段所具备的主观认识带有过失的性质，站在当事人的角度考虑也常是认识错误带来的防卫手段过当，故在理论上对于防卫过当的定罪应当首先考虑过失犯罪而非故意犯罪。但是，根据学者统计，100 份涉及正当防卫的刑事判决中，其中94 份认定构成犯罪的判决书主要涉及以下四个罪名 ：故意伤害罪（74 件）、故意杀人罪（14 件）、聚众斗殴罪（5 件）和寻衅滋事罪（1件）[18]。可见，在司法实践当中，并未明确遵循这一定罪原则。

对于防卫行为是否过当，本文已论述在司法实践当中应当尽可能站在当事人的角度，运用“事前标准说”来进行判断。防卫行为又往往发生于极短的时间之内，防卫意图很难在此时完全转化为故意伤害的意图，并且防卫意图与伤害意图也并非是完全互斥，无法相融的关系，在司法实践中应当对于防卫过当行为罪过形式的确定谨慎处理，首先考虑过失。在不法侵害人明确表示停止不法侵害并且明确无进一步侵害行为后如果被侵害人依然进行多次事后防卫，具有明显且较为单纯的复仇倾向，则可认定为故意。

结语：正当防卫不论在立法还是司法层面，都存在可以继续改进的地方。依据本文的主张，立法上应当明确“行为超过必要限度”的主体地位;司法上应该设立更为具体的指导标准，改变唯结果论的判断现状，严格遵循“存疑有利于被告”原则。判断是否防卫过当也应当站在防卫者的角度去进行场景复现。正当防卫作为公民在面对不法侵害但是公力救济及时无法到达的情况下进行私力救济的权利，应当得到明确的保障，公民私权利的边界也应当得到进一步明确。只有这样，才能起到鼓励全社会同不法侵害作斗争的作用。

参考文献：

[1]赵长青.中国刑法教程[M].北京：中国政法大学出版社，1998.120.

[2]李晓明.“正当防卫”四十年：“于欢案”映射刑法第20条的修改[J].河北法学，2020，38（04）：46-63.

[3]高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2017：131.

[4]尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学，2018，40（01）：178-193.

[5]高格.正当防卫与紧急避险[M].福州：福建人民出版社，1985：29.

[6]陈兴良.正当防卫论（第3版）[M].北京：中国人民大学出版社，2017：102.

[7]姜伟.正当防卫[M].北京：法律出版社，1988：71.

[8]陈璇.正当防卫中的“误判特权”及其边界[J].中国法学，2019，（02）：48-72.

[9]周光权.正当防卫成立条件的“情境”判断[J].法学，2006，（12）：99-104; 夏菲菲，黄威.正当防卫中“不法侵害”的主客观问题研究[J].新学术，2007，（02）：192-194; 张宝.防卫紧迫性判断标准的刑法教义学诠释[J].中州学刊，2018，（05）：56-63.

[10]赵军.正当防卫法律规则司法重构的经验研究[J].法学研究，2019，41（04）：156-173.

[11]高銘暄主编.刑法专论[M].北京：高等教育出版社，2006：430.

[12]陈兴良.互殴与防卫的界限[J].法学，2015，（06）：129-137.

[13]浙江省杭州市中级人民法院刑事附带民事判决书 （ 2015） 浙杭刑初字第 117 号.

[14]李勇.互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心[J].中国刑事法杂志，2019，（04）：73-89.

[15]张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013，7（01）：6-27.

[16]同[12].

[17]储陈城.防卫过当判断中“行为限度单独标准”的证成——基于刑法与刑事诉讼法的交叉论证[J].法律科学（西北政法大学学报），2020，（04）：1-14.

[18]储陈城.正当防卫回归公众认同的路径——“混合主观”的肯认和“独立双重过当”的提倡[J].政治与法律，2015，（09）：27-37.