转型社会的离婚法理

郭 晔

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

中国社会正处在从传统社会向现代社会转型的变革期，处在全面现代化的历史进程中。这是我们观察和分析一切社会问题和法律制度的历史方位。这个转型中的社会既保留、延续了数千年的传统和习俗，又面临着新时代的文明发展和社会进步。中国社会的转型既是内在的深刻变革，又受外在力量的强大推动。我们应当从转型社会的本质特征中去把握当代中国的法律、法治和法理。在“两个一百年”交汇期诞生的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）就是这样一部既有历史印记又彰显时代文明的法典，而其中的离婚制度则颇具代表性。离婚堪称是社会变迁的一粒种子，深藏着社会转型和变革的秘密，蕴涵着婚姻家庭领域“变”与“不变”的历史辩证法。它既体现出婚姻主体的自由个性，又反映了自古至今的家本位文化传统。传统中国社会是家本位的社会，婚姻制度是等级制度的一个部分，“父父子子、君君臣臣”的等级观念在家庭中以夫权的形式展示出来。而在以市场经济为基础、以人文主义为价值的现代社会，人们追求个人独立性和人格平等，在打破了等级观念的同时，也逐渐消解了原有的维系家庭的伦理和法理。然而，转型中国的家庭现代化之路却不是一种纯粹的“脱胎换骨”，而是在坚守中国传统文化精神的前提下走向现代化。从传统礼制社会到现代法治社会的转型过程中，中国家庭与其说是从“父母之命”走到“契约之定”，不如说是从礼俗走向了法理，后者蕴含着对传统的不舍、对现代的追求和对社会主义核心价值观的信仰。在新中国的现代转型过程中，社会对离婚的态度也经历了几个阶段：首先是对自由离婚的包容理解，这是新中国成立后打破男尊女卑的封建制度、彰显社会主义制度优越性的一个标志，反映了人们对个性解放、男女平等、婚姻自主的追求。其次是改革开放以来对离婚的理性对待，伴随着经济社会的迅速发展，社会关系的复杂化、社会结构的不断调整、社会文化的多元化，人们对离婚的态度不再是简单的包容或苛刻的限制，而是力求在二者之间建立平衡，离婚制度体现为精致而全面的法律规则。最后是新时代对离婚的价值认同，经济社会进步推动社会主要矛盾发生深刻变化，人们对家庭提出了更高质量的需求，婚姻不仅是两情相悦、生儿育女、共同生活，而且承载着整个社会的文化基因、共同价值、精神风貌，离婚制度更注重与国家和社会治理体系的融贯性、与社会主义核心价值体系的融洽性、与民族文化传统的传承性。新时代中国的离婚法理正是社会转型过程中对离婚态度固化积淀的产物，蕴含着现代精神，展现着制度建构的理性逻辑，诠释着现代婚姻关系的本质法理。当然，新时代离婚法理不是已经定型不变的教条，而是在持续的社会变化和增长的时代需求中调整和完善。从我国转型社会特有的复杂性出发，我们必须在文明的历史刻度中标记离婚的价值，在制度的体系结构中找到它的位置，在婚姻关系的本质维度上反思它的意义，从“文明—制度—人”的历史逻辑、现实逻辑和法理逻辑上对转型中国的离婚法理进行阐释。

一、作为社会文明表征的离婚要义

对人类婚姻史的考察发现，离婚在古代社会并不多见①“古代实际上大都以离婚乃人生惨事，最为可丑，故上流社会敢于离婚者极少。”参见陈顾远《中国婚姻史》，（北京）商务印书馆 2017 年版，第 179 页。。但随着人类从传统社会向现代社会演变，离婚逐渐成为常见的社会现象，关于离婚的立法原则也从禁止离婚主义、限制离婚主义发展到自由离婚主义。对离婚的包容是人类文明进步在私人家庭领域的缩影。事实上，社会发展到今天，准予离婚不再只是一个政治解放的符号，还具体化为法律规定的离婚权利，成为现代制度文明的内在构成。

（一）离婚自由

无论是新民主主义革命时期根据地的婚姻立法，还是新中国的婚姻立法，离婚自由或曰“准予离婚”都是最基本的法理和立法原则，在转型社会问世的《民法典》依然秉持了这一根本法理。从我国特有的社会变迁背景来看，从1950 年《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）、1980 年《婚姻法》、2001 年《婚姻法》修正案，到《民法典》婚姻家庭编，规则和程序改变了很多，可离婚自由这一根本法理却一以贯之，它彰显了新社会之于旧社会的优越性。

