劳动能力鉴定引发纠纷如何救济

文/管铁流

由于劳动能力鉴定结论而引发的纠纷，笔者早有接触。劳动能力鉴定，通常认为是一种技术行为，因而，从诉讼法的角度来看，当事人对鉴定结论不服的，只能依据相关规定申请复评或者再次鉴定，而不能提起诉讼，包括行政诉讼和民事诉讼。

但不能直接被诉，不表示劳动能力鉴定就完全不受法律监督，再纯粹的技术活动，一旦涉及权利义务，就必然要受到法律的规制，否则，法治堪虞。

两起典型案例

现实中，劳动能力鉴定引发争议的，除了鉴定结论本身，还包括鉴定程序。下面列举两起典型劳动能力鉴定的案例。

案例一：鉴定结论太突兀

职业性哮喘患者阿华初次鉴定为六级伤残，用人单位不服，向市级劳动能力鉴定委员会申请复评，鉴定机构两个月之内作出复评结论，维持六级伤残结论。用人单位又向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，费时一年有余，期间患者因怀孕、分娩、哺乳等，职业病症状有所变化，但临床检查哮喘症状并未好转，甚至有所加重，多次体检均显示肺功能中度甚至重度损伤。省级劳动能力鉴定委员会既未安排患者另行检查，也未对患者进行现场检查，最终鉴定结论却变成了八级伤残。

而且，前两次鉴定结论均明确了具体的适用鉴定标准条款，省级鉴定结论中全无具体适用条款，只给出了结论。但对照GB/T16180—2014《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》中的八级伤残条款，其中有关肺部伤残的是第68条：“其他职业性肺疾患，肺功能正常。”明显与患者实际病情不符。但按照劳动能力鉴定相关规定，省级鉴定结论即为最终结论，患者纵有万般疑惑与委屈，也无可奈何。

在此案例中，笔者认为：技术机构并非法外组织，劳动能力鉴定亦非法外之地，技术行为虽具独特性，但仍然需要遵法守规，否则，仅仅因为省级劳动能力鉴定委员会是法律设定的终局鉴定者而全然不考虑实际案情、不顾及合理性，既未援引依据亦不给予解释，其行为可质疑，其结论难信服。

前后相差两个等级，且病情不但未见好转反有加重，这其中的悬殊，不仅是患者难以信服，纵是一般社会公众，恐亦无法接受。

案例二：委托鉴定需规范

某市职业性苯中毒患者阿秀，因长期皮肤瘙痒难耐，去多家地方医院检查均考虑与苯中毒有关，但申请职业病诊断却被否，于是申请伤病关系劳动能力鉴定，工伤部门受理后，直接委托当地某司法鉴定机构鉴定，结论为皮肤干燥症与职业性苯中毒无关。于是，工伤部门据此不予补充认定阿秀的皮肤干燥症为工伤。阿秀不服，提起行政诉讼，一、二审均未获支持。

在此案例中，笔者认为：工伤职业病中，因果关系关联鉴定当属劳动能力鉴定，因此，相关鉴定工作法定应属劳动能力鉴定委员会完成，工伤行政部门不将案涉因果关系鉴定交由当地劳动能力鉴定委员会完成，转而委托给社会上的司法鉴定机构完成，作为工伤管理的职能部门，如此操作，显然不妥，有违其行政监管及劳动能力鉴定的法定职责。

退一步说，即使因为事涉技术判断，工伤行政部门无法自行完成，需要委托其他专业机构，那也需要在程序上做到公开、公平，给当事各方以程序救济的机会。否则，谁知道工伤行政部门是如何选择委托、委托的司法鉴定机构又是怎样的机构呢？专业需要尊重，专家需要敬业。

强烈建议国家有关部门尽快明确规范劳动能力鉴定的范围、程序及救济途径，严格限制劳动能力鉴定活动中的随意性。

劳动能力鉴定相关规定

《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（2014年2月20日，人力资源和社会保障部、国家卫生和计划生育委员会令第21号公布，2018年12月14日，根据《人力资源社会保障部 关于修改部分规章的决定》修订）第十四条：“劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论。劳动能力鉴定结论书应当载明下列事项:（一）工伤职工及其用人单位的基本信息；（二）伤情介绍，包括伤残部位、器官功能障碍程度、诊断情况等；（三）作出鉴定的依据；（四）鉴定结论。”

在已被废止的《广东省劳动能力鉴定（确认）暂行办法》（粤劳鉴委〔2006〕1号）第三条规定：“本办法规定的劳动能力鉴定(确认)范围：(一)工伤与患职业病职工劳动功能障碍程度的鉴定；(二)生活自理障碍程度的鉴定；(三)因伤病申请提前退休的劳动能力鉴定；(四)医疗终结期和停工留薪期的确认；(五)旧伤复发的确认；(六)医疗终结后仍需治疗的确认；(七)辅助器具安装、维修、更换的确认；(八)其他受委托的劳动能力鉴定。”

虽然粤劳鉴委〔2006〕1号文件已被废止，但该文件针对劳动能力鉴定范围的规定并未被其上位规定《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》所吸纳，而在其他地方性文件中同样的鉴定范围均被明确规定，如《深圳市劳动能力鉴定管理办法》第五条等，结合因果关系鉴定的对象、内容及所要解决的问题，将其归属于劳动能力鉴定范围并由相关劳动能力鉴定委员会专属鉴定，显然要强于由工伤行政部门自行委托社会第三方鉴定机构。

对鉴定结论有异议如何救济

当对劳动能力鉴定结论有异议时，直接以鉴定机构（劳动能力鉴定机构、职业病诊断鉴定机构等）为被告提起行政诉讼，无论是从主体要件，还是从行为要件，法院通说是不予处理。

那么，针对类似的鉴定行为和鉴定机构，如果对鉴定结论有异议，被鉴定人到底还有怎样的救济途径呢？

以劳动能力鉴定为例，依据《工伤保险条例》相关规定，劳动能力鉴定分为设区的市级劳动能力鉴定委员会的初次鉴定和省级劳动能力鉴定委员会的再次鉴定，而根据《广东省工伤保险条例》相关规定，除了上述两次鉴定，还在两次鉴定中间增设一道复查程序，即劳资双方对初次鉴定结论不服的，可以向作出初次鉴定结论的劳动能力鉴定委员会申请复查，对复查不服的，可以向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，也可以不申请复查，直接向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。

那么，如果对省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论仍不服的怎么办？按照相关规定，省级劳动能力鉴定结论为最终结论，自然不能继续申请鉴定。作为一种专业性较强的技术行为，劳动能力鉴定也同样离不开鉴定专家的经验判断，因而必然存在主观性比较、调整与取舍。一般情况下，劳动能力鉴定并无理论上绝对正确或者绝对准确之说，逻辑上制度设计需要为这种技术行为设定一个起止程序，否则，无限期地考量、纠结不仅不符合科学规律，也不利于社会纠纷的处理。这也是设计最终结论的制度价值所在。

但凡事总有例外。特别是，鉴定过程中出现一些背离程序要求的情形，笔者以为，此时不应再援引终局鉴定的制度保护来回避纠纷。

事实上，无论是《工伤保险条例》还是《工伤劳动能力鉴定管理办法》等相关规定，对于从事劳动能力鉴定的组织机构与个人的违规行为均予以明确否定，比如《工伤保险条例》第六十一条规定：“从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之一的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上1万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）提供虚假鉴定意见的；（二）提供虚假诊断证明的；（三）收受当事人财物的。”

因此，在最终鉴定的制度设限之外，如果省级劳动能力鉴定存在特定违法情形的，劳资双方应该可以寻求行政救济。