人工智能的宪法挑战和宪法弹性回应

[摘 要]伴随人工智能的发展，宪法的价值体系面临人权消解、法治系统的权力失衡和民主新可能的问题。如何应对这些挑战将是宪法的时代责任。结合人工智能意识产生前后的能力差异，以及社会影响强弱，宪法的战略回应可归类为短期策略和长期策略。在弱人工智能时代，短期策略是宪法解释，主要任务是加强科技宪法的研究。在强人工智能、超人工智能时代，长期策略是修改宪法、专门人工智能立宪。在回应模式构建中，应将弹性理论与宪法应对联系起来。宪法弹性的构建，是主动应对人工智能挑战的战略，既能为应对人工智能的系统性宪法价值破坏做好积极准备，又能为应对人工智能的破坏性而产生宪法价值新形式提供机会。

[关键词]人工智能;科技宪法;宪法弹性;数字宪治;区块链民主

[中圖分类号]D911.01[文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2021）03-0062-10

Constitutional challenges and constitutional resilience response to artificial intelligence

YANG Xue-ke

（Law School， Guangdong University of Finance， Guangzhou 510521， China）

Abstract：With the development of artificial intelligence， the value system of the constitution faces the problems of elimination of human rights， the imbalance of power in the rule of law system， and the new possibility of democracy. How to meet these challenges will be the constitution duty of the day. In this context， the strategic response of the constitution can be classified into short-term strategy and long-term strategy based on the ability difference before and after the emergence of artificial intelligence consciousness and the strength of social influence. In the era of weak artificial intelligence， the short-term strategy is to interpret the constitution， and the main task is to strengthen the research on constitution of science and technology. In the era of strong artificial intelligence and super artificial intelligence， the long-term strategy is to amend the constitution and make a constitution exclusively for artificial intelligence. In the construction of response model， the resilience theory should be linked with constitutional response. The construction of constitutional resilience is a strategy to actively respond to the challenges of artificial intelligence. It not only actively prepares for the systematic destruction of constitutional value of artificial intelligence， but also provides opportunities for new forms of artificial intelligences destructive constitutional value.

Key words：artificial intelligence; science and technology constitution; constitutional resilience; digital constitutionalism; blockchain democracy

一、引言

现今作为数字化核心部分的人工智能技术迅速发展，云计算架构、深度学习、人工神经网络、进化计算等对当前工业革命的转型和人们的生活产生了潜在或重大影响，人类社会也愈加意识到现存的法律范式可能随着人工智能技术的发展而发生变化。特别是自动驾驶汽车、机器人医生、机器人法官正在进入现实生活，人工智能的形象不再是简单地被人直接操纵或需要不断干预其驱动的计算机模拟人类智力，而是日渐成为能够持续自主学习、自决运作、自我迭代升级的积极行动者，这无疑给法学界打了一支兴奋剂，人工智能法学研究呈现一哄而上、“土匪抢山头”[1]的态势。这在人工智能法学研究版图上可以清晰呈现。刑法上人工智能的刑事责任认定，民法上的智能合同、隐私保障、人工智能人格与责任问题，知识产权上的人工智能版权保护，行政法上的无人驾驶/无人机、自动化行政决策问题，劳动和社会保障法的就业减少、机器人税问题等，都已有一定量的研究成果。但对于人工智能与宪法的研究，笔者所及资料范围内，研究成果甚少，理论研究更少。

在人工智能法学研究上①，日本十分重视人工智能与宪法的研究。庆应义塾大学教授山本龙彦编著的《AI与宪法》是以日本国宪法的观点来探讨人工智能所存在的问题，涉及人工智能与宪法理论、隐私、民主、选举和司法等方面。佐藤优、木村草太、山川宏所著的《人工智能时代的宪法理论》涉及人工智能的人权问题，但并未将人工智能时代的宪法论述作为重心。这两本著作是笔者所及资料范围内为数不多的人工智能与宪法的研究。相对宪法学界的迟缓反应，实务、政界精英对人工智能的关注是敏时而进，热力助推，如哈萨克斯坦已有将人工智能技术引入立法活动的动议。当然，人工智能也确实已被写进宪法当中，这就是对岸共和国（U?upis Republic）宪法，对岸共和国是一个并不被国际认可的微型国家，其有点恶作剧的宪法规定了“人工智能有相信人类社会本质是善的权利”[2]。2018年法国总统伊曼纽尔·马克龙在致宪法委员会的讲话中，对人工智能宪法议题甚是关切，认为“我们生活在一个加速的时期，技术将带来宪法层面的新问题。全球化信息社会中的人工智能，机器人技术，超人类主义，身份保护，隐私保护，是时代成熟者无疑必须牢记的主题。但这些问题需要仔细考虑。它们不应该被匆忙地处理，而且在未来的社会中，它们需要在议会内外进行广泛的、共同的和长期的反思。”[3]在这方面走得更远的是比特国（Bitnation），其宣布使用以太坊智能合约编写了140行代码，建立了世界上第一个虚拟的无国界、去中心化的自治国家宪法，认为宪法旨在成为一种共同结构，由于公民的加入，这种结构随着时间的推移而有机地增长。为此比特国采取去中心化，不涉及中央机构或政府的自治模式，与现在的代议制民主体系完全不同，这是有趣的民主新形式的宪法试验，对未来的宪法动向有预见启迪之用[4]。

综上，人工智能对宪法的影响是客观存在的，且这种影响已经相当“后人类化”。这种影响不仅集中在人类世界的宪法实践中，还出现了比特国的人工智能宪治实践。

二、人工智能对宪法的挑战

人工智能对宪法的挑战，主要是体现在对宪法价值体系的挑战。法律是特定价值体系的表达，也可被认为是实现基本价值体系的手段和工具。同样，宪法是以价值为基础的法律，人权、法治和民主三位一体是宪法的核心要素。在人工智能发展的影响下，宪法的价值体系面临人权消解、法治系统的权力失衡和数字民主新可能的问题。