首先，离婚自由实现了从以人为手段的婚姻到以人为目的的婚姻的社会变革。法国历史学家布洛涅说过：“婚姻史，特别是在一个所受影响彼此矛盾对立的社会里，就是一部企图控制婚姻这项根本制度的各种力量不断冲突的历史。”［1］383这些力量既包括家族、国家、教会等外在权力，又包括欲望、生育、金钱等内在需求。在多重力量的博弈之下，婚姻被异化，人沦为手段，包办婚姻、买卖婚姻成为套在人身上的一道枷锁。马克思曾生动描绘包办婚姻对人精神的摧残：“我必须俯首听命/就像充 当祭品的羔羊”［2］519；“一个灵魂已 被死神 夺走/一颗心灵已经 悄然死亡 ”［2］522。 潘恩这样 讽刺买卖婚姻，“无论一纸婚书如何掩盖，这种婚姻都堪称赤裸裸的卖淫”［3］1119。只有当婚姻蜕掉了内外各种束缚的外壳，变成相爱之人自己做主的幸事，人们才可以自由选择是否结婚、与谁结婚，人才真正成为婚姻的主体。这种“以爱为本”的现代婚姻真正实现了“以人为本”。在实践中，以人为本的关键不在于结婚，却在于离婚。这是因为，即使人们在结婚时是不情愿甚至被迫的，但只要他们能自愿选择离婚，便仍然是这段婚姻的主人。但是，如果人们在结婚时是自愿的，却无法自由地离婚，婚姻便不可能是自由自主的。正如陈独秀所言：“如果不同时鼓吹自由离婚，那就这自由结婚制也成了锁镣。”［4］107说到底，离婚自由才是婚姻自由的标签和试金石。

其次，离婚自由是政治解放的必然产物。资产阶级革命把人们从天国的世界解救到人间世俗的世界，同时打破了封建等级的牢笼，使人们获得了精神的自由和政治的自由。离婚自由从本质上讲也是18 世纪大革命的产物。美国学者怀特黑德将美国的离婚传统与美国自由主义传统联系起来，认为“英国新殖民者将本国严格而繁杂的离婚法律和程序视为王室的非法权力，他们试图摒弃原有的法律，使殖民地的离婚程序自由化”，“把宗教法庭对离婚的控制权转给了立法或者司法机构”［5］11。历史学家巴什直接将离婚与政治自治相挂钩，提出：“美国人创造了合理的解除与旧帝国联系的方式，就像他们创造了解除夫妇婚姻关系的办法一样。”［6］21托马斯·杰弗逊则将离婚与追求独立和幸福联系起来，认为离婚“保持了情感的自由”和“恢复了女性的自然平等权利”［7］31。这些论述表明，离婚自由是从专制主义走向自由主义的一个微观符号。

对封建传统根深蒂固的中国社会来讲，离婚自由更具有社会变迁和政治革命的重要意义。新中国出台的第一部法律就是婚姻法，人民解放的第一个表征就是广大妇女从旧式婚制中解放出来。巫昌祯教授写道：“广大群众特别是广大妇女迫切要求打碎封建主义家庭制度的枷锁，从旧的婚姻家庭束缚中解放出来。1950 年婚姻法的颁布和实施，为在婚姻家庭领域里实现‘废旧立新’的伟大使命而提供了强大的法律武器。”［8］23杨大文教授说：“我们千万不能忘记中国婚姻家庭制度改革的起点。千万不要忘记这一改革是背负着沉重的历史遗产起步的。”［9］31他所言的“历史遗产”指的就是封建婚姻制度。新中国婚姻法确认了离婚自主原则，为妇女摆脱旧式婚姻束缚、寻求新生活提供了法律根据和法理依据。离婚不仅成为妇女主动权和独立性的表现，还是衡量妇女政治自由的尺度［5］26。

最后，离婚自由也真实表明了经济和社会进步。只有生产力获得发展，每个人都能够独立支配自己的生存时，他才有可能真正支配自己的婚姻。美国人类学家费舍尔将现代社会离婚率上升现象归结于工业革命对男女经济关系的改变：“职业女性比起那些连一顿晚饭都要靠丈夫提供的女人，往往更无法忍受婚姻的不如意。”［10］89恩格斯指出：“男子在婚姻上的统治完全是他的经济统治的结果，它将自然地随着后者的消失而消失。”［11］96如今，人们对离婚现象司空见惯，婚姻状态可以在未婚、结婚、离异之间较为自由地变动，选择权和自主权越来越大。这离不开社会生产力的进步，离不开就业机会增多、分配更加公平，离不开社会保障水平的提高。经济高速发展的现代社会不仅给了每个人说离婚的自由，而且给了每个人说离婚的能力。

