国际私法中法律规避问题的法理思辨

摘要：法律规避问题在国际私法领域占有重要地位，但在法律规避的构成要件、效力和与其他制度的区别上，国际私法学界一直争论不休，各国的法律在此问题上规定也不尽相同，这导致在实践中的同一案件的判决结果不同的混乱现象。本文从法律规避的源头出发，简要论述了学界关于法律规避构成要件的不同主张以及法律规避的效力问题，分析了我国目前国际私法上关于法律规避的立法和司法状况，并对我国在立法和司法方面如何正确对待法律规避问题提出了相应的建议。

关键词：国际私法;法律规避;构成要件;效力

自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯哥案作出判决以来，随着国际私法学界对法律规避问题的深入研究，理论界和实务界对法律规避的对象、构成要件、法律规避制度与公共秩序保留制度的关系甚至此项制度是否应该存在的争论也越来越激烈。为保证国际民商事交往的顺利发展，完善我国国际私法法律体系，分析各国对此问题的理论观点和司法实践中的具体操作，根据我国具体国情借鉴世界各国针对此问题的有利经验显得尤为重要。

一、思辨，从法律规避的概念开始

国际私法上的法律规避制度一般被认为始于1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯哥案（BauffremontVS.Bibesco），该案基本案情如下：该案原告为法国的鲍富莱蒙王子，其配偶鲍富莱蒙王妃原为比利时人，因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍，鲍富莱蒙王妃为达到与一位罗马尼亚王子结婚的目的而打算与鲍富莱蒙王子离婚。但当时的法国法律禁止离婚，只允许“别局”，而德国法律则允许离婚。于是王妃首先于1874年在法国取得了“别居”的判决，而后只身移居德国并取得德國国籍，随即在德国获得离婚判决，之后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚，婚后她又以德国公民的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以及再婚无效。依据当时法国冲突规范的规定，离婚应适用当事人的本国法，这时该王妃已经取得德国国籍，即该案应依据德国法律来判断王妃在德国与鲍富莱蒙的离婚是否有效。但法国最高法院认为王妃取得德国国籍的行为显然是为了逃避法国禁止离婚的法律规定，主观上具有欺诈的恶意，性质上属于逃法行为。最终法国最高法院判决王妃在德国的离婚和再婚都属无效。法国法院根据这一判例确立了一项原则，即在国际私法上，用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。[1]此案被认为是最早确立法律规避的典型案例，自此案作出判决以来，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛关注和较为深入的研究。

通说认为，法律规避（evasion of law），又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造（改变）某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。[2]各国法律由于历史、政治、经济、国情等原因对同一法律事实的规定不尽相同。出于本能，人民趋利避害，选择对自身最有利的法律也无可厚非。这就导致了现如今，法律规避现象在世界各国屡见不鲜。

二、法律规避基本问题的厘清

（一）法律规避的构成要件分析

法律规避的构成要件问题是甄别哪些行为是法律规避的基础，因此确定一个合理明确的构成要件标准是十分必要的。基于对鲍富莱蒙诉比贝斯哥案的分析，人们对法律规避行为的构成要件进行了不同的归纳，对于法律规避行为的构成要件主要有以下三种主张。

1.“四要素说”。该学说被大多数学者所认同，为学界通说：（1） 从主观上讲，当事人规避某种法律是出于故意。（2） 从规避的对象上讲，当事人规避的是本应适用的强行法。若规避的是任意性法律规范，则不构成法律规避（3） 从行为方式上讲，当事人采用的规避手段是变更或制造某种连结点 （4） 从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到，为既遂。[3]

2.“三要件说”。该学说认为构成法律规避应具备的要件包括：（1）必须有行为人逃避某种法律的故意;（2）被逃避的法律必须是依冲突规则本可适用的法律，但系行为人通过虚构或新设一个连结点的手段而达到的;（3）被规避的法律属于强行的范畴。”[4]与四要素说相比，三要素说省去了上述第四个要素，不强调行为的客观结果，不要求行为具有既遂性质。[5]

3.“六要件说”。该学说认为法律规避必须具备六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范;（4）法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;（5）法律规避必须是既遂的;（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。六要素说中，主要是对上述各要素进行了不同的组合，实质上只增加了一个要件，即“受诉国必须是其法律被规避的国家”，也就是说，法院只有在当事人规避法院地法时，才援引法律规避制度。[6]