（一）人权消解

人的尊严被写进了全球近150部宪法和世界绝大多数人权文件中。人的尊严作为宪治国家的基础，在宪法和人权话语中具有无可比拟的重要性。人的尊严常被理解为所有人都具有的人类的独特特征，即所有人都具有同等的价值，而不论其种族、国籍、宗教、肤色、性别、性取向、年龄、婚姻状况、身体状况、家庭状况等任何特征。现代社会，权利已经开始被理解为实现个人价值的工具，人的尊严是权利的发源地，这进一步加强了人的尊严是一种宝贵的宪法价值属性：尊重和保护人的尊严是构成整个人权系统的规范基础。但大数据时代和算法社会的到来，社会系统的变化，可能对人的尊严带来前所未有的挑战。

一般認为，人工智能的核心是算法和数据，它的前提是算法自动研究大量数据从而生成答案、预测和见解。显然，人工智能的自动化预测分析会影响人权，对人的平等、隐私、言论、财产权等会产生影响，这种影响不是单一的，而是连锁性的全面影响。下面笔者尝试以一个数字时代的虚拟人权倒霉蛋Jinx为例，来列举人工智能对人权的部分消极影响。

Jinx，男，高中成绩优异，一心想就读室内设计专业。一般情况下，Jinx申请本国顶尖名校不是问题，但申请很不顺，人工智能录取系统将女性与室内设计刻板化等同，都拒绝录取作为男性的Jinx，最后他被调剂到一地方大学学习会计。有书读就好，Jinx就还算高兴地去报到。因为肤色黑，这所大学的网上报名认证系统将其头像认证为“黑猩猩”，经过多次验证才勉强通过。大学期间，Jinx努力学习，得到了跟老师出差调研的机会，但在坐飞机时，因为其名字与某失信人员同名，被拒绝搭乘航班。Jinx的好学，还有来自穷苦家庭的背景，帮助其很快申请到了助学金。Jinx高兴地通过网络聊天视频告诉父母，同时也得知父亲刚被查出心脏病。视频聊天结束没几分钟，其手机goob网页弹框就推荐了大量可监测心率的医疗智能手环和进口辅酶Q10软胶囊等网络商品，孝顺的Jinx很快就用全部助学金给父亲买了这些东西。

因家庭困境，Jinx放弃了保研名额，开始找工作。此时，绝大多数会计岗位已被人工智能替代，会计专业毕业就失业。为寻找出路，Jinx不得不海投简历，但这些公司的人事人工智能系统基于其一次将5000多元购买心脏药物和检测工具的购物记录，推断Jinx有心脏病，都拒绝了其求职申请。Jinx不得不边兼职打零工，边自学室内设计。几年后，Jinx觉得自己的室内设计自学得不错，想融资开个室内设计工作室，就打算申请银行贷款。但银行的人工智能评信系统基于Jinx多年无业且心脏不好的状况，预测其还款能力不足，拒绝贷款给Jinx。经历了毕业后的连串打击，Jinx身体每况愈下，经常心悸，不得不借钱买了个二手智能医疗助手。此智能医疗助手比智能医疗手环更高级，可以收集身体数据，并实时分析推测身体健康状况，实时语音提示。然而，智能医疗助手经常在公共场合语言提示Jinx：“Darling，请注意，你处于抑郁状态”，Jinx得了抑郁症的消息随之广而告之。同时，Jinx长期依赖的微博被封了。因为Jinx在其微博上批评搜索引擎公司goob，认为若没有它乱搞神经营销，他的人生就不会因人工智能生变，将它称为goob政府。Jinx不知道goob是一个网络隐晦称谓，所以，他的微博很快被人工智能网络警察以违反相关法律法规和《微博举报投诉操作细则》为由封了。唯一能匿名发表真情实感的微博没有了，剩下的处处努力表现出正能量积极向上的朋友圈，对于习惯微博“都市生活”，没有小确幸、没有盼头奔头的Jinx，朋友圈这样的“乡土社会”明显不是他的菜。Jinx因此性情大变，认为自己如此波折人生都是因为人工智能，便将怒火发泄到一个无辜的人工智能机器人身上，将其打烂。Jinx被起诉到法庭，人工智能法官根据其多年无业状态，顶格重罚了Jinx。Jinx在监狱里，生无所恋，撞墙自尽。最后，由于未婚，亲人也都不在了，就由硅基的人工智能起草了一个墓志铭：Jinx，一个0编码的碳基人。

数字社会的虚拟人权倒霉蛋Jinx颇似我国旧社会的“骆驼祥子”，不公正社会不会让好人有出路，这也正是数字社会需要防范的。虚拟人权倒霉蛋Jinx在教育、招聘、医疗保健、银行贷款、网络购物乃至司法审判等领域的不幸遭遇，也表明人工智能作为预测分析技术，基于对已有数据知识的模仿、整理、概率的预测，可能会因为内置性编码凝视，有限、不相关或不正确的训练数据，算法黑箱建模方法或三者的不同组合而造成算法歧视[5]。Jinx的很多遭际都是已经发生的人权侵害过去时，并真真实实地发生过。虚拟人权倒霉蛋Jinx故事贯穿的是其失去了对“自我信息”的控制，个人数据被肆意连环贩卖，为算法所预测分析，Jinx仿佛进入了“算法监狱”，无法找到工作，无法贷款融资，无法获得公正审判等，人的隐私权、平等待遇和不歧视的权利、获得公正审判和有效补救的权利等都直接受到影响。