（二）离婚权利

离婚自由的解放和变革意义并没有因为社会发展而变得陈旧，而是在内嵌于文明的深层结构中，成为不可或缺的法定权利。婚姻在法律上属于个人自由意志和自我抉择的问题，也就是说，任何个人都拥有在婚姻上的自主权，而且这种权利本质上属于人格权，是近代以来人格独立和人格平等的产物，是人格自由和人格尊严法理在婚姻领域的一个体现①例如，在人格不平等的古罗马，婚姻权是市民权的一种，其本质上是一部分人的特权。参见周枏《罗马法原论》（上），（北京）商务印书馆1994 年版，第109 页。。我国《民法典》在“人格权”第一千零一条特别规定，自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，可以参照适用人格权保护的有关规定。而离婚权作为主体自主改变家庭身份（从配偶到独身）的权利，从本质上属于人格权范畴。离婚被赋予人身自由、人格尊严等价值，包含着婚姻法理从“身份”到“契约”的转型意蕴。

人格权是民事主体对其人格利益享有的排斥他人干涉的权利，关乎每个人的人格尊严，是民事主体最基本、最重要的权利［12］5。人格权的本源意义是人格独立、人格自由、人格尊严、人格感受，姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息权、不受骚扰的权利都可归属于人格权［13］13。根据《民法典》第九百九十条，人格权保护的是自然人享有的基于人身自由、人格尊严产生的人格利益。人格利益是人格权利的核心。从某种程度上看，婚姻也是个人基于人格独立、人格自由和人格尊严而产生的人格利益，其内涵是幸福。婚姻自主权本质上就是个人追求幸福的权利，根据人们追求幸福方式的不同，它可以分为独身权、结婚权、离婚权、复婚权。婚姻在现代社会中只是人生的一个选择，人们可以有不同的人生规划来追求幸福，选择什么样的婚姻状态只是幸福课题的一部分。离婚是个体在面对婚姻生活时的一个备选项，是个人追求幸福生活的一种权利主张，与其他人格权一样具有绝对性和排他性，任何人不能干涉他人的离婚权及其行使。其内涵包含四个方面：

第一，离婚自主。离婚是关系夫妻两人的私事，与他人无关。婚姻关系中，无论男女都具有独立人格，无论是夫还是妻，都有权自主决定离婚或不离婚，他们不能强制对方做出决定。夫妻可以基于自由意思表示的协议做出离婚决定，也可以单方向法院起诉离婚。任何其他人，包括双方父母、单位领导以及公权力机关，都不能干涉夫或妻一方的离婚请求权。对离婚实施干涉主要包括两种类型。一种是“显性干涉”，直接以暴力、胁迫、欺骗、威逼利诱等方式使夫妻一方或双方不能离婚或不得不放弃离婚。另一种是“隐性干涉”，并不直接干涉他人离婚，而是视离婚为“人格缺点”“不道德”，甚至无端地贴上“水性杨花”“忘恩负义”等标签，并予以嘲弄或不平等对待。例如，用人单位在提拔、晋升等过程中，把离婚作为负面评价标准，这其实是对离婚者人格独立和人格自由的否定，任何人都没有对他人私生活领域指指点点的权利。离婚是每个人有权自主决定的私事，不但不是人格的减等，更是人格独立和人格尊严的体现。法律对离婚正当性的承认实质上是对主体自决的尊重和承认。

第二，离婚平等。由于人格平等，任何人无论男女、强弱、民族、年龄，均享有同样内涵的离婚权。在许多离婚案件中，人们往往更同情弱者，例如无业女性、经济收入较低者、患病者、被出轨者等，因为对这些弱者而言，离婚往往意味着更糟糕的生活。于是，人们很容易认为，离婚是强者的权利，对弱者不是权利而是伤害。这事实上是对离婚平等的误解。从法理上看，离婚平等是特殊法理，其上位法理是人格平等，人格平等意味着每个人作为独立人格的无差别性，因而现实中的弱者并不是人格上的弱者，离婚平等恰恰尊重了现实中弱者的平等人格。事实上，有时候离婚权的行使也起到了保护弱者的作用。例如，对因家庭所需（如照顾年幼儿女）而放弃工作的女性而言，离婚可能会重新激活她的事业和前途，使原本不幸的命运被改变而过上更幸福的生活。我国《民法典》在离婚制度设计上也充分体现了保护弱者的法理精神。例如，《民法典》规定了离婚经济补偿（第一千零八十八条）、离婚经济帮助（第一千零九十条），缓解了离婚形式平等与实质不平等的现实落差。

第三，离婚体现人的尊严。离婚在本质上不是感性的冲动，而是人们对幸福生活方式的理性选择。这种理性是人作为人的尊严所在，具有不可亵渎、不可置换、不可交易的绝对价值。按照康德的观点，人的尊严意味着，人这一理性存在者，任何时候都必须作为目的本身，而不能仅仅作为手段［14］443。离婚体现了对彼此人格的尊重，不能仅仅作为单方或双方为了达成某种外在目的的手段。现实生活中不乏一些夫妻为了骗取拆迁款、买房或获取其他利益而“假离婚”，这种行为就是把离婚仅仅作为一种手段，是对包含在离婚制度中的人的尊严价值的玩弄，是对人的尊严的亵渎①尊严感的满足是人性的根本欲求，一个人只有有尊严地活着，才是一个真正意义上的人。人的尊严感的满足及保护，是一个社会文明的重要标志。从这个意义上看，把离婚权利上升到人的尊严的高度，也是现代文明的内涵所在。参见杨建华《论人性基本需求与社会发展》，载《治理研究》2019 年第4 期，第46-60 页。。这种“假离婚”不仅不具有法理上的正当性，还应当受到法律的严厉制裁。