相较而言，笔者更倾向于大多数学者所认同的四要素说，即肯定被规避法律必须为既遂状态，以及无需把受诉国限定在其法律被规避的国家中。主要理由如下：首先法律规避应是一种可以明确辨明的结果，从客观结果上来讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的，而不应该只是一种主观目的，若把法律规避的未遂状态也囊括其中，那么如何判断某种行为是否为法律规避行为则极为困难，而且未遂状态的法律规避也不具有危害性，故把法律规避行为限定为既遂状态是十分必要的。其次，上述六要件说的第六项“受诉国必须是其法律被规避的国家”，这种构成要件的界定排除了规避外国法的情形，但是在司法实践中规避外国法却是极为常见的一种情形，笔者认为规避外国法是法律规避问题的重要组成部分，也是我们需要探讨的，故应当排除“受诉国必须是其法律被规避的国家”这一要件。综上所述，笔者认为采四要素的构成要件更为科学合理，所以下文对法律规避相关问题的讨论也将按照四要素学说进行。

（二）法律规避行为的效力

一般我们认为，法律规避的对象既包括内国法也包括外国法。不包括冲突规范，而只包括实体法。

1.规避内国法的效力分析

第一、认为规避内国法无效。在理论和司法实践中，各国对于规避内国法无效的原因方面也持有不同主张，主要分为两派。一派认为，各国是为了维护本国公共秩序的稳定，保证本国法律的权威，普遍把规避本国法这种与内国公共秩序相抵触的行为视为违法行为，故认为这种规避不发生法律效力。另一派主张禁止规避内国法是由于法律规避是一种欺诈行为，而基于“欺诈使一切归于无效” （fraus omnia corrumpit）的原则，这种欺诈行为不能产生任何法律后果，而只能适用本应适用的法律。

第二、認为规避内国法有效。这种主张主要存在于英美法系国家，一些英美法系的学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人;如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。[7]以英国为例，19世纪中叶英格兰的未婚男女为了规避当时英格兰婚姻法中要求16至21岁的年轻人结婚需征得父母同意的规定，曾经常私奔到苏格兰缔结婚姻，英格兰后来将成年年龄降低到18岁，此类法律规避行为便逐渐销声匿迹。此类英国的实践表明，立法者及时修订不合时宜的规定或填补法律漏洞，方为应对法律规避行为的治本良策。综上所述，此主张认为当事人规避内国法是一种选法行为，是意思自治原则的体现，可以产生规避本应适用的本国法的法律效力。

2.规避外国法的效力考量

现如今，几乎所有国家都规定当事人规避内国法律无效。而对规避外国法律的行为，各国在理论和实践中对这一问题存在着严重的分歧。多数国家并未对此种情况在立法上予以明确规定。

第一、认为规避外国法无效。若规避内国法无效的原因是由于欺诈，那么基于“欺诈使一切归于无效”的原则，法律规避行为具有实质上的违法性，且根据国际私法上的平等原则，内国法与外国法地位相同，那规避外国法也当然无效。正如法国学者巴迪福尔所指出：“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”[8]阿根廷民法典第1207、1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”该条文肯定了规避内外国法均无效。

第二、认为规避外国法有效。此种观点认为法律规避是当事人意思自治的一种表现，应当认定为合法有效。以国际私法之父萨维尼（Savigny）为代表，不认为法律规避行为是一种无效的法律行为，而将其视为是一种选法行为，他们认为冲突规范的性质决定了其允许当事人改变连接点，人们有权选择对自己最为有利的法律。由于法律的设立有可能跟不上时代发展的脚步，不可避免的具有局限性，一概否定规避外国法的效力会助长法律固有的缺陷。其与意思自治原则相违背，不利于各国法律的交流和当事人权利的实现。反之，承认规避外国法律的效力，能够促进立法者及时更新陈旧的法律，借鉴他国法律的精华部分，优化世界各国法律系统，从而有助于促进国际经济和社会的发展。