人的尊严是绝对价值，而不是可以任意量化和比较的价值。Jinx最后被硅基的人工智能定义为“一个0编码的碳基人”，也并非只是虚幻妄想。在真实的人工智能编码中人的形象就是客体的0和1，模糊了任何人和客体（机器）的差别，人的尊严很难说是受到了尊重，而不是处于被羞辱的状态。Jinx的现实中的人的尊严被人工智能蹂躏，被识别为黑猩猩等，背后人工智能的编码和解码又变成了客体的0，在这一编码和解码过程中，完整的个体（in-dividual）被“分格”（dividual）为算法上可区分的特征数据，宪法中最重要的意识形态和核心价值—人的尊严可以说受到人工智能的双重挑战。但是，技术和人权的双重逻辑悖反更值得关注：一是人工智能的发展颠覆了人权法的逻辑，人工智能的客观性压制了人的价值系统;二是人工智能发展中第二个人权的逻辑割裂，强者权力愈强，弱者权力愈弱，分裂了人权的权力—权利的平衡结构[6]。

（二）法治系统的权力失衡

人权和統治机构是宪法的两大支柱。由上可知，随着人工智能技术的发展，宪法的人权支柱已经存在风险，宪法的统治机构也开始柱体开裂，权力分化到非国家行为体，处于国家法治系统之外，算法权力已经成为类似公权力的准公权力，算法之治也成为独特的社会秩序形式。

现代宪法围绕限制公权力提供了一套权力平衡机制。米雷尔·希尔德布兰特（Mireille Hildebrandt）认为，宪治民主通过一种双重形式的透明度使主权统治合法化：一是民主参与，人民生活在他们自己制定的规则之下;二是法治，可以通过一种能够打开这些规则解释黑箱的程序对这些规则的应用提出异议[7]。从中我们可以看出，法治即对权力的制衡，重心就是治权。这个权力在现代宪法观念中是最可能危害人的自由的公权力。然而，在数字时代，公权力不再是尊重人权和保护民主的唯一关注点。法治系统日渐分化，算法也逐渐成为一个新的子法治系统，“代码就是法律—系统的体系结构，以及运行它们的代码和算法，都可以对自由产生强大的影响”[8]。算法和数据正在成为数字社会中新的权力来源。算法决策系统存在反对宪法的法治价值观的可能，现今算法权力缺乏有效的制衡手段，譬如对于算法黑箱问题，无论技术还是制度监管都没有完美的解决方案，因而，算法权力之恶问题尚待解决。

算法权力影响宪法生态系统中权力的平衡，这也是工业时代法律需要治理的难题。一方面是权力分散。传统的私营公司（特别是数据资本主义）开始主张与国家相关的权力类型，并解构国家权力，程序代码和算法决策正在代替行政、司法决策。且有的人工智能技术日渐增强，赋予了非国家行为者特别大的权力，大型跨国公司本身也是超越国家的，如谷歌、Facebook、微软等大型跨国科技巨头，其数据信息控制疆域早已超越了既有民族国家的领土界限。另一方面存在着权力不对称现象。人工智能分散的基础架构并不一定导致此基础架构内的权力分散，甚至专长于分布式治理的区块链技术机构也不例外。与之相反，权力集中在保存使用数据盈利的运营商手中，个人数据拥有者却缺乏权力，个人数据任“它”宰制，数据控制者、企业与数据主体、消费者之间存在权力不对称。而近现代的宪法智识大多建立在工业文明时代公民自由和政治国家基础之上，对于数字时代的数据和算法行为未必具有解释力，数据和算法的不透明，加上大型科技公司的监视资本主义（Surveillance Capitalism）逻辑，因而存在破坏民主、平等、公平和分配正义等风险。

另外，近现代宪法中的权力主要是以社会契约论和自然法为基础建构出来的政府权力，是源于人民信任所委托出来的委托权力。这种权力是他赋的，是通过人民权力的让渡来实现权力的合法性、合理性。然而，算法权力则是一种自赋权力，是基于其算法自身的“能力禀赋”来实现的，算法确实很“能”，它能有附带数据权力的高能力，进而形成权重势大的高权力，但这主要是一种权力合法性的证明。然而权力合法性是很难通过自身去证明，连古代君王都讲究通过天赋君权来实现权力合法性的证明，将合法性的来源转移到无法证明的“天”那里。可见，对于算法的自赋权力的权力合法性问题，也是宪法理论上亟待解决的新问题。

权力没有制衡就不是法治。虽现阶段算法还不甚聪明，但因为没有有效的制衡手段，已给人算法帝国、算法利维坦之感。《权力算法》是一本反算法乌托邦的虚构小说，对思考未来的算法影响有一定启发意义。小说设想了一个数字替代（Digital Alternati）的新兴运动，这一运动要求摆脱政治（没有政客），建立一个公平公正的由操作系统运行的社会。但绝对权力导致绝对腐败，最后建立的却是令人毛骨悚然的数字独裁[9]。未来人工智能和人类共存将是常态，根据人工智能机器人的实力差异、发展阶段差别，进行多层次、差序化的“电子人”权利赋权，是可行方案。对于司法权力，未来的算法司法也可能会呈现替代司法的样态[10]，但这些未来场景预测的最根本的一条是，人工智能和人类不能互害，对算法权力要有制衡机制，阻止和防止法治价值倒退。

（三）数字民主新可能

世界大多数国家宪法将代议制民主作为民主的首选体系。代议制民主出现在驴马时代，也就是农业文明向工业文明转型的时期，但这一国家主义底色的民主体系，是第二次浪潮政治结构的基础，“是对工业技术不平等的确认，是挂羊头卖狗肉的冒牌货。”[11]10“民主是个等待21世纪重新定义的理想”[12]。实际上，一方面因其体系的时代局限而日显落伍;另一方面，在迈向人工智能时代的转型期，其不得不面对监视资本主义的侵蚀和流动式民主（区块链民主）体系的挑战。