第四，离婚是对人格权的有效保护。当今世界，婚姻家庭领域藏匿着暴力、虐待、侮辱等野蛮残迹。据世界银行调查统计，20 世纪全世界有25%—50%的妇女都曾受到过与其关系密切者的身体虐待②数据来源于黄剑琴《三成已婚妇女遭受家暴 “反家暴法”3 月1 日正式实施》，载《南方日报》2016 年2 月28 日，第EC17 版。。有些家暴行为，如杀人、伤害、虐待、侮辱、强奸、限制人身自由等已经构成了犯罪，近年来频发的“杀妻案”更凸显了家暴问题的严重性。在传统社会，封闭的家庭为“家暴”网开一面，“家丑不外扬”“亲亲相隐”的旧式伦理要求家庭成员不得不忍耐、掩盖、认命。在现代社会，家庭不再是法外空间，依法治暴、保护人权成为越来越显著的婚姻家庭法理。例如，《民法典》既有“禁止家庭暴力”“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”等原则性规定，又明确将家暴、虐待、遗弃等行为列为请求离婚的法定理由。离婚正是及时有效阻断家庭暴力的安全气囊，它通过与暴力的物理隔离使当事人免遭伤害，一定程度上属于一劳永逸的法律举措①现实中并不排除离婚后遭到原配偶的打击报复甚至导致伤亡的事件，这与我国离婚配套规则尚未充分建立有关，但不是反对离婚的正当理由。。离婚在行为表现上看起来是消极的，却张扬着积极的文明法理，成为护卫人格权最有力的盾牌。

由上可知，离婚的文明意义不仅在于离婚自由，而且在于它是一种更为广泛的人格权利。这也意味着，离婚既是婚姻家庭制度体系的必要构成，也是人格权法律保护的重要部分，离婚权作为一种人格权和当代中国人格权利体系的重要元素，在民法典时代受到前所未有的尊重和保护。

二、转型社会中离婚制度的法理阐释

婚姻的现代化是从绝对的家族本位趋向“个人—家庭”双本位的过程，转型社会中的婚姻在客观层面和主观层面体现出某种特有的张力：一方面，受生育等自然条件和教育等社会条件限制，婚姻在客观上不能脱离家庭这个最低限度的“共同体”；另一方面，婚姻在主观上只关乎男女双方的个体意思。因此，离婚的制度化在转型社会中也相应地表现在两个方面。

（一）规范家庭关系的制度事实

虽然婚姻自由在现代社会已经成为法理共识，但婚姻仍不能一意孤行。按照马克思的观点，婚姻绝不仅仅是夫妻的个人意志或者夫妻的任性，婚姻从根本上来说是夫妻关系的伦理实体，婚姻不能听从结婚者的任性，相反，结婚者的任性应该服从婚姻［2］347。这是因为，现代婚姻虽从家族等级制度的束缚中脱离出来，但并没有脱离与家庭的关系，而是必然受到家庭伦理的约束。家庭到目前为止都是人类繁衍必须依赖的社会单位，是人的成长、教育、交往不能离开的第一环境。婚姻关系既涉及父母、子女等家庭成员的关系，也涉及家庭共同生活所产生的物质利益和精神利益。对家庭关系和家庭利益的调整离不开权利、义务、责任的分配，因而婚姻关系的法律规制就成为必要，也使婚姻和家庭在制度上具有了统一性。正如陈顾远先生所说：“迨人类知识发展以后，男女结合渐有轨范，乃构成婚姻上之种种制度，或可称曰婚俗；于此，有男女然后始有夫妇矣。”［15］3正是通过制度，男女关系变成了夫妻关系，从而有了“婚姻”概念，因而婚姻在实践中就是一种制度事实。

离婚制度是婚姻家庭制度体系的拱顶石。从现实角度看，离婚在世界各国法律中均得到了普遍规定。甚至有学者认为：“离婚原先在婚姻体制中只占据微不足道的位置，而今却成为一项主要的独立制度控制着家庭关系。”［5］2我国《民法典》包含六编，分别对应国家不同领域的制度设计，离婚是婚姻家庭编的重要组成部分。婚姻家庭编（从第一千零五十五条至第一千一百一十八条）共有64 条，不仅专设“离婚”一章，而且其条文数量超过整编总数的四分之一。此外，其他章也有关于离婚的规定。例如，第三章第一千零六十九条规定：“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母离婚、再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。”可见，离婚制度在我国婚姻家庭制度体系中身居要位。