第三、原则上规避外国法律无效，但规避的外国法与本国公共秩序相抵触时有效。这种主张的理论基础不应为规避内国法无效的出发点是欺诈，而应是内国公共秩序。因为依据欺诈使一切归于无效的原则，无论规避内外国法律都应无效，与此学说矛盾。反之，若为维护内国公共秩序，规定规避内国法律无效，而规避与内国公共秩序相抵触的法律有效则有理可依。但这种学说难以付诸实践，原因在于，各国因政治、经济、国情、宗教等原因对同一法律事实的规定有很大差别，法官对待每一条被规避的法律时都要考察该强行法的内容及其适用结果，判断与本国公共秩序是否相符没有一个确定的标准且极大的增加了法官的工作量。除此之外，这种带有评判意义的审查有违国家主权原则。

世界各国大多赞同规避内国法无效的规定，根据国际私法上平等互利原则，和古老的“欺诈使一切归于无效”的原则，规避外国法也应无效。故笔者认为规避内外国法均无效的规定更为合理。

（三）法律规避与公共秩序保留制度的关系

讨论分析公共秩序保留制度是论述法律规避制度根本无法回避的一个话题，厘清二者之间的关系问题对更好地研习法律规避制度而言更是有着举足轻重的作用。公共秩序保留制度与法律规避制度均旨在捍卫本国法律的权威，维护本国公共秩序的稳定。所谓公共秩序保留，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法作为准据法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，为维护本国法律的稳定和社会公共利益而排除外国法适用的一种保留制度。是国家基于主权平等这一国际交往的最高原则，在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系过程中以维护统治阶级利益的重要工具。[9]

这两种制度究竟是相互独立还是有包含关系，国际私法学界一直看法不同，且争论不休，目前学界主要有两种代表性观点。其中一种是以巴蒂福尔、克格尔等学者为代表，他们认为法律规避制度是一个独立问题，不同于其它制度。目前就学界的主流观点来看，法律规避一般被视为一个独立的问题。最主要的原因在于法律规避与公共秩序保留的性质不同，两者虽然在适用结果上都会导致准据法的排除适用，但法律规避是基于当事人改变连接点的故意行为所引起的，性质是“个人行为”，司法实践中，一般对规避法律的行为有可能给予制裁，这意味着当事人可能会因此承担法律上的责任。而公共秩序保留的实施属于国家机关的司法行为，无任何制裁可言，当事人无须承担责任。且公共秩序保留保护的只是内国法，法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法。根据此学说的观点得出结论，法律规避制度与公共秩序保留制度在性质、保护对象和当事人承担责任上都有所不同，故应把法律规避制度视为一个独立的问题。而持另外一种观点的学者则以梅尔希奥、巴丹等为代表，他们认为法律规避属于公共秩序问题，是公共秩序的一部分，法律规避问题与公共秩序问题保留实质上是一个问题，对法律规避行为效力上的否定在本质上就是公共秩序保留。因为它们都是为了维护本国冲突法的良好运转，都会导致相应外国法的排除适用。而对于前述法律规避是个人行为，公共秩序保留是国家行为的观点，提出了相反论证，他们认为法律规避行为与法律规避制度是两个概念，国家对于法律规避行为这样的个人行为予以禁止则为法律规避制度，由此可知，法律规避制度与公共秩序保留制度性质相同，都为国家行为。有的学者曾提出这样一种观点：“法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的‘社会混乱’是由当事人通过欺诈行为引起的。”[10]

笔者更为赞同法律规避问题是一个独立的问题，与公共秩序保留制度相互独立的观点。虽然二者目的都是为了维护本国公共秩序和谐稳定，但二者适用条件不同，性质也不尽相同。前述有些学者认为国家对于法律规避行为予以禁止为法律规避制度，因为其由国家禁止，故性质为国家行为，按照此种推论，世间一切被国家禁止的行为，其性质都为制度，这种说法未免过于牵强。所以应把法律规避行为定性为个人行为不同于公共秩序保留为国家行为更为合理。

三、我国立法和司法实践中的法律规避及完善建议

在立法上，我国对于法律规避的认定并未作出明确规定，在司法实践中，法官审理有关法律规避案件时的自由裁量权就会过大，就可能会出现同一案情，不同审判结果的情况。2012年12月 28日公布的《最高人民法院關于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第 11 条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”由此可以看出，根据该条文，法律规避制度的构成涵盖六个方面：（1）法律规避的主体为一方当事人。法律规避一般是一方当事人的行为才能构成，双方当事人的共同故意不构成规避。（2）法律规避的主观要素为故意。（3）法律规避的方式为制造连结点。（4）法律规避的对象为我国法律、行政法规的强制性规定，不包括部门规章和地方性法律中的规定。（5）法律规避的后果为法院不适用外国法。（6）法律规避制度的目的是维护我国的社会公共秩序。另外指出，此条文中的“制造涉外民事关系的连结点”是错误表述，因为连接点只能改变，不能制造。当事人能够制造的只是连接点所对应的事实。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则》若干问题的意见试行》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”此条表明，我国与大多数国家相同，立法中明文规定规避内国法无效，回避了对于规避外国法的行为的效力。目前我国现行立法还没有将法律规避问题作为一项法律制度确定下来。但为了保障国际民商事交流顺利发展，保护当事人的正当权益，有必要正视法律规避问题，对这一问题加以清晰、明确、全面的规定。