代议制民主出现在17、18世纪。当时交通不便，信息传递成本昂贵，所以不可能让所有的人参与决策，只能由知识精英来统治，让各地区选举的代表集中到国家中心的议事机构代为行使民主权利。因此，代议制民主意味着公民不是直接参加行政管理，而是通过他们的“代表”参加。此外，代议制民主出于维持社会秩序的目的，采取了严格限制大众决策的思路，在分布式社会（机器）智慧时代，公民参与全方位的政治、经济、文化等决策的诉求在兴起，人工智能发展给人人参与决策带来机会：分布式合作，便利的政府记录与开放数据，在线反馈、公众参与、决策，公民竞选与活动组织。代议制民主的决策速度缓慢，只适合处理复杂程度低、相互连接小的事务，已经开始不适应社会迅猛发展和创新的速度，以及复杂和风险社会的综合的、动态的、费解的、非常极端问题的处理[13]311，320-321。因此，在社会和技术变化的情况下，代议制民主已经出现了“人们的愿望与政治机构响应社会需求的能力之间的差距越来越大”[14]的制度危机，代议制魅力骤减。

民主虽为时代潮流所席卷，时有波折，然而，民主趋势未见克减，其常以惊人的力量恢复活力并运转起来，正如学者伯纳德·克里克（Bernard Crick）认为的那样，“民主像永不下沉的筏子，只是被潮水或激流所席卷。一个人可以用船桨或木板稍微掌舵以保持漂浮，稍微向左或向右调整前进方向，甚至可能稍微放慢或加快速度，但没有逆转民主潮流的趋势”[15]。事实亦是如此，人工智能的发展，让复杂和动态的决策系统成为可能，给世界带来最民主和参与性的社会结构的可能。这正如未来学者托夫勒所预见的那样，人工智能科技破坏了旧的政治假设：对直接民主的老一套的反对意见越来越弱，与此同时，对代议制民主的反对却越来越强烈[11]499。在线参与、在线政府系统的虚拟速度和分布式决策优势、信息流的灵活性给新的流动式民主带来可能，实际上，在线参与性民主文化已经在集聚，我们使用社交媒体的新浪微博的点赞、腾讯微信的看一看等，都是一种隐性投票，云计算让不同群体和组织的动态审计和决策成为可能，这比面对面决策更高效[13]314。从这还可以看出人工智能在增强非政治精英能力的同时，也破坏了代议制民主制度中政治精英的稳定性，民主出现流动式民主革新的可能。约瑟·拉莫斯认为流动式民主是启蒙运动带来的国家代表“共和”民主体系向新型（后共和）体系转向的指示灯，流动式民主是动态决策、流动代表制、集体智慧治理，它是基于云计算软件系统，支持大规模人员提议、协商及决策其各方面问题。流动式民主中每个人都可选择都可以提出自己的想法，协商一个问题或授权他人投票，此授权可以随时取消[13]336，324，326。他认为这给未来的人工智能时代的民主带来了新启示：灵活（传递）的投票委托人的权利，不同问题委托不同人投票的权利，投票的公正透明化，通过在线平台形成的法律条款同样具有约束力[13]326。实践中也确有先例。为了应对在线民主系统的安全弊端，日本、瑞士、苏格兰和美国等都曾实验在其投票系统中使用区块链技术，以数字化、分散化的参与方式，提高选举透明度，提升系统效率，以保证自由和公正的选举。这种民主方式超越空间和时间的局限，提供了一个开放的民主空间，能在非等级结构的基础上进行平等的交流，是相对代议制的民主决策的缺陷、人民政治冷漠提出的新的民主解决方案，也是更适合人工智能为代表的数字新时代的民主模式。因此，直接民主最适合被配置为实现数字时代民主国家的前提条件。

面对人工智能的新时代，代议制民主有沦为落后的陈旧的民主体系的可能，这是代议制民主的自身时代局限。但这并不代表民主就是糟粕。民主的好的遗产、精神，自然还要继承发展，或以新的、更好的、改善的民主形式出现。一方面，人工智能存在改善、增强民主的方面。对此，未来学家托马斯·弗赖在《与未来沟通》中，列数了八个方面[16]：由于人工智能可以理解个人偏好，它可以帮助选民作出决定，并通过扩展增加参与;人工智能能够立即发现系统中的欺诈和损坏;通过更好的发现腐败的方法，人工智能将为电子投票铺平道路，創造更多便利，并使社会参与更广泛;人工智能将允许选民“深入调查”，在做出任何决定之前都能弄清事实真相;如果做得正确，人工智能将提高决策的质量，但不会削弱个人的作用;人工智能有潜力赋予选民更大的权力，让更多的问题出现在社区投入和公共决策中;人工智能将有能力消除负面竞选、有偏见的报道和有偏见的论点;人工智能有可能降低竞选成本，减少对捐助人的依赖，并减少竞选过程中的政治利益投机。

另一方面，现阶段以人工智能为首的数字科技发展也存在不少新的破坏民主的恶行，即数字民主的悖论：公共自由和私人控制。民主进程至少需要两种基本机制：第一种是收集和计算人民选票的公平和透明的方法;第二种是选民能够在没有过度胁迫的情况下权衡当前的问题。这两个条件是民主之树赖以生长的苍穹，没有它，民主之树必将枯萎 [17]。