从制度意义看，离婚制度维系着整个婚姻家庭制度体系的结构。离婚必须制度化，否则婚姻关系就变成了纯粹的恋爱关系，婚姻制度也就不复存在了。离婚除了导致两个人婚姻关系的灭失之外，也会引起家庭关系的解体，因此不得不去考虑第三人以及婚姻关系引起的其他家庭关系。离婚还会产生一系列伦理后果和利益问题，包括亲子关系的维持、子女抚养和教育、家庭财产的分割和债务的分担等。必须把离婚纳入家庭制度中来规制，既理性地支持离婚自由自主，又严肃地划定其可欲可行的界限。这是离婚在现代社会中的必然归宿，这也是在离婚制度中还必须对离婚后家庭财产、子女抚养、经济补偿等进行规定的原因所在。我国《民法典》规定的离婚制度就包括两个方面，一是对离婚自由及其限制性条件的规定，二是对离婚后果及其有关事项处理的规定，分别体现了婚姻法理和家庭法理。说到底，离婚制度紧密衔接婚姻和家庭二者，既是婚姻制度得以维持的关键环节，又是家庭伦理关系和家庭利益能够得到法律调整的必要前提。

从法理内涵看，婚姻家庭制度所承载的法理、伦理和道德意义往往在离婚制度中得到最突出的体现。例如，作为现代婚姻家庭制度之法理基石的婚姻自由，最鲜明地体现在离婚自由理念及其制度化上。再如，我国《民法典》婚姻家庭编第一千零四十三条关于婚姻家庭的倡导性规定，即“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”，直接承载了社会主义家庭价值观，是我国婚姻家庭制度的法理精髓。而“离婚”一章中关于离婚财产分割、照顾子女、女方和无过错方的原则规定，关于对抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等负担较多义务者进行经济补偿的规定，关于离婚经济帮助、离婚损害赔偿的规定，都是第一千零四十三条倡导性规定的具体化。之所以离婚制度能够成为婚姻家庭制度法理的集成者，主要原因在于离婚不仅意味着婚姻关系的结束、家庭关系的解体，而且关系到家庭成员特别是未成年子女、孕产期和哺乳期女性、孤寡老人等弱势群体的利益，关涉一系列伦理道德风险（如出轨）、社会敏感问题（如同性恋婚姻）等，是弘扬家庭价值观和社会主义核心价值观的重要体现。

（二）爱情消亡的法律确认

婚姻在实现过程中与家庭相关的必然性，并不能改变其爱情的本质。把爱情放在婚姻关系的第一位，是我国婚姻法上从未改变的基本法理。爱情是婚姻的灵魂，如果没有了爱情，婚姻也就丧失了生命。如黑格尔所言，婚姻是“具有法的意义的伦理性的爱”［16］177。虽然法律对婚姻的规定要在婚姻家庭统一的制度体系中得到完善，但制度本身却改变不了婚姻中“两情相悦”的自然规律，而只能承认它。婚姻法说到底是法律对爱情的确认，爱情的产生、持续、消亡、复活四种状态分别对应结婚、已婚、离婚、复婚四种形式。我们只有深入把握爱情消亡的合理性，才能彻底把握离婚的合法性。

爱情在婚姻中不是静止的，而是变化的。一方面，婚姻是爱情的熔炼炉，它将使爱情产生质变。周国平教授区分了两种形式的爱情：一是浪漫的爱情，表现形式就是一见钟情、销魂断肠、如痴如醉、难舍难分，但难以长久；二是亲情式的爱情，就是建立在相互理解、命运与共、类似血缘的关系之上，是持久的［17］253-257。浪漫的爱情只有经过婚姻淬炼而沉淀为亲情式的爱情，才能成为婚姻的牢固基础，守候和维护着婚姻。另一方面，婚姻还是爱情的生命土壤，它催生爱情之树长出果实。费孝通先生提出“稳定的三角”原理来解释婚姻，即“夫妇不只是男女间的两性关系，而且还是共同向儿女负责的合作关系”，“夫妇关系以亲子关系为前提，亲子关系也以夫妇关系为必要条件，这是三角形的三边，不能短缺的”［18］159。因为有了生育，男女之间的爱情就扩展为亲子之爱，从而将婚姻嵌入较稳定的家庭结构。但爱情在婚姻中并非不朽的，而是可能消亡的。正是因为婚姻是在时间中展开着爱，所以浪漫的爱情随时可能在转化为亲情式的爱情过程中夭折。这种夭折可能发生在生育之前，也可能发生在生育之后，即便是转化为亲情式的爱情之后，爱的继续维持也并非必然。