（一）对我国立法方面的建议

首先，明确法律规避制度为一项独立的法律制度，与公共秩序保留制度相互独立。具体原因如下：第一，公共秩序保留制度的适用条件较为严格，在国际上适用公共秩序保留制度的条件一般是“明显违反本国公共秩序”，可以看出，公共秩序保留制度是维护本国主权利益的强大武器，但出于保证国际民商事正常交流的需要其也应该是最后的屏障。在国际社会交往中，对各国公共秩序保留制度的实施加以严格限制已成为国际社会的普遍要求。为顺应国际社会要求，公共秩序保留制度不能滥用，而国际私法上的禁止法律规避的制度与公共秩序保留制度相比可以在更为广阔的范围内调整当事人的行为，另一方面，当法律规避制度实在不能外国法的适用时，最后还可利用公共秩序保留制度这一兜底条款加以解决。

第二，法律规避问题在国际民商事领域具有普遍性。随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避不仅发生在亲属法、婚烟法、契约法方面，而且已经渗透到国际民商法的其他各个领域。例如，一些贪官故意将妻儿移居海外，然后按照当地的法律与妻子离婚，以达到转移非法所得财产的目的;以及一些国内公司恶意将非法所得转移至专门设立在海外的分支机构，企图依当地法律合法取得这些财产的洗钱行为;基于此问题的普遍性，我国不应该只将法律规避问题的规定限于某种或某些民商事法律关系中，更不应只规定于家事法，而应将其视为法律适用的一般制度。

其次，明确法律规避无效的根本原因为“故意”。在法律规避的构成要件中，最重要的一环是当事人主观上具有规避本应适用的准据法的故意。为保障法律的权威，保证公共秩序的稳定，规避法律的行为应无效。

再次，在立法上明晰规避外国法的效力。由于我国立法还没有明确规定规避外国法的效力如何，司法实践中法官审理该类案件的自由裁量权过大。法官完全按照习惯以及实践经验做出判决，会导致同一案件在不同地方的审判结果不同，难以保证法律标准的一致性。为适应经济与法律全球化，明晰规避外国法的效力以保证法律的权威、公正十分必要。笔者认为，规避外国法的法律适用结果应为无效。具体原因如下：第一，国家主权原则为国际私法的基本原则，内国法与外国法理应具有同等的法律地位。既然我国明确规定规避内国法无效，那么规定规避外国法有效，或具体问题具体分析，则与国际私法精神严重不符，更会对民商事交产生不利影响。第二，如前所述，法律规避行为无效的根本原因在于“故意”，基于古老的“故意使一切归于无效”原则，故意规避内外国法都具有欺诈的性质，那么规避内外国法都应一概无效。第三，禁止规避外国法，符合国际发展潮流和趋势。随着时代的发展和进步，国际上越来越多的国家开始对规避外国法的行为重视起来。司法实践中，对规避外国法行为予以制裁的案件结果屡见不鲜。如法律规避的发源地法国，其最早对此问题的态度为允许当事人规避外国法，现今已有了禁止当事人规避外国法的判例。

最后，我国法律除了表明当事人规避内国法的行为不发生适用外国法的效果之外，并未对当事人规避外国法的行为提出制裁。当事人改变连接点所对应的法律事实，其主观上的恶意和维护法律尊严的需要决定了这种行为应该受到法律制裁。