已有的数字民主实践表明，当选票以数字化形式记录时，恶意行为者就会想方设法寻找机会施加影响。一般而言，算法和数据在驱动过程中会塑造意见和信念、引导政治舆论，但这却容易被别有用心者利用：为控制决定选举的数字环境的话语权，为利润监视收集竞选活动中个人数据，将智能机器人伪装成普通人类账户，营销选举，用于瞄准、影响、操纵选民，或制造“过滤泡沫”，或制造公众支持的幻觉，传播错误信息和假新闻。例如在2016年美国总统大选期间，数据科学公司剑桥分析公司（Cambridge Analytica）推出了一项广泛的广告活动，根据选民个人心理对象进行针对性说服。这种监视资本主义，汇集行为数据，营销选举，它以最大利润的全部确定性的承诺为诱惑—牺牲民主，自由和人类的未来，是一种“深刻的反民主的社会力量，或者是一种市场驱动的政变”[18]，威胁着民主最基本的基础：个人自由和隐私权。但新兴科技提供了另一项技术—区块链。区块链是最好的协议，以保证分散的分类账，可以证明在线发生的任何类型的事件，还会让政府的主权权力回归到投票公众中的合法持有者手中，还有助于消除当选少数掌握过多权力，预防权力的滥用。因此，需要将数字民主变革与区块链等技术变革联系起来，以对抗数据化和算法治理的专制倾向和功能蔓延。

三、人工智能挑战的宪法回应和宪法弹性的构建

面对人工智能的挑战，似乎宪法不堪一击，人工智能革命的弧线主要是朝着反宪法方向演化。欲思其利，必虑其害，未知的不确定性和破坏性影响，更值得提早筹谋，毕竟按照阿马拉定律（Amarah's law）“我们倾向于过高估计技术在短期内的影响，并低估长期效应”[19]。未来社会将是人类和人工智能共存的新时代，这意味着，我们正在进入一个新的宪法时刻。因此，现阶段迫切需要研究如何构建适合人工智能时代的宪法，以及后人类时代的宪法应对问题。

同时，我们需要注意的是，人工智能等数字技术催生的流动式民主、比特国宪法等新的宪法实践形式，也表明宪法演化到了一个新的阶段。宪法必须被视为“动态”的而不是“静态”的，其与法律现象和社会现象密切相关，宪法如果不采取相应的回应策略，不但回应不了人工智能革命的挑战，还让宪法人工智能时代不堪“首宪”之用。所以，在人工智能时代，宪法必须面对其受人工智能影响的具体语境，保持宪政的基本价值相一致。因而，在西方，数字宪治主义应运而生，“其旨在建立和确保其存在的意识形态，在数字环境中保护基本权利和平衡权力的规范性框架”[20]。

（一）宪法回应型模式

如上所述，面对现有宪法法律体系落后于人工智能等新技术发展的现实，将人工智能创新纳入和转化为宪法议题的呼声越来越高。宪法对人工智能挑战的回应，可以为未来社会做准备，特别是为机器人和人类共同生活的社会建立法律体系提供新方案。宪法如何回应人工智能的挑战，如何在人工智能时代以一种连续的方式重新诠释和重振宪法对民主、法治和人权的核心承诺？结合人工智能意识产生前后的能力差异，以及社会影响强弱，宪法的战略回应可归类为短期策略和长期策略：在弱人工智能时代，短期策略可以是宪法解释，这一时期的主要任务是加强科技宪法的研究;在强人工智能、超人工智能时代，长期策略应该是修改宪法、专门人工智能立宪。

1. 宪法解释

在第四次工业革命前夕的数字社会，以算法和数据为基础的人工智能技术正在加速社会的革新。在Alpha大胜人类后，机器人少女索菲亚被授予公民身份，男孩涩谷未来在东京获得居住权。人工智能虽被授予了法律人格，但并没有从根本上解决智能机器人的宪法地位问题，这就迫切需要对宪法中的“人”进行宪法解释。对宪法规则的解释必须将其与现实相结合。因此，宪法中的概念、规则不是一个预先完成的决定，而是一个正在进行的决定。解释宪法中的“人”，也有必要具体考虑“人”的时代变迁。“人”从一开始就不是一个预先完成的固定的概念，如前所述，人工智能在某些国家已经开始被接纳为“人”的成员。再如欧盟议会要求欧盟委员会考虑为机器人创造一个特定的电子人法律地位;新西兰、印度、厄瓜多尔和哥伦比亚的国家法院或宪法将“人”的概念扩展到河流、森林和山脉，以及自然本身[21]。权利概念呈现扩张态势，权利主体范围扩展，人类种族主义的人类物种识别论不再是绝对真理，物种不再是权利享有的障碍[22]。特别是人工智能的发展，让人类、非人类的界限在松动，人工智能技术的发展使我们和智能机器人权力发生了位移，这促使我们重新考虑人类与智能机器人彼此之间的道德和法律责任。基于“人”的概念的扩张，对宪法中“人”的解释，从发展的眼光上看，可能不应只固定在传统的规范的字面意义上而使其不具有预期的普遍性，而应将宪法文本中“人”的社会现实和潜在意义的动态性事实考虑在内，这样“人”的概念才会随着社会的改变而得到更新。

在弱人工智能时代，除了“人”的概念的宪法解释外，还有就是如何“本着能解释的不修改”原则，通过宪法对科学和技术规定的解释，在宪法框架内理解人工智能技术带来的变化和发展。一方面是对科学技术的宪法意义和价值的讨论。什么是符合宪法价值观的科学技术？科学技术在宪法中的定位？科学技术如何惠及人类？科学技术发展如何与人类的尊严和价值观相协调？因此如何享受人工智能进步及其应用的利益将是涉及上面全部宪法议题的中心问题。以我国宪法为例，我国宪法中科学在立宪者眼中是重要的，要推广、鼓励和教育，要实现科学技术的现代化。我国宪法虽无明文的科学福利权的规定，但规定了大量享受科学进步及其应用所产生利益的国家义务条款[23]。另一个方面则是如何控制科学和技术对宪法价值觀的侵蚀。例如对人工智能侵蚀宪法价值观有“反向工程”作用的相关新兴权利的产生，如被遗忘权、算法解释权等，一般无法通过宪法解释来实现，主要依靠修改宪法的方式来实现。