法律通过准予离婚而宣告爱情的消亡。当爱情消亡了，以爱为生命和灵魂的婚姻亦将随之死亡。爱的消亡并不是不可忍受的，而是可以理解的。爱作为一种心理活动，在理性和欲望的较量中发生变化，在时间流逝和空间转换中逐渐磨损，是人性使然。我们无法强迫一个人保持永恒的爱，必须为爱的消亡做好准备，这便是离婚制度和离婚权利之合理性所在。如果说婚姻是对爱情的成全，那么离婚则是对爱情消亡的成全。正像恩格斯所言：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”，“如果感情确实已经消失或者已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于双方或对于社会都成为幸事”［11］96。法律无法改变爱情消亡的自然事实，只有通过离婚让人们正视爱情消亡或“幸福丢失”这件事。在法律上，人们不必陷入对幸福概念的喋喋不休的哲学争论，而应当保持现实主义的态度，包容公众对幸福的不同理解。美国社会心理学家吉尔伯特说过，“幸福只是一种感觉”，因而“所有对幸福的评价都是处于某种个人立场的宣言，每个人的视角不同，因为每个人有不同的经历”［19］58-59。现代婚姻是两性情感的产物，而婚姻生活是否幸福也主要取决于双方的幸福感。但人们对幸福的理解和感受总有差异：有些人在平淡安稳中度日就感到幸福，有些人却只有在拼搏中才感到快乐；有些人喜欢天伦之乐，有些人则更看重夫妻情感。每个人对幸福的感受不同，对婚姻的满意度不同，对婚姻中爱情的理解就不同。爱情是主观的、脆弱的、易逝的，幸福是因人而异、有感而发的，这就是一种人性事实，法律必须在这一事实面前保持清醒和客观，正视爱情的自然消亡，正视幸福的因人而异，这是离婚制度所具有的人性化特征。

我国《民法典》以“感情破裂说”作为离婚的法定理由，也就是把爱情消亡作为离婚之首要法理，抓住了婚姻问题的主要矛盾。婚姻固然包括物质生活、性生活和精神生活，但精神是最本质的。正像马克思夫人燕妮所言，婚姻应包括全部的精神生活，不然的话，婚姻只不过是庸俗的契约、生锈的锁链、互相的折磨［20］340。从根本上说，爱情的灭失就是婚姻的灭失。不过，现实生活中不免有些人出于子女利益的考量或受经济等因素制约而勉强维持着已经名存实亡的婚姻，有些人虽然感情并未完全破裂却因身体原因而离婚，也有些人虽然仍然相爱却因种种现实（如战争、政治斗争）而被迫离婚，感情似乎并不是婚姻能否维持的决定性理由。因而，有些学者倾向于以“婚姻关系破裂”代替“感情破裂”作为离婚法理，这也是有一定道理的。爱情的消亡是离婚的正当理由，是离婚应当被允许的理由，却不是非离不可的充分理由，也不是一定会离婚的必然理由。在现代社会，以爱情为唯一理由的结婚和以爱情消亡为唯一理由的离婚都只属于可能性范畴，却不是必然的。我国《民法典》秉持“感情破裂说”，是对婚姻本质的法理坚持，司法实践中以列举的方式将主观性的“感情破裂”推定为客观性的“婚姻关系破裂”，则是对婚姻关系之现实考量。

三、新时代婚姻关系中的离婚意涵

离婚在法律制度层面上的确立和完善，标志着现代婚姻进入了“法治状态”，但并不意味着婚姻的“善治”。在追求“良法善治”的中国特色社会主义新时代，离婚作为终结婚姻关系的行为，不仅应当具有制度上的合法性，而且应当具有价值上的正当性。其法理意义在于：第一，就婚姻是男女双方基于意思自治而建立的契约而言，离婚符合解除契约的合理条件。第二，就保护以婚姻自由、家庭正义和公序良俗为主要内容的婚姻家庭利益而言，《民法典》的离婚程序设计具有崇高的法理意义，是良法善治的程序法理在婚姻家庭领域的鲜明体现。

（一）婚姻契约的合法解除

婚姻是一个以爱为信用媒介的生活契约。正如有学者所言：“婚姻之所以为一种契约，不只是为了性关系的运用与维持，并且是为了经营一个真正的共同生活。所谓‘真正’，指的是一方面既有经济和精神的条件做基础，而另一方面更有道德的（也就是社会的）责任与义务做堂构。”①克里斯欣语。转引自［英］霭理士《性心理学》，潘光旦译，（北京）商务印书馆1997 年版，第447 页。共同生活包括多层次的相互需要，如生理上的性需要、生活上相互扶持的需要、经济上共同管理的需要、情感上相互依赖的需要等，从而必然对配偶性取向、性能力、身体健康、经济实力和潜力、陪伴和同居提出要求。生活也意味着成本与付出，既包括时间、金钱等可见成本与付出，也包括很难再去寻找其他机会等潜在成本。例如，在大城市生活，住房就是最大的成本。再如，婚后抚育儿女，不仅要牺牲工作机会与休闲时间，还需要储备适量的金钱或资源来确保子女的健康成长和良好教育。又如，面对婚姻生活中可能遭遇的疾病、事故、养老等变化，都需要物质上和精神上必要的付出和牺牲。在这种情况下，婚姻契约，无论是成文的还是不成文的，都不仅只是一句爱情诺言，或者一锤子买卖，而是要考虑长期的共同生活关系。如果说社会契约是人类从自然状态进入法治状态的法理媒介，那么婚姻契约则是两性从爱情走向家庭的法理桥梁。在现代社会，基于自由意志的理性契约观念代替了“媒妁之言”，成为婚姻生活得以平稳展开的前提。

