我国技术措施立法保护与限制的完善路径

陈靖壬

摘要：2020年11月11日，《著作权法》第三次修订首次将技术保护措施规范纳入到《著作权法》中，这是我国顺应网络时代发展的举措，然而修正后的法律仍然存在立法缺陷。从保护权益的性质来看，技术保护措施或保护著作财产权，或保护作者的正当经济收益，实施各类技术措施的正当性依据不尽相同，立法规定更不能一概而论，应当明确技术措施的分类标准;从根据“市场失灵”理论，技术措施既可能因正外部性构成市场失灵，也可能因限制竞争构成市场失灵，为了更好地优化著作权权利的配置，需要进一步明确适用的边界，重构技术措施例外的限制体系，补充滥用技术措施的规制条款。

关键词：《著作权法》修订;技术措施;市场失灵;保护与限制

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）20-0065-04

一、问题的提出

我国著作权法赋予著作权人实施“技术措施”的权利[1]，以防止其作品未经许可而被他人利用或接触。学界普遍将著作权技术措施分为两类，一类是利用防复制、抓取技术等防止用户侵犯版权的“版权保护措施”。另一类是利用防跳过广告、付费登录技术等防止免费接触作品的“接触控制措施”[2]，使得著作权人能够从海量用户对其作品的接触中获得一定经济利益。

技术保护措施的诞生永远伴随着破解的方法，随着近年来网络作品的爆炸式增长，著作权人和用户在技术措施的使用与规避方面的较量愈发激烈。因此，我国在《中华人民共和国著作权法》的第三次修订中首次加入了有关技术措施的立法规范[3]，规定了技术措施的概念、禁止性条款和例外制度，意图通过以上技术措施保护和限制的立法规范平衡著作权人和用户之间的权益。

然而，无论是在修法征求意见的阶段还是在通过《著作权法》修改决定之后，学界一直都有较大的争议。我国最新修订的《著作权法》规定了实施技术措施的五种例外情形，但不同类型的技术措施是否都可以与这五种例外情形相适应？现有的技术措施保护与例外制度又是否可以完全平衡著作权人与用户间的利益关系？技术措施滥用行为是否能够受到《著作权法》有效制约？本文主要围绕上述问题讨论分析，并提出我国技术措施立法保护与限制的完善建议。

二、理论分析：技术措施立法保护与限制的基础

（一）技术措施的保护：技术措施的分类及其正当性

1“版权保护措施”的正当性——保护著作财产权

第一种模型是行为人侵犯了房内财物的所有权，该锁对财物的作用就相当于“版权保护措施”对法定的著作财产权的保护，权利人采取必要措施来保护自己的财产权，对财物上锁（采取版权保护措施）的权利具有天然的正当性。需要解释的是，虽然传统法律往往只对“产生了盗窃结果”的侵害行为（实在地侵犯了著作权）进行制裁，并不会对“撬开防盗之锁”这样的侵害预防措施的行为进行规制，但是，互联网的开放性使得数字化的作品一旦被发散，就如同打开了“潘多拉魔盒”，将会形成数以万计的非法复制品，后果不容小觑。因此，著作权人在新时代有权采取必要技术措施来避免其法定权利遭受侵害。

2“接触控制措施”的正当性——保护作者经济收益

正如王迁教授所说，接触控制措施的正当性就在于其是对版权人所拥有的正当经济利益的保护。这种依靠技术措施实现的收费和广告机制并不同于传统《著作權法》中作者与他人签订许可使用合同的获偿机制，因为接触作品的用户本没有使用任何一项著作权的打算，这种报酬仅仅是一种依附于作品本身的经济价值。然而，传统的著作权法并没有对附加在作品上的收费行为进行保护，著作权法只会保护著作财产权，这就好比法律只会惩罚出售盗版图书的人，而不会惩罚购买者，毕竟了解盗版渠道的消费者不会占多数，消费者购买盗版的行为在传统环境下并不会导致著作权人权益的严重损害。但是，正如GINSBURG所言：“在现代的数字环境下，公众对作品的利用已经从‘获取作品有形的复制件变为了‘直接欣赏作品的内容”，用户获取作品资源的成本可以忽略不计。在数字时代，如果著作权法不打击规避接触控制措施的行为，那么“看盗版书”在互联网环境中泛滥就会使得作者血本无归，挫伤其创作信心。因此，非著作财产权的经济利益在互联网时代也应当获得保护。

3禁止“提供规避手段”的正当性——间接保护作者正当利益

第三种模型中的锁匠并没有直接侵犯屋内财物的所有权，且存在善意寻求锁匠开锁的可能（忘带钥匙寻求锁匠帮助而非准备实施盗窃行为，且这种可能性在现实生活中的比重较大）。回归到著作权法领域却几乎没有“善意开锁”的可能性，因为服务商一旦为请求者“开锁”，其结果无非是请求者未经许可“接触作品”或“实施版权侵权行为”两种，这两种行为都是对著作权人正当利益的侵犯，因此“提供规避手段”也间接侵犯到了著作权人的正当利益。

（二）技术措施的限制：适用范围的法经济学考量

1因正外部性造成的市场失灵

当个体行为为他人提供了收益，但又没有一种经济动机将这种成本或收益计入账本，就会使得资源配置缺乏效率，导致市场失灵，经济学家就称其产生了“正外部性”。

正外部性的解决途径分为两种：私有和公共政策。根据“科斯定理”①，即使存在外部性，如果交易费用足够低，私人间也能有效解决这个问题。但是当“交易费用”过高就会使得私有途径难以解决这种市场失灵，此时就需要通过公共政策来缓解这种尴尬。

2因限制竞争造成的市场失灵

垄断在市场中是比较罕见的，一是因为我国基本上将大部分的垄断企业收归公有或者进行了价格管制，二是我国的法律重在预防垄断行为，而非打击真正的垄断结构，一般的企业在限制市场竞争的初期就会被《反垄断法》和《反不正当竞争法》遏制。因此，世界上各国相较于打击垄断行为，更在乎打击滥用市场优势限制竞争的行为。例如，滥用市场优势使用技术措施抬高价格、捆绑销售、区域销售等都是应当被打击的行为。