信息网络传播权的侵权构成理论分析

摘要：电子信息技术的迅速发展以及互联网的快速普及，网络上的信息资源倍增，互联网已成为新时代传播信息的主要载体。但是在信息的传播过程中，不可避免的会侵犯到他人的知识产权。本文以普通侵权的框架为出发点，分析信息网络传播权的不同侵权形式的侵权构成要件。

关键词：信息网络传播权 直接侵权 简介侵权 构成要件

我国对于侵权形态的划分是以是否侵犯权利人的专有权利为标准的。《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第3条基本划定出信息网络传播权直接侵权行为和间接侵权行为的界限。根据我国民法学的通说观点，除了违法行为、损害事实与因果关系这三个共同的侵权条件外，直接侵权和间接侵权的侵权构成的主要差异在于主观过错。下文我将分别叙述。

一、违法行为

直接侵权的违法行为是直接侵权人直接做出的，它通常为积极的表现方式，例如“上传”行为;而间接侵权的违法行为则一般是直接侵权人做出的，网络服务商只是由于消極地没有采取合理措施导致危害结果地扩大，因此追究网络服务商的间接侵权责任的前提是直接侵权人侵权行为的发生。我国对于直接侵权行为的认定和间接侵权行为的认定都是通过立法明确进行列举式归纳，目前为止多体现出技术特征。例如我国对于直接侵权的认定就因为服务器地逐渐没落、P2P模式地逐渐兴起而增加了“共享”、“设置共享文件”的侵权行为。

二、损害事实

损害事实是直接侵权和间接侵权共同的构成要件。根据WCT第8条的“making available”理论来看，侵权人只要将作品放置于公众可感知的程度即构成侵权，这意味着信息网络传播权的损害事实也不要求作品的价值实际被损害，而是达到可以被损害的程度即构成损害事实。而该损害事实对于间接侵权有着不同的含义，我国《侵权责任法》36条第3款可以体现出对于构成简介侵权的损害事实必须为扩大的损害事实，若直接侵权人的侵权损害没有因为间接侵权人的作为或者不作为而得到扩大，那么就不构成间接侵权的损害事实。

三、因果关系

对于直接侵权和间接侵权来看，因果关系在其构成侵权的要件中发挥的作用并无太大区别。最为明显的区别就是介入主体的数量和辨明因果关系的难度两者略有差异。在直接侵权方面，由于其只涉及两类主体的利益（直接侵权人和权利主体），因此其因果关系的辨明通常较为简单：直接侵权人的行为直接导致了权利主体的利益受损;在间接侵权方面，由于涉及直接侵权人、网络服务提供者以及权利人三种主体之间的利益关系，难以将网络服务提供者在损害结果扩大这一方面的影响完全剥离出来，所以在间接侵权中，因果关系的认定通常较为隐蔽。

四、主观状态

行为主观状态的主观状态主要影响侵权责任的归责方式。过错责任原则要求当事人有过错为前提，即要求其“明知”或“应知”;无过错责任原则不要求当事人有过错，而仅考虑损害结果的发生与否，只要有损害结果的发生，当事人即承担侵权责任，是一种较为严格的规则方式。不同的归责原则会对损害的举证责任产生影响。在过错责任状态下，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的基本原理，权利人需要对被告具有侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实具有因果关系、主观过错承担举证责任。在无过错责任状态下，则发生举证责任倒置，即被告人需要对自己没有侵权进行举证。

我国对于无过错责任严格限制，采取的是列举归纳法，《民法典侵权责任编》第1188条至1251条规定了适用无过错责任原则八种情况。对于信息网络传播权的侵权问题不在此列，这就意味着我国对于此种类型的侵权问题仍采用的是过错责任原则。但是该项原则在对于直接侵权和间接侵权的适用体现了不同的价值倾向。

在直接侵权问题上，我国的法规体现从过错原则向无过错原则的发展。这体现在《著作权法》中，复制品的出版者、制作者以及复制品的出租者不能证明作品的合法来源的，应当承担法律责任。这体现了无过错责任体系下举证责任倒置的情形，体现了我国对于直接侵权的归责原则从过错责任原则向无过错责任原则的发展。这种发展趋势是符合时代背景的。这首先体现在与国际接轨方面，我国入世后并履行WTO与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）。而TRIPS协议45条第1款和第2款，对于侵权行为人在不知道或者没有理由知道的前提下仍要负赔偿责任，体现了无过错原则。就法律保护的价值取向来看，对于直接侵权采取无过错原则也更有利于网络作品的保护。这是因为我国对于作品的保护是是自发的，作品一旦形成则立即享有保护，行政登记只是作为其受保护的初步证明。权利存在的隐蔽性使得侵权的可能性也大大增加。在这样的情况下，权利人想要证明侵权人侵权往往很艰难，而侵权人却可以依靠层出不穷的新技术证明自己“无过错”，这显然对权利人的保护是不够的。因此，在当今时代背景下我国法律对于直接侵权的认定向无过错责任发展是有利于利益平衡的。

对于间接侵权，我国一直采取的是过错的归责原则。在《信息网络传播条例》避风港原则之一的第23条的后半句，将明知或应知作为不得适用避风港原则的条件。这样的归责条件体现了利益平衡的价值取向。《信息网络传播条例》第14至19条引入了“避风港”原则，20条至23条规定了四种网络服务提供者（ISP）不构成侵权的形式。这些条款直接来源于美国的DMCA条款，该法案的一个核心观点是免除ISP的事先审查义务，而仅需在权利人通知之后作出删除、断开连接等符合权利人利益的行为，以行为的实施判断当事人的主观状态，若配合实施了，即假定当事人无过错;若接到权利统治后仍不做出相应行为，即假定当事人有过错。这将判断是否有过错的时间节点从事前推迟到事后权利人发出通知之后，几乎免除了ISP的事前审查义务。这是因为ISP通常只提供技术服务，根据技术中立原则，不能因为技术的自发实施去追究网络服务提供者提供者的责任，这是显失公平的。但是避风港原则适用的例外是红旗原则，我国吸收了DMCA对于红旗原则的规定，赋予了ISP一定的事前注意义务，即若作品明显侵权但仍未采取合理措施的，假定其有过错。这是因为避风港原则是给具有诚信原则的当事人免责的方式，但在明显侵权的情况下，网络服务商显然已经超出了诚实信用原则的界限，变成恶意当事人，此时应当判定其承担责任。

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作者简介：

宋美燊，性别女，2001.6.24，汉族，籍贯山西省临汾市，本科，西北工业大学，研究方向 法学。