（二）对我国司法实践方面的建议

第一，提高法官对法律规避的理解认识，正确引用法律规避理论。我国法官对待法律规避普遍存在认识不清的问题。例如，香港中成财务有限公司与香港鸿润（集团）有限公司、广东省江门市财政局借款合同纠纷一案：1995年，香港中成财务有限公司与香港鸿润（集团）有限公司签订了《贷款协议书》，且中成公司接受鸿润集团推荐广东省江门市财政局为其做担保人。后因鸿润集团未能按期偿还借款，江门市财政局也被中成公司要求承担连带清偿责任。该案二审时，广东省高级人民法院认为，江门市财政局在《不可撤消担保书》中约定“本担保书适用香港法律”，明显是规避内地禁止性法律、法规的规定，根据最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条的规定，应确认为无效。本案担保法律关系应适用内地法律来处理。[11]在该案中“本担保书适用香港法律”是当事人在合同中明确约定排除一项内国的禁止性规定，是双方当事人的合意。而不是当事人通过故意改变连结点以规避内国准据法，不存在主观上的恶意。所以该案完全不符合用国际私法上法律规避的理论来解释的条件。此案说明我国法院应进一步提高对法律规避概念、构成的理解，以便增强解决法律规避问题的能力。

第二，要求法官在认定法律规避行为时谨慎履行职责。主要有两方面要求：首先，对于法律规避构成要件中“故意”的认定及其相关问题。笔者认为在前述法律规避构成要件之中，无论在哪种观点里，其核心要件都在于当事人规避法律的主观因素为故意，这一构成要件是法律规避的根本，也被众多学者视为判断一行为是否为法律规避的首要标志。但法律规避的意图是心理因素，极难判定。司法实践中，各国法官一般采用推定的判断方法，根据当事人的行为，依据一般人的心理活动推定其是否有欺诈的故意，但这种推定方法无疑会可能产生错误的判定结果，不能准确得出当事人是否是故意规避法律的结论。规避意图极难认定再加上涉外交往的复杂性要求法官在适用法律规避制度时应高度谨慎。其次，将法律规避制度与公共秩序保留制度相配合。为促进国际交流和顺应全球化发展趋势，当今国际社会普遍对公共秩序保留制度的适用加以严格限制。我国应顺应这一发展浪潮，将法律规避制度与公共秩序保留制度有机的结合起来，配合使用。例如，当不能使用法律规避制度达到禁止规避外国法的效果时，如果被规避的外国法的适用会产生违反我国公共秩序的结果，则我国法院可根据公共秩序保留制度予以排除适用。最后，法官在援用法律规避理论时，应当详细阐明适用的理由。同时也应警惕在司法实践中法官可能因认定标准的模糊而滥用自由裁量权的隐患。

结语

古往今来，法律规避作为一个社会现象客观地在世界各国存在着。国际私法理论界对该问题的构成要件、效力等方面都有很大争议。在长期的司法实践中，世界各国的做法也有较大差异。我国当前正处于社会主义建设和法制建设的关键时期，法律规避问题的妥善解决对我国“法治国家”的建立具有重要的意义。本文在列举国际上关于法律规避的构成要件，效力的不同观点后，针对我国法律规避方面立法和司法实践中的問题提出了一定的解决方案，笔者认为应将法律规避问题作为一项独立的法律制度确立下来，理性的加以运用。在维护本国法的权威和社会利益的前提下，要更好地为国际民商事贸易服务。提高法官的整体素质，避免刻板、混乱地运用法律规避制度。法律规避制度的确立以及合理运用需要与时俱进，需要国家立法、司法部门的努力和配合。只有这样才能公正合理地解决国际私法上的法律规避问题，促进我国涉外民商事关系的顺利发展。

参考文献：

[1]参见黄进：《国际私法上的法律规避》，载《百科知识》1995 年第10期。

[2]参见刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2014年版，第131页。

[3]参见黄进：《国际私法上的法律规避》，载《百科知识》1995 年第10期。

[4]李双元：《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社2001年版，第289页。

[5]参见李双元、金彭年、张茂、欧福勇：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年版，第189页。

[6]参见余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页。

[7]参见黄进：《国际私法上的法律规避》，载《百科知识》，1995年第3期。

[8]亨利·巴迪福尔、保罗·拉加德著：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第576页。

[9]参见刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2014年版，第140页。

[10]参见黄进、郭华成：《澳门国际私法中的法律欺许》，载《法学研究》，1997年第2期。

[11]广东省高级人民法院：《涉外商事案例精选精析》，法律出版社2004年版，第204页。

作者简介：王然，女，内蒙古通辽人，广州工程技术职业学院教师，研究方向：思想政治教育、国际法学。