婚姻作为一种契约关系，其设立、变更和终止首先取决于双方当事人的合意，遵循意思自治原则。协议离婚是现实生活中最普遍的离婚形式，其正当理由并不在于婚姻生活是否有持续下去的主客观条件，而仅在于双方对终止婚姻关系的意思表示一致。在这种情况下，婚姻是契约的下位概念，婚姻关系是契约关系的子类型，协议离婚是契约法上意思自治原则在婚姻领域中的具象化。我国《民法典》关于婚姻身份关系的协议可以参照适用合同编的规定（第四百六十四条），正体现了将婚姻类比契约的法理思维，为协议离婚保留了合理的制度空间。

作为生活契约的婚姻必须遵循契约的基本原则，如公平、自由、诚信。法律允许在发现对方违背契约精神的情况下，单方请求解除婚姻。例如，隐瞒债务、重大疾病、怪癖性取向等婚前欺诈，违背了诚信原则，就属于可解除的不当契约。从法理上看，解除不当契约的正当性在于：第一，信赖保护。拉伦茨将信赖保护视为《德国民法典》中最重要的社会伦理因素：“只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平地生活在一个哪怕是关系很宽松的共同体中。”［21］58信赖保护在民法中的首要表现是诚实信用原则：“任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息——总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”［21］58每个人在结婚前都必然有对婚姻生活的正当和合理期待，比如能够过上无负债的安稳生活、无疾病的持久生活、有性爱的甜蜜生活，而婚前隐瞒则使对方在信息不对称的情况下做出了错误判断，使婚前的一切合理预期化为泡影。允许当事人撤回或解除违背诚信原则的婚姻契约，是合理的信赖保护。第二，及时止损。由于婚姻缔结属于自治空间，除了必要的婚前医学检查、婚前财产公证之外，当事人难以运用其他手段来发现对方是否有重大隐瞒，尤其是性取向的隐瞒往往无法获知。而当婚姻生活开始后，这些被隐瞒的事项便逐渐显露出来，对被隐瞒方造成的伤害事实上很难挽回。准许离婚固然也挽不回已造成的伤害，却可以快刀斩乱麻般地切断伤害的传送带，停止未来的继续伤害。

因不当契约而导致离婚的案件中，“同妻”尤为值得关注。“同妻”是指“与有同性爱倾向的男子（学术上含同性爱者及双性爱者等，常统称‘男同’）婚配的女性”［22］1。现代社会交织着性观念的开放和性传统的封闭，这对矛盾也造成了许多同性恋者以隐瞒性取向的方式获得形式婚姻的社会乱象。同性恋者隐瞒性取向与他人结婚，并在婚姻存续期间依然隐瞒，给配偶（夫或妻）造成的精神伤害、生理损害和其他伤害是极其严重的。有相当大数量的“同妻”患上了抑郁症等精神疾患，还被潜在的性病、艾滋病威胁。2012 年轰动全国的“川大同妻自杀案”①2012 年6 月15 日凌晨，成都某高校女教师、刚考取博士研究生的罗洪玲坠楼身亡。据悉，罗洪玲疑因同性恋丈夫程某骗婚而轻生。而程某道歉称，“骗婚的目的就是掩盖自己”。参见若夷《同性恋“骗婚”背后的社会因素》，载《青年时报》2012 年7月 19 日，第 A02 版。表明，把婚姻和配偶视为遮掩同性性取向手段的做法，不仅违背了诚信原则，而且明显侵犯了他人的人格尊严，依法解除婚姻契约具有绝对的正当性。

（二）保护婚姻家庭利益的程序法理

在现代社会，婚姻褪去了宗教意义的神圣性，但却保留了法律意义的神圣性。婚姻家庭是一种规范性现象，如结婚要登记、离婚要手续、生育要准许、死亡要证明，以体现婚姻家庭关系的产生、变化、终止，体现其合法性、正当性、国家意志性，表明婚姻家庭关系是受法律保护的［23］341。婚姻的规范性由法律程序来保障。离婚本身就是法治系统的一道正当程序，而离婚又需要更具体的程序来规范。我国《民法典》关于离婚的大多数条款也属于程序性规定，包括离婚登记程序、离婚诉讼程序、离婚后相关涉法程序等，它们蕴含着深刻的程序法理。