2. 修改宪法

在强人工智能时代，人工智能开始全方位比肩人类智能，人类与机器无甚差别。彼时通过修改宪法赋予机器人权利的国家可以预测的是会越来越多。宪法中的任何权利（力）设置都应处于平衡状态，任一权利（力）必须具有相称性。既然宪法规定了机器人的权利，那么人工智能时代“人”的基本权利在宪法中也需要相应的修改。前面我们讲到了Jinx的“自我信息”数据的失控问题，伴随人工智能的神经衔接技术的进步，甚至会出现威胁个人隐私、身份和自主权的可能，神经权保障亟待解决[24]。这些问题不能通过宪法规范来解决，需要通过承认新权利或现有权利的新方面来实现，通过修改宪法增设数据权利、神经权利等，甚至需要修改某些宪法价值的形式，如用流动式民主替代代议制民主，使得算法权力成为宪法中的一种准公权力，这是宪法对人工智能挑战的积极适应和应对。

现今尚处于弱人工智能时代的数字（信息）社会，还未达到必须修改宪法的阶段，但是有些国家（地区）已认识、预见到人工智能等科学技术带来社会变革的可能，意欲提前修宪，肯定和谋求宪法中科学技术的价值嬗变和增进。如韩国现行宪法将科学技术视为单纯经济发展的工具，对因科学技术侵犯基本权利的行为没有做出适当的应对。针对此，韩国近年来的科技界宪法请愿提出，科学技术不仅要为经济作出贡献，还要为国民的福利、环境和文化作出贡献。最终，总统文在寅提议的《宪法修订案》除了规定信息基本权以外，还提出了“国家为发展国民经济和提高国民生活质量，鼓励基础学问并革新科学技术”的规定。有的国家（地区），如苏格兰认识到民主的未来应该以分布式账本技术（又称区块链）为基础，已经考虑采用最民主的成文宪法形式将区块链民主确认，如果此决议通过，苏格兰将是世界上第一个将区块链民主纳入成文宪法的国家（地区）。

然而，如果人工智能在宪法中被赋予权利，可能享有与人类一样的完整人格，同时科学技术也在宪法中定位于对国家自主地位和国民福利起基础性作用的工具，人工智能的目的和工具实现一体性，就会给人工智能的宪法定位带来困惑。此时就需要新的视角来解决此问题。德国《自由汉萨城不来梅州宪法》就提供了有趣而实用的出发点，其第12条专门规定：“人高于技术和机器。通过法律保护人的本性和人们的共同生活，国家监督和领导以及限制和禁止科学发明和技术机构的使用。人人有权利保护与人身相关的数据，只有通过法律或者法律在集体或第三人的利益需求时，才可以对这项权利进行限制。人人根据法律都有咨询权，咨询哪些信息被收档和保存;人人有权根据法律有咨询权，审查涉及本人档案和信息。”[25]人高于技术和机器，这是德国宪法史上独一无二的条款，虽尚未适用于判例法。这是以象征性立法的形式肯定了人与机器的价值地位，虽不可能一劳永逸地解决智能机器人的宪法定位难题，但确定了解决此问题的未来承诺，是一个可参考的宪法修改范式。

3. 专门人工智能立宪

在超人工智能时代，人工智能在各领域超越人类。此阶段的人工智能也可能会自我思考、有想象力，他们的理想也不再是人类的理想，不需要屈尊于人类的标准。此时的挑战在于人类将全部决策权交给人工智能。前车之鉴就是当权的古罗马人将思考活动交给希腊奴隶，致使罗马在思想事业上变得平庸，丧失独立思考力。此阶段也可能存在平行的法律系统：在人工智能世界，代码作为人工智能世界的法律，会出现专门的人工智能宪法;人类世界存在自身的法律规范。两个平行的法律系统需要新的社会契约建立信任和维系制衡，这可能造成关联两个法律系统的区块链宪法的产生。

比特国使用以太坊智能合约编写的虚拟国家宪法，看似站在了激进主义的超人类主义立场，实际上提供了一个新视角。区块链技术的关键特征是安全、透明和记录数据的不可改变，“是一种一个去中心化的、分布式的、永久以代码为基础的交易与智能合约的分类账簿，这个系统也能用于人类或跨物种之间，确切地说，这是因为它根本不需要去了解、信任或理解另一方，只要有代码（机器的语言）就够了”[26]462。因此，区块链技术作为一个值得信赖的关于身份和信息共享的框架，为跨物种交互建立信任模型，可作为两种法律系统沟通的架构。

另外，全球化人工智能的可能威胁来源于权力的集中，必须设法构筑更普及的民主系统，这些系统不仅要纳入人类社会，也要纳入计算机智能[26]8。在上述两个法律系统内部，区块链也是民主的积极架构。在人类世界中，区块链技术可通过使用区块链智能合约来实现控制政府行为者，公民同意政府受区块链上的一套特定规则约束，从而创建他们的智能宪法，也就赋予了政府明确的权力，防止政府在这些权力外行动。一定意义上，就是区块链在编纂宪法。区块链以分散存储数据的方式为组织者提供了关联能力，消除了公民信任政府的需要，而且还为共鸣提供了清晰、清廉、有约束力的决策过程，这使得民主更安全、更透明、更有成效、更负责任。在人工智能世界中，去中心化的区块链也能作为人工智能世界的法律架构，概念化为数字共识空间的宪法规则和约束。