首先，离婚程序是保护离婚自由、避免离婚任性的制度设计。离婚是自由的，但不是任性的。正像马克思所言：“谁任意地使婚姻破裂，那他就是声称，任性、非法行为就是婚姻法”；“你们在责备立法者任性的同时，可不要把任性变为法律”［2］348-347。康德在《道德形而上学》中区分了任性与自由，任性是意志受外在欲望所支配，自由是意志只服从于意志自身的法则［14］220。自由与任性是两个概念，任性是率性而为，自由是审慎而行。离婚自由与离婚任性有着本质的不同。离婚自由是指任何人都可以理性地选择离婚，但它排除了冲动的离婚行为，因为后者属于完全脱离法则的任性。为了避免离婚行为沦为任性，法律要为离婚输入理性的行为指令、设置合乎法理的程序，这些程序构成了维持婚姻稳定、平衡权利义务、确保审慎决策的良性系统。例如，《民法典》起草过程中引发公众普遍关注的“离婚冷静期”就是民法为离婚设置的缓冲带，其目的是遏制日趋严重的闪婚闪离乱象，从法理上表明了婚姻是权利、义务和责任的综合，表明了离婚不是想离就离、说离就离的任意所为，表明了离婚必须尊重和遵守法律程序。又如，《民法典》还规定法院在审理离婚案件时应当“调解前置”，其目的也在于尽可能保持婚姻稳定，避免草率离婚，挽救尚未破裂的婚姻关系。

其次，离婚程序是理性处理离婚后果、调节离婚后各方利益的平衡机制。在社会生活中，任何一种关系的建立或消亡都必然会产生一系列的影响，既包括个人的、家庭的，也包括社会的、国家的。就前者而言，离婚涉及子女抚养、财产分割、产权变更等相关事项；就后者而言，离婚也会引发民事纠纷、占用国家民政部门的行政资源等。这些事项的处理关系到婚姻解体后男女双方、家庭成员以及其他主体的权益，如果没有法律规制，这些权益就得不到充分保护。民法对离婚的相关程序性规定就是要消除离婚造成的利益相关人的损害或利益失衡。例如，《民法典》第一千零八十九条对离婚时夫妻共同债务清偿的规定，就将债务清偿程序分为共同偿还、协议清偿、判决清偿三个层次，分别对应不同的财产状况和协议情况，从而为债权人追讨债务提供了规范指南。再如，《民法典》第一千零八十四条对子女归谁抚养的规定以子女年龄为标准（不满两周岁、已满两周岁、已满八周岁），做出了分类处理，体现了对儿童自然需求和成长规律的尊重，事实上也是对儿童权益的精准保护。

最后，离婚程序也是守护公序良俗的一道工序。“中华民族传统家庭美德，铭记在中国人的心灵中，融入中国人的血脉中，是支撑中华民族生生不息、薪火相传的重要精神力量，是家庭文明建设的宝贵精神财富。”［24］2我国《民法典》倡导良好家风、弘扬家庭美德，许多对离婚的程序性规定鲜明体现了社会公序良俗。例如，《民法典》第一千零八十二条规定“女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚”，设置了在特定条件下对妇女权益的保护性程序，凸显了婚姻的伦理性，坚守了社会风俗的底线。又如，中国自古有“宁拆一座桥，不破一桩婚”的传统，《民法典》把调解这一具有中国特色的矛盾化解程序置于离婚诉讼中，也是中华民族“以和为贵”“家和万事兴”等优秀文化传统在婚姻法上的体现。再如，婚姻家庭编对离婚时夫妻共同财产处理应照顾无过错方的规定以及无过错方有权请求损害赔偿的规定，为重婚、与他人同居、家暴、虐待或遗弃家庭成员等破坏家庭美德和社会文明的行为设置了财产减等程序，使离婚制度具有了道德向善的意义，彰显出社会文明的价值。

离婚在转型中国不仅具有现代化的必然性、制度上的合法性，而且具有法理上的正当性，是应当予以包容、认同和尊重的社会实践。本文是对离婚实践的现代性透视：作为一种文明表征，离婚承载着自由的启蒙意义和法律的人权价值；作为一种制度现象，离婚确认了婚姻家庭内在的制度逻辑和爱情产生消亡的必然规律；作为一种婚姻家庭关系的调整程序，离婚表达了现代婚姻的契约精神和良法善治的程序法理。离婚法理是中国家庭在社会转型期的一面镜子，它反射出中国社会在迈向现代化的过程中，并非不假思索地采取“拿来主义”，而是尊重了中国文化的内在理路，吸收了自由个性的文明养料，并与社会主义现代化的历史变革接轨，展现出其独特的文化内涵、时代特色和转型意义。