（二）宪法弹性构建

当涉及风险、复杂社會中制度功能和社会结构之间一系列错综复杂的关系时，“弹性”是一个具有说服力的概念。“弹性”（Resilience）的概念源于20世纪70年代的生态学领域，原指应对气候变化和减缓自然灾害时，“系统能够较快恢复到原有状态，并且保持系统结构和功能的能力”。“弹性”被频繁地重新定义和扩展，在人文社会科学领域所使用的“弹性”概念可以定义为系统吸收冲击的能力，并通过重组保持系统的功能和形式[27]。“弹性”也为宪法学界所重视，墨西哥城将“弹性”写入了宪法，认为包容韧性有助于在全球挑战的背景下创建一个更公平、准备更充分的社会。巴西圣保罗法学院奥斯卡·维尔纳·维埃拉（Oscar Vilhena Vieira）及其研究团队提出了宪法弹性的概念，认为在过去30多年中，巴西1988年宪法已修改了106次，一方面表明某种“规范的不稳定性”，其被批评为“拼布床单”①，但另一方面，此文本表现出巨大的适应性，它有极强的抵御能力，使其修改能够适应新的政治、经济情况，同时坚持坚定的规范性底线，防止了宪法的基本要素被放弃。这种文字上的“弹性”有助于确保政治协定的稳定和长期宪法承诺的逐步实现。弹性话语提供了一个概念框架，以重新审视宪法如何应对日益复杂的任务。不仅如此，它还重新审视了宪法的适应性，并提供了一个看待宪法变化的不同视角[28]。

时至今日，“弹性”概念已经成为一个包容性的概念，既有在回应和恢复模式上的“复原”，品格意义上的更快、更有效地反弹的“韧性”能力，还有不限于系统内部（包括系统外）的重组、更新和改善所生“红利”等多种内涵。在宪法领域，如何让宪法预测和抵御外部冲击，如何让宪法适应社会变迁乃至急剧转型的刺激和压力，不至于发生永久性的破坏而保持其核心价值以及功能和身份，“弹性”为此提供了新的视角。宪法弹性，一般而言，是宪法应对挑战并最终应对真正危机的能力，主要体现在宪法复原、宪法韧性和弹性红利三方面。按照托夫勒社会未来主义的观点，宪法不仅要能够避免“数字社会未来的冲击”，还能借此建立一个理想的人性化的未来宪法[29]。

1. 宪法复原

宪法不仅要构成宪法，而且要保护宪法不被废除。人工智能对宪法的挑战是系统性的。第一，宪法出现了变革性的推动力，如流动式民主相对于代议制民主的变革。第二，出现了减损性的人权消解和权力失衡，这意味着面对挑战，要恢复宪法的价值和功能的动态平衡的正常态位，宪法不仅要加强规范，还要在必要时进行修改。第三，宪法的功能实质即基本权利的保障和权力的制衡也面临挑战，算法权力日渐扩张，公民相应的新权利却未及时产生，这意味着如果要保证宪法中权利和权力的动态平衡，避免宪法的废除，就必须相应地改变宪法设计，增加现有的权利类型，增加限制私权力的规范。毕竟宪法仍然是解决法律（包括宪法自身）分歧、协和社会冲突和消弭转型困难最安全的途径。但是宪法的修改是存在基本底线的，宪法核心价值人权、法治和民主以及基本权利和权力的动态平衡是不能废除的。也就是说，不能牺牲宪法的核心价值来满足变革的需要。

2. 宪法韧性

宪法韧性是指宪法文字灵活有弹性。如前述的巴西宪法面对挑战所做的多次修改，体现了巴西宪法文字的灵活而富有弹性，其给宪法应对人工智能科技挑战的启示是，宪法文字尽量要灵活有弹性，这也是宪法的韧性品质。有弹性的宪法文本，通过宪法解释、宪法修改的途径就可以很好地应对今天和未来的挑战。反面例子是《大韩民国宪法》第127条第1款：“国家应通过科学技术的革新、情报及人力开发来努力于国民经济的发展。”这一条款将科学技术与国民经济绑定，将宪法中的科学技术束缚于国家经济增长理论，让其成为国民经济的工具，具有鲜明的韩国国民经济振兴的背景和时代特征。但这种“技术-经济”立法范式忽视了“科学发展，经济一般就会发展，还包括国民的福利、环境和文化等等也会更好”的规律。伴随第四次工业革命的到来，科学技术单纯为经济发展服务的定位，是没有弹性的规定，对第四次工业革命的科学技术发展没有解释力。现在的科学技术已经不只是工具，像人工智能还可能成为“人”，让“人”为经济服务的逻辑是存在问题的。而像对岸共和国宪法那样将人工智能写进宪法也存在一定的问题，并没有解决人工智能的人格问题。如果只是单纯地为科学技术定位，这样的条款可能跟不上社会的成长和需求，无疑是一个“自杀协定”，这里涉及宪法条文的可持续问题：宪法必须兼顾必要的稳定性和适应所有新情况和新需求的可能性。人工智能虽说是一个影响未来的技术，但未来的新兴技术更多是以技术群的方式发展成新的汇聚技术（纳米、生物、信息、认知），人工智能虽对人权等有所影响，但还未破坏人的主体性，有的只是人的主动赋权。现今已真正对人的主体性产生影响的是神经科技，其已经开始真实影响人的神经权，对人的主体性、身份等产生了影响。宪法修改应该以冷静和深思熟虑的方式进行，而不只是应对当前的挑战和危机。没有必要的修改只会为下一次的修改创造机会。毕竟，宪法的持久性需要制宪者的智慧，制宪者的智慧会助力宪法的韧性。

3.弹性红利

洛克菲勒基金会前主席朱迪思·罗丹（Judith Rodin）发明了弹性红利一词，认为一方面弹性红利使个人、社区和组织能够更有效地抵御突发事件，并使他们能够改善当前的系统和情况，但另一方面，弹性红利也使它们能够建立新的关系，采取新的努力和举措，并寻找新的机会，这些机会可能是以前从未想象过的[30]。弹性红利不仅可以让宪法恢复其功能实质，还能对宪法外的经济社会文化结构有所改善、促进，并分得弹性红利，从另一方面证明宪法弹性的价值。

面对人工智能的挑战，宪法在自身框架内，针对人工智能发展的不同阶段，可以分别采取宪法解释、修改宪法、专门立宪的策略。这些策略都可以构建宪法的弹性，但有一条基本底线就是弹性宪法是法治、民主、人权享有绝对价值的宪法，宪法中权利和权力的动态平衡不因人工智能等新兴科技的挑战而消损。弹性红利的作用，不止于化解风险，宪法在措置人工智能科技风险中，弹性红利可以作为催化剂化风险为机会，为宪法带来新的益处，譬如流动式民主相对于代议制民主是牵引未来民主变革的可能愿景。专门立宪也可能是算法自治的最好方法，“让人们自己选择，除非我们比他们更了解他们的利益”[31]。这就需要宪法在保持其身份的同时，承认世界的不确定性，针对过去的宪治文明，要揭示宪治规律，面对不确定性的未来，要预测宪治趋势。

四、结语

人工智能对宪法的挑战，看似是无法克服的挑战，但如何调整一个新的宪法世界，对宪法而言，是其无法回避的时代责任。面对人工智能的宪法挑战，应将弹性理论与宪法应对联系起来。在这种新的思考模板中，弹性宪法的构建是主动应对人工智能挑战的策略，这一策略既为应对人工智能的系统性宪法价值破坏做好积极准备，又为应对人工智能的破坏性而产生宪法价值新形式提供机会。

[参考文献]

杨学科. 论人工智能时代的法学教育新挑战、新机遇和新模式[J]. 法学教育研究，2018（4）：147

Embassy to Munich and Among Blowballs[EB/OL]. [2020-11-12]. http：//uzhupisembassy. eu/emb/.

Transcription du discours du Président，Emmanuel Macron au Conseil Constitutionnel[EB/OL]. [2020-11-12]. https：//www. elysee. fr/emmanuel-macron/2018/10/05/transcription-du-discours-du-president-emmanuel-macron-au-conseil-constitutionnel.

BitNation在以太坊区块链上发布世界首个虚拟国家宪法[EB/OL]. [2020-11-12]. https：//www. 8btc. com/article/80422.

杨学科. 论智能互联网时代的算法歧视治理与算法公正[J]. 山东科技大学学报（社会科学版），2019（4）：33-36.

杨学科. 人权遭遇人工智能：风险、机遇和治理[J]. 国家治理与公共安全评论，2020（2）：123-124.

HILDEBRANDT M.  Law as information in the era of data-driven agency[J]. The Modern Law Review.  2016（1）：23.

萊斯格. 代码2. 0：网络空间中的法律[M]. 李旭，沈伟伟，译. 北京：清华大学出版社，2018：6. 133.

BARRENTO P.  The Algorithm of Power[M].  Charlston：CreateSpace Independent Publishing Platform，2017.

杜宴林，杨学科. 论人工智能时代的算法司法与算法司法正义[J]. 湖湘论坛，2019（5）：64-74.

阿尔文·托夫勒. 第三次浪潮[M]. 朱志焱，潘琪，张焱，译. 北京：生活·读书·新知三联书店，1983.

阿尔文·托夫勒. 权力的转移[M]. 吴迎春，等译. 北京：中信出版社，2006：167.

珍妮弗·温特，良太小野. 未来互联网[M]. 郑常青，译. 北京：电子工业出版社，2018.

GARDELS N，BERGGRUEN N.  Renovating Democracy：Governing in the Age of Globalization and Digital Capitalism[M].  Oakland：University of California Press，2019：23.

CRICK B.  Democracy：A Very Short Introduction[M].  Oxford：Oxford University Press，2002：51.

FREY T. Will artificial intelligence improve democracy or destroy it？[EB/OL]. [2020-11-12]. https：//futuristspeaker. com/artificial-intelligence/will-artificial-intelligence-improve-democracy-or-destroy-it/.

KRUMINS A. The AI threat to democracy[EB/OL]. [2020-11-12]. https：//www. extremetech. com/extreme/279283-the-ai-threat-to-democracy.

ZUBOFF S. The Age of Surveillance Capitalism：The Fight for a Human Future at the New Frontier of Power[M].  New York：Public Affairs，2019：18. 513.

DOC SEARLS.  The Intention Economy：When Customers Take Charge[M]. Boston：Harvard Business Press，2012：257.

CELESTE E.  Digital constitutionalism：a new systematic theorisation[J].  International Review of Law，Computers & Technology，2019（1）：13.

楊学科. 地球法理的源流、要义及其实践[J]. 经济与社会发展，2019（1）：40.

杨学科. 论人工智能机器人权利及其权利界限[J]. 天府新论，2019（1）：83.

杨学科. 揭开人权灰姑娘的面纱：科学权之科学福利权[J]. 山东科技大学学报（社会科学版），2020（3）：8-9.

杨学科. 神经科技时代的神经权及其保障[J]. 科技与法律，2019（2）：66-72.

德国州宪全译[M]. 祝捷，等译. 北京：人民出版社，2017：159.

布罗克曼.如何思考会思考的机器[M]. 黄宏锋，李骏浩，张羿，等译. 杭州：浙江人民出版社，2017.

杨学科. 弹性治理 ：枫桥经验生发的阐释[J]. 治理研究，2018（5）：30.

CONTIADES X，FOTIADOU A.  On resilience of constitutions.  What makes constitutions resistant to external shocks？[J]. ICL Journal，2015（1）：24.

阿尔文·托夫勒. 未来的冲击[M]. 蔡伸章，译. 北京：中信出版社，2006：272.

RODIN J. The Resilience Dividend：Being Strong in A World Where Things Go Wrong[M].  New York：Public Affairs，2014：3.

KING I.  How to Make Good Decisions and Be Right All the Time[M].  London：Bloomsbury Publishing，2008：100.

[责任编辑 王艳芳]